V O T O

Senhores Desembargadores, improcede o requerimento de gratuidade de justiça, pois a liquidação extrajudicial ou mesmo a falência, por si só, não comprova a hipossuficiência econômica da agravante, que deve ser cabalmente demonstrada, nos termos da Súmula 481/STJ, que não ocorreu nos autos.

Ainda preliminarmente, cabe ressaltar que alegada perda de objeto da apelação 0007683-43.2016.4.03.6100, conexa a este recurso, quanto à inexigibilidade de penalidades pecuniárias e incidência de correção monetária, por aplicação do artigo 18, "f", da Lei 6.024/1974, é matéria a ser tratada naquela ação, reservando a estes autos a discussão pertinente à prescrição do crédito tributário, o que efetivamente controverso entre as partes.

No mérito, sustentou a autora que foi decretada a sua liquidação extrajudicial (AVS SEGURADORA S/A, CNPJ 96.328.372/0001-10), através da Portaria SUSEP 2.704/2007, sendo fixado o termo legal da liquidação em 04/11/2003, submetendo-se à disciplina da Lei 6.024/1974 (ID 13907623, f. 1).

Por conta disto, impugnou a aplicação de sanções pecuniárias nos autos de infração lavrados nos PA's 916327.001922/2008-57 (CDA’s 80618093366-30, 80218009101-56, 80618093365-59 e 80718009396-57) e 916327.001923/2008-00 (CDA 80418002271-08), por supostas irregularidades no recolhimento do IRPJ/CSL e PIOS/COFINS dos exercícios 2003/2004, não sendo objeto do recurso administrativo o valor principal do crédito tributário cobrado.

Ressalta, como fundamento do pedido, o seguinte trecho do julgamento do feito administrativo 16327.001923/2008-00 no âmbito do CARF:

“[…]

Diante de todo o exposto, por entender que não havia quando da constituição do crédito tributário, tampouco existe agora, em fase de julgamento administrativo, qualquer margem de discricionariedade quanto à incidência da multa de oficio agravada e dos juros de mora previstos em lei, voto pela procedência do feito fiscal, atentando a unidade de jurisdição da contribuinte para a adoção das medidas imediatas necessárias à exigência do crédito tributário não contestado impugnação examinada.”

Aduziu que, quanto aos créditos principais não impugnados, teriam sido definitivamente constituídos em abril/2009, após o decurso do prazo de impugnação da decisão administrativa.

Entretanto, somente após julgadas as impugnações nos processos administrativos, o que ocorreu em 2017, foi ajuizada a execução fiscal 5016233-16.2018.4.03.6182, com despacho ordenando a citação proferido em 16/12/2018, após o transcurso do prazo do artigo 174 do CTN.

Com efeito, a respeito da cisão das exigibilidades tributárias, o Superior Tribunal de Justiça assentou a possibilidade de cobrança da parte do crédito tributário não impugnado pelo recurso voluntário do contribuinte no procedimento fiscal, pois a decisão tem natureza definitiva no âmbito administrativo, a teor do artigo 42, parágrafo único, do Decreto 70.235/1972:

