V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):

Trata-se de apelação interposta por GILBERTO GOMES FELESBINO, em face da sentença que o condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 334, § 1º, III, e 334-A, § 1º, III, do Código Penal, em concurso formal.

A defesa alega, preliminarmente,  a inépcia da denúncia por falta de descrição do valor das mercadorias apreendidas, que não foram avaliadas. Sem razão.

A denúncia contém a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado, a classificação dos crimes que lhe são imputados e o rol de testemunhas, preenchendo os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal (CPP). Além disso, a descrição e o valor das mercadorias apreendidas constam dos autos de infração e termos de apreensão e guarda fiscal de mercadorias (ID 149887160, pp. 69/70, e ID 149887161, pp. 21/24).

De outro lado, consta no parecer do Ministério Público Federal (ID 151199818):

Ademais, informações trazidas aos autos pela Receita Federal do Brasil, confirmam a decretação da pena de perdimento das mercadorias pertencentes a GILBERTO GOMES FELESBINO, motivada pela não comprovação da regularidade da importação dos referidos produtos apreendidos pela Polícia Federal, bem como pela Apreensão de Mercadoria cuja importação é proibida nos termos dos artigos 611 e 692 do Decreto nº 6.759 de 2009 e do art. 26 da Lei nº 10.826/03.

Portanto, a denúncia não é inepta e rejeito a alegação preliminar.

Quanto ao mérito, a materialidade do crime de descaminho (CP, art. 334, § 1º, III) está comprovada pelo auto de exibição e apreensão (ID 149987160, pp. 08/11) e pelo auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal de mercadorias (ID 149987160, pp. 56/58). A materialidade do crime de contrabando (CP, art. 334-A, § 1º, III), por sua vez, está comprovada pelo auto de apreensão nº 92/2016 (ID 149987161, pp. 103/106) e pelo auto de infração e termo de apreensão e guarda fiscal de mercadorias (ID 149987161, pp. 150/153). A autoria de ambos os crimes também está comprovada pela prova oral produzida durante a instrução processual, sob contraditório judicial.

Rejeito a pretensão de aplicação do princípio da insignificância. Com efeito, prevalece no Supremo Tribunal Federal (STF) o entendimento de que a conduta descrita no art. 334 do Código Penal é atípica quando o valor dos impostos incidentes não ultrapassa o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), previsto na Portaria nº 75/2012, do Ministério da Fazenda. Nesse sentido:

Habeas corpus. Penal. Crime de descaminho (CP, art. 334). Trancamento da ação penal. Pretensão à aplicação do princípio da insignificância. Incidência. Valor inferior ao estipulado pelo art. 20 da Lei nº 10.522/02, atualizado pelas Portarias nº 75 e nº 130/2012 do Ministério da Fazenda. Preenchimento dos requisitos necessários. Ordem concedida.

1. No crime de descaminho, o Supremo Tribunal Federal tem considerado, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20.000,00, previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002 e atualizado pelas Portarias nº 75 e nº 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes.

2. Na espécie, como a soma dos tributos que deixaram de ser recolhidos perfaz a quantia de R$ 19.750,41 e o paciente, segundo os autos, não responde a outros procedimentos administrativos fiscais ou processos criminais, é de se afastar a tipicidade material do delito de descaminho com base no princípio da insignificância.

3. Ordem concedida para se restabelecer o acórdão de segundo grau, no qual se manteve a sentença absolutória proferida com base no art. 397, inciso III, do Código de Processo Penal.

(HC 155.347/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 17.04.2018, DJe-087 DIVULG 04.05.2018 PUBLIC 07.05.2018)

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE.

1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada.

2. Para crimes de descaminho, considera-se, na avaliação da insignificância, o patamar previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, com a atualização das Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes.

3. Descaminho envolvendo elisão de tributos federais no montante de R$ 19.892,68 (dezenove mil, oitocentos e noventa e dois reais e sessenta e oito centavos) enseja o reconhecimento da atipicidade material do delito pela aplicação do princípio da insignificância.

4. Ordem de habeas corpus concedida para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente, com o restabelecimento do juízo de rejeição da denúncia exarado pelo magistrado de primeiro grau.

(HC 136.984/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 18.10.2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14.03.2017 PUBLIC 15.03.2017)

No Superior Tribunal de Justiça (STJ), o entendimento era diverso, mas a sua jurisprudência foi adequada à da Suprema Corte, em julgamento afetado ao rito dos repetitivos:

RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS PARA FINS DE REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E 130/MF - R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). ADEQUAÇÃO.

1. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado, pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, do REsp n. 1.112.748/TO - Tema 157, de forma a adequá-lo ao entendimento externado pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e 130/MF - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho.

2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n.10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.

3. Recurso especial improvido. Tema 157 modificado nos termos da tese ora fixada.

(REsp 1.688.878/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 28.02.2018, DJe 04.04.2018)

No mesmo sentido: REsp 1.709.029/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 28.02.2018, DJe 04.04.2018.

Esta Décima Primeira Turma também reajustou o seu entendimento àquele do STF, como se verifica, p. ex., na ACR 0000121-86.2007.4.03.6006, Rel. Des. Federal José Lunardelli, j. 22.05.2018, e-DJF3 Judicial 1 28.05.2018.

A aplicação desse princípio, todavia, não se limita ao exame do valor do dano causado. Consoante orientação firmada pelo STF no julgamento do HC nº 84.412/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello, a aplicação da insignificância, como fator de descaracterização material da tipicidade penal, deve ser analisada em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima. A aplicação do postulado reclama a presença de certos vetores, a saber: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

É consagrado no STF que a reiteração de comportamentos antinormativos por parte do agente impede a aplicação do princípio em questão, já que não se pode considerar irrelevantes repetidas lesões a bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. FURTO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. RELEVÂNCIA DO BEM FURTADO PARA A VÍTIMA. PACIENTE REINCIDENTE. PRECEDENTES.

