V O T O

I - Dos Fatos

Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por VIAÇÃO CLEWIS LTDA. e FILIAL contra ato praticado pelo Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Piracicaba/SP, com vista ao reconhecimento da inexigibilidade das contribuições incidentes sobre a folha de salários e destinadas ao Sistema S, INCRA e salário-educação, após a edição da EC n.º 33/01, bem como do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, corrigidos pela taxa SELIC.

II - Do Litisconsórcio Passivo Necessário 

Para o apelante é indispensável a formação do litisconsórcio passivo necessário, nos termos do artigo 114 do CPC, porquanto as terceiras entidades, destinatárias da contribuição, serão diretamente afetadas em seu direito, uma vez que os créditos resultantes do indébito serão por elas suportados. Contudo, não lhe assiste razão.

 A partir da edição da Lei n.º 11.457/07, é de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil a fiscalização, arrecadação cobrança e recolhimento das contribuições devidas a terceiros, na forma dos artigos 2º e 3º, verbis:

Art. 2º. Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n.º 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição.

Art.3º. As atribuições de que trata o art. 2º desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei. (destaquei).

Assim, na qualidade de destinatárias dos recursos arrecadados, as instituições têm apenas interesse econômico na demanda, mas não jurídico que autorize a sua admissão na relação processual. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - DEMANDA POSTULANDO A REVISÃO DO BENEFÍCIO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA - DECISÃO MONOCRÁTICA DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL A FIM DE DEFERIR A PRODUÇÃO DA PROVA PERICIAL ATUARIAL REQUERIDA NOS AUTOS, MANTIDO O RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA PATROCINADORA. INSURGÊNCIA DA ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA.

1. Alegado litisconsórcio passivo necessário entre o fundo de pensão e a patrocinadora.

1.1. Em se tratando de pedido de complementação de aposentadoria, a legitimidade passiva ad causam é da entidade de previdência privada e não da patrocinadora, que não é titular da relação de direito material instaurada com o associado (seu ex-empregado, cujo contrato de trabalho encontra-se extinto) e regida por normas de Direito Civil, não restando configurada, portanto, hipótese de litisconsórcio passivo necessário.

1.2. Ademais, o mero interesse econômico não autoriza a intervenção da instituição patrocinadora, haja vista a existência de personalidade jurídica e patrimônio próprios do fundo de previdência complementar. Precedentes.

2. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AgRg no REsp 1273614/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE INGRESSO NA LIDE COMO TERCEIRO PREJUDICADO. FIGURA PROCESSUAL DA ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL. ART. 119, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROPRIAMENTE JURÍDICO. INTERESSE ECONÔMICO. DESCABIMENTO. INDEFERIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1. A orientação desta Corte Superior é firme no sentido de que a lei processual admite o ingresso de terceiro na condição de assistente simples ou litisconsorcial apenas quando demonstrado seu interesse jurídico na solução da controvérsia. E tal situação se verifica, em concreto, quando existente uma relação jurídica integrada pelo assistente que será diretamente atingida pelo provimento jurisdicional, não bastando o mero interesse econômico, moral ou corporativo.

2. Nesse particular, a redação do art. 119 do CPC/2015 não alterou, em essência, o regime jurídico processual anterior, até porque continua a exigir que a admissão da assistência simples ou litisconsorcial somente pode ocorrer quanto houver "terceiro juridicamente interessado".

3. No caso, não se tem qualquer relação jurídica travada pelos requerentes, ora embargantes, a qual será, de fato, impactada diretamente pelo deslinde desta causa, tratando-se de interesse econômico. Aliás, admitir a existência de relação jurídica no caso entre entidades sindicais - que são aptas para defesa de interesses corporativos de categorias profissionais, legítimos, por óbvio - e uma autarquia federal (o Conselho Regional de Medicina Veterinária) seria considerar que estes Conselhos, ao invés de se prestarem para sua atividade fiscalizatória, existem para resolver questões afetas a interesses econômicos de tais categorias profissionais.

4. Pedido de ingresso na lide como terceiro interessado indeferido.

5. Embargos de declaração prejudicados.

(STJ, EDcl nos EDcl no REsp 1338942/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 28/08/2018)

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE UMA ANUIDADE. INTERESSE ECONÔMICO. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA SIMPLES. ART. 119 DO CPC/2015. INTERESSE JURÍDICO NÃO DEMONSTRADO. INDEFERIMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. No caso, a pretensão do agravante tem como real objetivo atuar na defesa da OAB/MS porquanto referida decisão poderá impedir essa instituição de promover a execução judicial de dívidas referentes a anuidades inferiores a 4 (quatro) vezes o valor cobrado anualmente, o que caracteriza nítido interesse institucional e econômico na lide, e não demonstram o interesse jurídico nos termos preconizados pelo Estatuto Processual Civil.