REsp 1597129, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 26/08/2016: “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. JULGAMENTO DO CARF. IMPUGNAÇÃO PARCIAL DA DECISÃO. POSSIBILIDADE. COBRANÇA DE PARTE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CUJA DECISÃO SE TORNOU DEFINITIVA ADMINISTRATIVAMENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, ART. 535, II, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. A indicada afronta dos arts. 37, §§ 2º e 3º , e 38 Decreto-Lei 70.235/1972 não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 3. O Tribunal regional consignou: "Cinge-se a controvérsia sobre a questão da possibilidade ou não de cisão da decisão administrativa, em caso de recurso parcial, para se considerar ocorrida a definitividade da parte não impugnada. A cisão levada a efeito diz respeito a parcela dos juros moratórios, cuja incidência foi mantida em parte no julgamento do CARF, sendo que a parte cuja cobrança foi afastada pelo CARF (juros calculados antes do trânsito em julgado da ação rescisória que deu fundamento à autuação) encontra-se pendente de recurso administrativo interposto pela Fazenda Nacional junto à Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF. Dispõe o art. 42 do Decreto n° 70.235/73". 4. O art. 42, parágrafo único, do Decreto 70.235/1972, que reza sobre o Procedimento Administrativo Fiscal, é claro ao dispor: "Serão também definitivas as decisões de primeira instância na parte que não for objeto de recurso voluntário ou não estiver sujeita a recurso de ofício". 5. O TRF, no julgamento dos Embargos de Declaração, esclareceu que a empresa saiu perdedora, no procedimento administrativo, quanto aos juros de um determinado período. Para reverter a situação, interpôs recurso, contudo a impugnação teve o seu conhecimento barrado pelo CARF, o que a tornou definitiva. 6. O acórdão recorrido destacou que a decisão administrativa do CARF poderá ser cindida, conforme expresso no comando legal, porque não existe situação de prejudicialidade entre os seus dispositivos. 7. Sendo assim, a parte da decisão que transitou em julgado administrativamente não poderá suspender a exigibilidade do crédito tributário, podendo, dessa forma, ser objeto de imediata inscrição e cobrança, pela singela razão de que tais valores não estão mais sujeitos à modificação, ao menos na esfera administrativa. 8. Recurso Especial conhecido parcialmente e, nessa parte, não provido.” (g.n.)

Assim, em tese é possível a cisão do crédito em relação ao ponto não impugnado administrativamente, não se verificando a suspensão da exigibilidade do quanto não impugnado e passado em julgado, vez que ocorre, de pleno direito, a constituição definitiva de parte do crédito, podendo ser inscrita em dívida ativa e judicialmente cobrada.

Neste sentido, aliás, precedente da Turma de que fui relator:

ApReeNec 0003020-93.2003.4.03.6104, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, e-DJF3 18/03/2016: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COFINS. AUTO DE INFRAÇAO. IMPUGNAÇÃO PARCIAL. PRESCRIÇÃO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Consumada a prescrição dos créditos executados, pois, embora tenha havido impugnação contra o auto de infração, esta foi parcial e não abrangeu a integralidade do lançamento, ficando constituído, definitivamente, o crédito tributário, não impugnado, após decurso do prazo de defesa administrativa. 2. Ao ser acolhida a impugnação fiscal, excluindo do lançamento o valor reputado excessivo pelo contribuinte, o que restou executado foi apenas o saldo não impugnado, cuja constituição definitiva data de mais de cinco anos antes da propositura da execução fiscal, a demonstrar ser manifesta a consumação da prescrição. 3. Apelação e remessa oficial desprovida.

Com efeito, regra geral, o termo inicial da prescrição, no caso de auto de infração, é considerado a partir da notificação do contribuinte, consumando-se a constituição do crédito tributário no momento em que tornada definitiva a decisão da instância fiscal.

Tendo sido parcial a impugnação, a suspensão da exigibilidade, na esfera administrativa, dentro de tal limite, não obsta a cobrança do remanescente do débito fiscal, correndo, desde então, sem interrupção ou suspensão, o prazo de prescrição, por inexistir impedimento legal à cobrança do crédito tributário.

Neste sentido, os artigos 17 e 21, § 1º, do Decreto 70.235/1972, este último com redação dada pela Lei 8.748, de 09/12/1993, dispõem que:

"Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.

[...]

Art. 21. Não sendo cumprida nem impugnada a exigência, a autoridade preparadora declarará a revelia, permanecendo o processo no órgão preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrança amigável. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)

§ 1º No caso de impugnação parcial, não cumprida a exigência relativa à parte não litigiosa do crédito, o órgão preparador, antes da remessa dos autos a julgamento, providenciará a formação de autos apartados para a imediata cobrança da parte não contestada, consignando essa circunstância no processo original. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)"

Anteriormente à Lei 8.748/1993, a IN SRF 38, de 04/02/1986, já previa idêntico procedimento na hipótese de impugnação parcial:

"[...]

I - Na hipótese de impugnação ou de recursos parciais, se o sujeito passivo não tiver recolhido a parte não litigiosa do crédito, a repartição preparadora, antes da remessa dos autos para julgamento, providenciará a formação de autos apartados para a imediata cobrança da parte não contestada, consignando essa circunstância no processo original.

