V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Desde logo, necessário consignar que os recursos interpostos atraem a incidência do Enunciado Administrativo nº 2 do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

Não procedem as razões invocadas pelo Ministério Público Federal para que proceda à reforma da sentença.

Primeiramente não se demonstrou em nenhum momento ser a União Federal omissa em relação ao seu dever de fiscalizar as compras de medicamentos pelo Estado de São Paulo.

Tampouco seria adequado juridicamente que se condenasse o Estado de São Paulo a exercer seu mister, nada comprovando que tenha havido omissão à respeito de  adoção de  medidas a serem realizadas.

Aliás, consta dos autos que a documentação solicitada ao autor da ação não foi sequer enviada ao órgão gestor de fiscalização do Estado de São Paulo para as providências devidas.

Todas as alegações deduzidas na inicial são genéricas; nenhuma situação específica foi trazida aos autos.

Inicialmente não houve o cuidado habitual para a propositura da ação.

Vejamos.

Em duas circunstâncias totalmente diversas ocorre a aquisição de medicamentos e insumos pela Administração Pública.

A primeira situação que eu chamaria de ordinária.

Nessas estão compreendidas as aquisições de todos os medicamentos e insumos de uso regular pelos beneficiários cadastrados no SUS e atendidos na rede básica de saúde dos Municípios e dos Estados.

Exemplificando: medicamentos para diabéticos; hipertensos; cardíacos; cidadãos com moléstia específicas e identificadas pelos órgãos técnicos; imunossupressores, etc, assim como os insumos necessários ao adequado atendimento.

Estas aquisições são realizadas com estrita e correta observância de procedimentos licitatórios, e com obediência do regramento normativo da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED, criada pela MP 123/2003 e convertida na Lei nº 10.742/2003, e nessas aquisições necessariamente deverão observar o Preços Máximos e Descontos obrigatórios previstos no Coeficiente de Adequação de Preço-CAP.

Mas há uma segunda situação, bem diferente dessa e que deve ser vista com olhar mais criterioso.

São aquelas situações em que o Poder Judiciário determina o imediato fornecimento de medicamentos, sob pena de ser responsabilizado o órgão gestor, por multas, muitas vezes exorbitantes, não sendo raros os casos, aqui mesmo no Estado de São Paulo, nos quais os Juízes determinam sequestro de rendas específicas do Estado para financiar a aquisição imediata de medicamentos.

E não vi, quer na inicial, quer durante a instrução do feito, quer nas razões de apelação nenhuma solução para essa questão dificílima.

Não por outra razão que o C. STF colocou a questão de fornecimento de medicamentos, dando os elementos através dos quais deverão os magistrados se orientarem: registro do medicamento na ANVISA; laudo médico atestando a moléstia e a urgente necessidade do medicamento, em geral importado,comprovação de ineficácia dos medicamentos normalmente fornecidos pelo SUS para a doença em análise e mais ainda, que seja medicamento órfão, ou seja, sem similar nacional.

Nessas situações dois fatores hão de ser sopesados: primeiramente a urgência na aquisição dos medicamentos; em segundo lugar as astreintes fixadas e em terceiro lugar o crime de desobediência pelo eventual retardo ou descumprimento das decisões judiciais.

Ficou demonstrado, pelas provas acostadas nos autos, que vários procedimentos licitatórios restaram desertos; referi-me evidentemente a pregões eletrônicos.

Isto porque, quer as empresas fabricantes quer as empresas distribuidoras, estão obrigadas ao desconto, sendo certo que os varejistas, por identidade de razão, são igualmente compelidos ao CAP- Coeficiente de Adequação de Preço, eis que adquirem do fornecedor (laboratórios), pelo preço sobre o qual fará incidir o percentual legal de seu lucro no negócio.

Observo ainda que, de ordinário, as indústrias não vendem diretamente ao Governo, mas sim as distribuidoras que são os veículos intermediários, que sustentam esse tipo de transação.

Aliás da Lei nº 10.742/2003, define no art. 3º, inciso III:

“Art. 3º- Para efeitos desta Lei, são adotadas as seguintes definições:

 ...

III-representante e distribuidor - empresa que exerça diretamente ou indiretamente o comércio atacadista de drogas, medicamentos em suas embalagens originais, nos termos do inciso XVI do art. 4º da Lei nº 5.991/73.

(...)”

 Essas estão obrigadas, ao lado das indústrias respectivas, nos termos da lei, a aplicar o CAP, tanto assim que na hipótese de não serem fornecidos os medicamentos e insumos, com a aplicação desse coeficiente, as Secretarias de Saúde dos Estados deverão, obrigatoriamente, formular denúncia à CMED-CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS.

Observo ainda que o Departamento Regional de Saúde de Araraquara-DRS III, encaminhou ao MPF, oficio nº 0207/2012 (id 81411525), apresentando a planilha de medicamentos adquiridos com a aplicação do desconto CAP, referente ao 2º semestre de 2011, bem como o Demonstrativo de Procedimentos Licitatórios desertos, em função da não aplicação do CAP referente ao período compreendido entre 2007/2011.

A previsão de aplicação do CAP, vem expressa na Resolução nº 004/2006, do CMED, art. 2º, no que interessa a este julgamento, como se depreende do texto a seguir:

“Art. 2° O CAP será aplicado ao preço dos produtos nos seguintes casos: I- Produtos que estejam ou venham a ser incluidos no componente de medicamentos de dispensação excepcional, conforme definido na Portaria n° 698, de 30 de março de 2006.

II- Produtos que estejam ou venham a ser incluídos no Programa Nacional de DST/AIDS.

III- Produtos que estejam ou venham a ser incluídos no Programa de Sangue e Hemoderivados.