(...)

3. Reincidência do Paciente assentada nas instâncias antecedentes. O criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida.

4. O princípio da insignificância não pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido à sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal.

5. Ordem denegada.

(HC 115.707/MS, Segunda Turma, v.u., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 25.06.2013, DJe 09.08.2013)

Ressalto que não é necessária a existência de condenações anteriores transitadas em julgado para que se caracterize a reiteração da prática para fins de afastamento da insignificância, sendo suficientes a existência de elementos probatórios nesse sentido ou de ações e processos administrativos em curso, como no caso em exame (STJ, AgAREsp 812459, Sexta Turma, Relator Min. Sebastião Reis Júnior, j. 17.05.2016, 09.06.2016; STF, HC 118.686, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j em 19.11.2013, DJe 04.12.2013).

No caso, como consta na denúncia, foi verificada a existência de 12 (doze) processos administrativo fiscais contra o apelante por fatos análogos (ID 149887160, pp. 72/73), com a apreensão de mercadorias, de modo que é inaplicável o princípio da insignificância para o crime de descaminho.

Também não se aplica o princípio da insignificância ao crime de contrabando. Tratando-se de contrabando, o mero valor do tributo iludido não pode ser utilizado como parâmetro para eventual aplicação do princípio da insignificância, pois a questão relativa à evasão tributária é secundária. Aqui, o bem jurídico tutelado é, notadamente, a saúde pública, razão pela qual o princípio da insignificância não tem, em regra, aplicação.

Nesse sentido, há diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal (HC nº 100.367, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.08.2011; HC nº 110.841, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27.11.2012) e do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp nº 1378063/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 25.06.2013, DJe 01.07.2013; AgRg no REsp nº 286.524/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18.06.2013, DJe 01.07.2013; AgRg no REsp nº 311.614/SC, Quinta Turma, Rel. Des. Convocada do TJ/SE Marilza Maynard, j. 11.06.2013, DJe 17.06.2013; AgRg no REsp nº 329.716/PR, Sexta Turma, Rel. Des. Convocada do TJ/PE Alderita Ramos de Oliveira, j. 11.06.2013, DJe 25.06.2013; AgRg no REsp nº 1366118/PR, Quinta Turma, Rel. Des. Convocada do TJ/PR Campos Marques, j. 06.06.2013, DJe11.06.2013).

A propósito, é de se destacar o seguinte trecho da decisão da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, no julgamento do Recurso Especial nº 1.332.908/MS:

[E]m se tratando do crime descrito na segunda figura do artigo 334 do Código Penal (descaminho), vale dizer, entrada ou saída de mercadoria permitida sem o recolhimento do tributo devido, em que o bem jurídico tutelado é a ordem tributária, a irrisória lesão ao Fisco conduz à própria atipicidade material da conduta. Ocorre, todavia, que nos casos de contrabando, ou seja, importação ou exportação de mercadoria proibida, em que, para além da sonegação de tributos há lesão à moral, higiene, segurança e saúde pública, não há como excluir a tipicidade material da conduta tão-somente à vista do valor da evasão fiscal, ainda que eventualmente possível, em tese, a exclusão do crime, mas em face da mínima lesão provocada ao bem jurídico ali tutelado, gize-se, a moral, saúde, higiene e segurança pública.

 (...)

Ante o exposto, com fundamento no artigo 557, parágrafo 1º-A, do Código de Processo Civil, combinado com o artigo 3º do Código de Processo Penal, dou provimento ao recurso especial para afastar o princípio da insignificância, determinando o retorno dos autos à origem para que se prossiga com a ação penal em relação ao delito de contrabando .

(STJ, REsp nº 1.332.908/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 21.08.2013, DJe 22.08.2013; destaquei).

A defesa alega que os fatos não foram devidamente comprovados.

Sem razão, contudo.

João Maria Nunes, quando prestou declarações na fase extraprocessual, disse que, na data dos fatos (18.08.2014), ao ser surpreendido por policiais civis transportando mercadorias adquiridas no Paraguai e importadas ilegalmente, confirmou que tais mercadorias pertenciam ao apelante.

A testemunha João Luís de Souza Batista, policial civil, ao ser ouvido em juízo (ID 149887168) disse que, na abordagem do ônibus, foram encontrados vários materiais de descaminho, de diversas pessoas e que João Maria era uma “mula”, transportando mercadorias para o acusado.

Ademais, por ocasião da busca e apreensão realizada na residência do apelante, foram apreendidos produtos de origem estrangeira, desacompanhados de documentação de regular importação, sendo alguns deles de importação proibida.

Em seu interrogatório judicial, o apelante (ID 149887162) confirmou que as mercadorias trazidas por João Maria Nunes eram suas e que as revenderia aos comerciantes em Aparecida, sendo que o talonário encontrado na sua residência se referia a pedidos dos seus clientes. Assim, a autoria e o dolo estão devidamente comprovados.

Portanto, mantenho a condenação de GILBERTO GOMES FELESBINO pela prática dos crimes de contrabando e descaminho, na forma do art. 70 do Código Penal.

Quanto à dosimetria da pena, não foi objeto do recurso. Todavia, observo que foi feita de forma adequada e nada há para ser revisto de ofício, ficando mantida, assim como o regime aberto para início do seu cumprimento e a sua substituição por duas restritivas de direitos, nos termos estabelecidos na sentença.

Posto isso, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.