II - Esta Instrução Normativa entrará em vigor na data de sua publicação."

Acresça-se o teor da Súmula 622/STJ, que orienta que exaurida a fase administrativa e decorrido o prazo para pagamento, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial:

"A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.

No caso específico dos autos, porém, tem aplicação o artigo 18, e, da Lei 6.024/1974, que determina que com a decretação da liquidação extrajudicial da executada, a prescrição em face do crédito não pode sequer correr, tornando a fluir apenas com o próprio encerramento da liquidação extrajudicial e decretação da falência.

Neste sentido, o seguinte precedente:

RESP 1.077.222, Rel. Min. LUIS FILIPE SALOMÃO, DJE 12/03/2012: "DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PRESCRIÇÃO. SUCESSÃO DAS OBRIGAÇÕES DA MINAS CAIXA PELO ESTADO DE MINAS GERAIS. PRAZO APLICÁVEL. ART. 25, INCISO II, DA LEI N. 8.906/94 (EOAB). DECRETAÇÃO DA LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. INTERRUPÇÃO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO (ART. 18, "E", DA LEI N. 6.024/74). FLUÊNCIA RETOMADA DO INÍCIO A PARTIR DO TÉRMINO DO REGIME DE LIQUIDAÇÃO. PAGAMENTO ADMINISTRATIVO A MENOR. RENÚNCIA TÁCITA AO PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Cuidando-se de sucessão de obrigações, o regime de prescrição aplicável é o do sucedido e não o do sucessor, nos termos do que dispõe o art. 196 do CC/2002 (correspondente ao art. 165 do CC/16): "A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor". Assim, o prazo prescricional aplicável ao Estado de Minas Gerais é o mesmo aplicável à Minas Caixa, nas obrigações assumidas pelo primeiro em razão da liquidação extrajudicial da mencionada instituição financeira. 2. No caso, a prescrição relativa a honorários de sucumbência é, de fato, quinquenal, mas não por aplicação do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, mas à custa da incidência do art. 25, inciso II, da Lei n. 8.906/94 (EOAB), que prevê a fluência de idêntico prazo a contar do trânsito em julgado da decisão que fixar a verba. Precedentes. 3. Porém, a decretação da liquidação extrajudicial de instituições financeiras produz, de imediato, o efeito de interromper a prescrição de suas obrigações (art. 18, alínea "e", da Lei n. 6.024/74), consectário lógico da aplicação da teoria da actio nata, segundo a qual não corre a prescrição contra quem não possui ação exercitável em face do devedor. É que a decretação da liquidação extrajudicial também induz suspensão das ações e execuções em curso contra a instituição e a proibição do aforamento de novas (art. 18, alínea "a", da Lei n. 6.024/74). Precedentes. 4. Com efeito, não possuindo o credor ação exercitável durante o prazo em que esteve a Minas Caixa sob regime de liquidação extrajudicial, descabe cogitar-se de fluência de prazo de prescrição do seu crédito nesse período. 5. Não fosse por isso, ainda que escoado o prazo prescricional de cinco anos depois do término da liquidação extrajudicial da Minas Caixa, o pagamento administrativo realizado pelo sucessor (Estado de Minas Gerais) há de ser considerado renúncia tácita à prescrição. Precedentes. 6. Recurso especial não provido." (g.n.)

A empresa executada teve a decretação de falência anulada pela Justiça Estadual de São Paulo, no AI 2215861-52.2016.8.26.0000, sendo determinado o retorno da liquidação extrajudicial (ID 33043047).

Deste modo, a regra geral de constituição e início de prescrição do crédito parcial não impugnado não tem lugar no caso dos autos, pois a dívida em discussão sujeita-se regime específico de liquidação extrajudicial da Lei 6.024/1974, que estipula a interrupção e a não fluência da prescrição no respectivo período até posterior encerramento ou convolação em falência, pelo que não se cogita de consumação da prescrição dos créditos tributários, com exceção daquele expressamente reconhecido pela Fazenda e declarado em sentença.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.