IV- Medicamentos antineoplásicos ou medicamentos utilizados como adjuvantes no tratamento do câncer.

V- Produtos comprados por força de ação Judicial, independente de constarem da relação de que trata o 1° deste artigo.

VI- Produtos classificados nas categorias 1, H e V, de acordo com o disposto na Resolução n° 2, de 5 de março de 2004, desde que constem da relação de que trata o 1° deste artigo.

  § 1° A Secretaria -Executiva editará, em até 90 (noventa) dias da entrada em vigor desta Resolução, comunicado com a relação de produtos cujos preços serão submetidos ao CAP, conforme decisão do Comitê Técnico -Executivo.”

A Primeira Seção do e. STJ, no julgamento do MS 12.730/DF, assentou que a Resolução CMED n° 04/2006 encontra respaldo na Constituição, em especial na parte que determina a aplicação do CAP. Segue a ementa desse precedente:

“ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - QUESTÕES PROCESSUAIS - INTERVENÇÃO ESTATAL NA ATIVIDADE ECONÔMICA - CÂMARA DE REGULA ÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS - CEMED - COEFICIENTE DE ADEQUAÇÃO DE PREÇO (CAP) - LEI 10.742/2003

1. Legitimidade da associação autora, constituída há mais de ano e devidamente autorizada a agir por decisão da assembleia geral.

2. Inexistência de ofensa ao art. 20 do Código de Ética da OAB a justificar o envio, pelo STJ, de cópia dos autos àquela Autarquia, a quem compete a apura ção da infração.

3. A Lei 10.472/2003 definiu as normas de regulação do setor farmacêutico, criando o CEMED - CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS, órgão a quem compete estabelecer critérios de aferição dos preços dos produtos novos, antes de entrarem no mercado, havendo precedente desta Corte dando pela constitucionalidade da delegação de competência normativa (MS 11. 706/DF).

4. A Resolução CEMED 04/2006 determinou a aplicação do CAP ao preço de diversos produtos (inclusive de alto custo), impondo limitações nos preços quando adquiridos por entes estatais.

5. Ato impugnado que encontra respaldo na Constituição Federal e na Lei Orgânica da Saúde - LOS (Lei 8.080/90), atendendo às diretrizes estabelecidas pela Lei 10.742/2003 relativamente à implementação da política de acesso a medicamentos pela população em geral.”

6. Segurança denegada.”

(STJ, 1° Seção, MS 12. 730/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 27/07/2007)

 Da mesma forma o Colendo STF se manifestou sobre a matéria:

“EMENTA Constitucional e Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Supremacia do interesse público sobre o privado. Competência normativa conferida à Administração Pública. Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED). Coeficiente de Adequação de Preço (CAP). Lei nº 10.742/2003. Resolução nº 4/2006. Tutela constitucional do direito à saúde (art. 196 CF). Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

1. A Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) está prevista na Lei nº 10.742/03 como órgão técnico necessário à regulação do setor farmacêutico, justificando-se, especialmente, pelas complexidades do mercado de medicamentos.

2. A amplitude da delegação normativa consiste no fundamento fático-jurídico do exercício do poder regulamentar pela Administração Pública, que deve atuar em consonância com a lei, atendendo à necessidade de regulação do setor farmacêutico e em respeito à dinâmica e às peculiaridades técnicas do mercado de medicamentos.

3. O percentual de desconto obrigatório e linear nas vendas de determinados medicamentos ao Poder Público, chamado Coeficiente de Adequação de Preço (CAP), opera como fator de ajuste de preços, permitindo, assim, que se chegue ao ‘Preço Máximo de Venda ao Governo’ (PMVG), o que vai ao encontro da reprovação constitucional do aumento arbitrário de lucros (art. 173, § 4º, CF/88).

4. A Constituição Federal de 1988 agrega preocupação social aos princípios gerais da atividade econômica, resultando em legítima atuação do Estado na promoção do acesso universal e igualitário à saúde, direito social garantido pelo art. 196 da Constituição Federal, cuja responsabilidade é partilhada pelo Estado e por toda a sociedade.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.”

(RMS nº 28487/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 15/03/2013)

Verifica-se pois que  o percentual de desconto na venda de medicamentos ao Poder Público é constitucional e a determinação legal decorre de texto expresso e ainda da Resolução da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamento (CMED); que as empresas farmacêuticas estão assim como seus representantes e distribuidores obrigados a procederem ao ajuste dos preços mediante a aplicação da CAP para que se alcance o denominado Preço Máximo de Venda ao Governo.

Nesse sentido as farmácias e drogarias, ao realizarem vendas para a Administração Pública estão obrigadas a respeitar o Preço do Fabricante, conforme decorre da Orientação Interpretativa nª 02/2006, ou o Preço Máximo de Venda ao Governo –PMVG, nos casos de obrigatoriedade de aplicação do CAP. Não há distinção nesse sentido entre quaisquer desses estabelecimentos.

A Resolução CMED nª 04, de 07.08.2008, que veio a alterar a antiga 04/2006, julgada constitucional pelo C.STF, incluiu no art. 1º, as farmácias e as drogarias, entre as pessoas jurídicas que devem obrigatoriamente aplicar o CAP aos preços dos produtos farmacêuticos, definidos no art. 2º dessa Resolução, sempre que realizarem vendas à Administração Pública.

Em resumo, não há ilegalidade ou inconstitucionalidade do regramento legal no que pertine à compra de medicamentos pela Administração Pública e tampouco em relação a seus poderes fiscalizatórios e regulatórios, e não há como desse controle serem excluídas farmácias e drogarias.

Por tal razão deve ser mantida em seus próprios fundamentos a r.sentença proferida, pelo que, em decorrência, nego provimento ao recurso.

É como voto.