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que para o ingresso de terceiro nos autos como assistente simples é necessária a presença de interesse jurídico, ou seja, a demonstração da existência de relação jurídica integrada pelo assistente que será diretamente atingida pelo provimento jurisdicional, não bastando o mero interesse econômico, moral ou corporativo.

4. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt na PET no AREsp 1382501/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 15/03/2019)

III – Do Salário-Educação

O salário-educação é uma contribuição social destinada ao financiamento de programas, projetos e ações voltados à educação básica pública, nos termos do artigo 212, § 5º, da CF. Sua constitucionalidade já foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive com a edição da Súmula 732:

É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96. (Sessão Plenária de 26.11.2003, DJ de 09.12.2003, p. 02).

Ainda sobre o tema aquela corte firmou seu entendimento por meio do julgamento do Recurso Extraordinário n. º 660.933:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO CUSTEIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. COBRANÇA NOS TERMOS DO DL 1.422/1975 E DOS DECRETOS 76.923/1975 E 87.043/1982. CONSTITUCIONALIDADE SEGUNDO AS CARTAS DE 1969 E 1988. PRECEDENTES. Nos termos da Súmula 732/STF, é constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/1996. A cobrança da exação, nos termos do DL 1.422/1975 e dos Decretos 76.923/1975 e 87.043/1982 é compatível com as Constituições de 1969 e 1988. Precedentes. Repercussão geral da matéria reconhecida e jurisprudência reafirmada, para dar provimento ao recurso extraordinário da União. (RE 660933 RG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 02.02.2012, DJe 037 de 23.02.2012).

Diferentemente do alegado pelas apelantes, a edição da EC n. º 33/01, que modificou o artigo 149, §2º, alínea a, da CF, não alterou a incidência do salário-educação sobre a folha de salários, pois a exação tem matriz constitucional própria (artigo 212, § 5º). Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL.  SALÁRIO EDUCAÇÃO. 

 1. A alínea "a" do inc. III do § 2º do art. 149 da Constituição, que prevê como bases de cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico o faturamento, a receita bruta, o valor da operação e, na hipótese de importação, o valor aduaneiro, não contém rol taxativo. Apenas declinou bases de cálculo sobre as quais as contribuições poderão incidir.

2. A contribuição ao salário-educação é devida mesmo após a entrada em vigor da EC n.º 33/01.

3. As contribuições incidentes sobre a folha de salários, anteriores à alteração promovida pela Emenda Constitucional 33/2001 no art. 149 da Constituição não foram por ela revogadas.

 (TRF 4ª Região, Primeira Turma, AC 5027067-42.2020.4.04.7100, Rel. Roger Raupp Rios, j. 09.09.2020, destaquei).

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS SALÁRIO-EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE.

1. É constitucional a cobrança da contribuição do salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei 9.424/96 (Súmula n. 732 do STF, RE 660933).

2. O advento da Emenda Constitucional n. 33/2001 não altera tais conclusões, pois: (i) os julgados retro citados foram posteriores a esse ato do Poder Constituinte derivado reformador; (ii) as modificações promovidas tiveram como escopo apenas regular situação específica de controle extrafiscal da importação de combustíveis, jamais tendo sido aventada a extinção de diversas contribuições que têm assento no próprio texto constitucional (art. 212, § 5º; art. 240); (iii) o art. 149, § 2º, III, é inequívoco no sentido de utilizar operador deôntico de permissão, não esgotando as possibilidades legiferantes.

3. Apelação não provida.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, AC 5005347-65.2018.4.03.6114, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, j. 02.08.2020, destaquei).                              

IV - Das Contribuições ao Sistema S e a EC n. º 33/01

De acordo com o artigo 149 da Constituição, as contribuições que integram o denominado Sistema S (SENAI, SESI, SESC e SEBRAE), bem como aquela destinada ao INCRA, são de interesse das categorias profissionais ou econômicas e utilizadas como instrumento de atuação em suas respectivas áreas, para o desenvolvimento de atividades de amparo aos trabalhadores, com natureza jurídica de contribuição de intervenção no domínio econômico.

Relativamente à Emenda Constitucional n. º 33/01, cumpre esclarecer que a alteração promovida no artigo 149, § 2º, inciso III, alínea a, da CF, ao dispor sobre a alíquota ad valorem com base no faturamento, receita bruta ou valor da operação, não restringiu as bases econômicas sobre as quais pode incidir, razão pela qual não há proibição de que a lei adote outras.

A questão relativa às contribuições devidas ao SEBRAE, APEX e ABDI foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. º 603.624/SC, representativo da controvérsia, ao entendimento de que a alteração promovida pela EC n.º 33/2001, no artigo 149, § 2º, inciso III, da CF não estabeleceu a delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção do domínio econômico, de modo que a materialidade econômica para a incidência dessas contribuições não se esgota na previsão de faturamento, receita bruta, valor da operação e valor aduaneiro (no caso de importação), podendo comportar, inclusive, a incidência sobre folha de salários, razão pela qual o dispositivo constitucional utiliza a expressão “poderão ter alíquotas”, verbis:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS (SEBRAE), À AGÊNCIA BRASILEIRA DE PROMOÇÃO DE EXPORTAÇÕES E INVESTIMENTOS (APEX) E À AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL (ABDI). RECEPÇÃO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2001. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. O acréscimo realizado pela EC 33/2001 no art. 149, § 2º, III, da Constituição Federal não operou uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação por toda e qualquer contribuição social e de intervenção no domínio econômico.

2. O emprego, pelo art. 149, § 2º, III, da CF, do modo verbal “poderão ter alíquotas” demonstra tratar-se de elenco exemplificativo em relação à presente hipótese. Legitimidade da exigência de contribuição ao SEBRAE - APEX - ABDI incidente sobre a folha de salários, nos moldes das Leis 8.029/1990, 8.154/1990, 10.668/2003 e 11.080/2004, ante a alteração promovida pela EC 33/2001 no art. 149 da Constituição Federal.

3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 325, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “As contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001 ".

(STF, RE 603624, Relator(a): ROSA WEBER, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 23/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-004  DIVULG 12-01-2021  PUBLIC 13-01-2021)

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 630.898 e reconheceu a constitucionalidade da contribuição ao INCRA, por considerar que o rol da EC nº 33/2001 não é taxativo, o que autoriza o legislador a adotar outras bases, a exemplo da folha de salários. Foi fixada a seguinte tese jurídica: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao Incra devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”. Confira-se:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Contribuição ao INCRA incidente sobre a folha de salários. Recepção pela CF/88. Natureza jurídica. Contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Referibilidade. Relação indireta. Possibilidade. Advento da EC nº 33/01, incluindo o § 2º, III, a, no art. 149 da CF/88. Bases econômicas. Rol exemplificativo. Contribuições interventivas incidentes sobre a folha de salário. Higidez.

1. Sob a égide da CF/88, diversos são os julgados reconhecendo a exigibilidade do adicional de 0,2% relativo à contribuição destinada ao INCRA incidente sobre a folha de salários.

2. A contribuição ao INCRA tem contornos próprios de contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE). Trata-se de tributo especialmente destinado a concretizar objetivos de atuação positiva do Estado consistentes na promoção da reforma agrária e da colonização, com vistas a assegurar o exercício da função social da propriedade e a diminuir as desigualdades regionais e sociais (arts. 170, III e VII; e 184 da CF/88).

3. Não descaracteriza a exação o fato de o sujeito passivo não se beneficiar diretamente da arrecadação, pois a Corte considera que a inexistência de referibilidade direta não desnatura as CIDE, estando, sua instituição “jungida aos princípios gerais da atividade econômica”.

4. O § 2º, III, a, do art. 149, da Constituição, introduzido pela EC nº 33/2001, ao especificar que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico “poderão ter alíquotas” que incidam sobre o faturamento, a receita bruta (ou o valor da operação) ou o valor aduaneiro, não impede que o legislador adote outras bases econômicas para os referidos tributos, como a folha de salários, pois esse rol é meramente exemplificativo ou enunciativo.

5. É constitucional, assim, a CIDE destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive, após o advento da EC nº 33/01.

6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

7. Tese fixada para o Tema nº 495: “É constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinada ao INCRA devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2001”.

(STF, RE 630898, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-089  DIVULG 10-05-2021  PUBLIC 11-05-2021)

Destaque-se, ainda, que o artigo 240 da Constituição recepcionou expressamente as contribuições do Sistema S, que utilizam a folha de salários como base de cálculo, e não foi revogado ou alterado pela EC n.º 33/2001.

Assim, reconhecida a legalidade da exigência da contribuição ao Sistema S, bem como ao INCRA e ao salário-educação após a edição da EC n. º 33/01, resta prejudicada a análise do pedido de compensação.

Por fim, as questões relativas aos demais precedentes, normas e dispositivos suscitados no recurso, quais sejam, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 138.284, RE nº 396266/SC, RE nº 603624 RG/SC, RE nº 630898 RG/RS, ADIn 2, AI nº 518082 ED/SC -Emb.Decl. no Agravo de Instrumento e AI nº 622981 AgR/SP e pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 310.210-MG e Súmula nº 213, artigo 199 do CTN, artigos 33 e 94 da Lei nº 8.212/91, artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007, artigo 15 da Lei nº 9.424/96, artigo 35 da Lei nº 4.863/65, artigo 8º da Lei nº 8.029/ 90, artigo 6º do Decreto nº 99.570/ 90, artigos 1º a 3º da Lei nº 8.706/93, artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 9.853/1946, artigos 1º e 4º do Decreto-Lei nº 8.621/1946, artigo 3º do Decreto-Lei nº 4.408/1942, artigo 1º do Decreto-Lei nº 9.403/1943 e artigo 4º do Decreto-Lei nº 1.146/1970, não interferem nesse entendimento pelos motivos já indicados.

V – Do Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto