V O T O

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

Em decorrência do falecimento do genitor da parte autora (Antonio Tadiello), ocorrido em 28 de abril de 2008, foi-lhe deferida administrativamente a pensão por morte (NB 21/145.449.399-0), desde a data do óbito, conforme se verifica dos respectivos extratos do Sistema Único de Benefícios – DATAPREV (id. 134767229 – p. 16/21).

Em 19 de janeiro de 2017, a Autarquia Previdenciária emitiu o ofício à parte autora, informando-a acerca da identificação de irregularidade no benefício, consubstanciada na ausência de incapacidade ao tempo do falecimento do genitor (id. 134767229 – p/11), assinalando prazo para apresentação de defesa, em processo administrativo (id. 134767229 – p. 9/11).

Ao término do processo administrativo, foi apurada a concessão indevida da pensão por morte, além de complemento negativo no importe de R$ 37.298,82, em razão do recebimento indevido das parcelas, no interregno compreendido entre 24 de abril de 2008 e 01 de fevereiro de 2016, sendo a autora notificada ao recolhimento do montante apurado, correspondente a R$ 37.298,82, conforme se verifica da respectiva guia emitida pelo INSS (id. 134767229 - Pág. 11).

O extrato do Sistema Único de Benefícios – DATAPREV demonstra que a pensão por morte (NB 21/145.449.399-0), esteve em manutenção entre 28/04/2008 e 01/02/2016 (id. 134767229 – p. 1).

Os extratos do CNIS que instruem a demanda demonstram dez vínculos empregatícios estabelecidos pela parte autora, em interregnos intermitentes, entre dezembro de 1975 e julho de 2009, sendo que, entre 27 de agosto de 2002 e 20 de maio de 2009, esteve em gozo de auxílio-doença (NB 31/125.956.784-0).

A controvérsia, portanto, cinge-se à comprovação da incapacidade laborativa da parte autora e sua eventual dependência econômica em relação ao falecido genitor.

Submetida à perícia médica na presente demanda, foi juntado o laudo pericial, referente ao exame realizado em 24 de agosto de 2018. Transcrevo, na sequência, o item conclusão, no qual o expert aponta para a invalidez da parte autora, ocorrida supervenientemente ao óbito do segurado:

“Concluindo, foi realizado exame físico da pericianda médica nesta data, oportunidade em que se observou relatórios de médicos assistentes, exames complementares, dados da anamnese e foi realizado exame de perícia médica. Observa-se que a pericianda tem acometimento importante em quadril esquerdo e que poderia ter sido operada em períodos anteriores, com colocação de prótese total de quadril, mas não se realizou este tratamento. Com relação ao início de sua incapacidade observa-se que foi a partir do ano de 2009, pois a mesma trabalhou até àquela data. Há, atualmente, incapacidade total e permanente” (id. 134767229 – p. 108/110).

A conclusão do perito, com a qual houve anuência da parte autora (id. 134767229 – p. 114), se afigura coerente com o acervo probatório, uma vez que os extratos do CNIS carreados aos autos pelo INSS reportam-se ao exercício de atividade laborativa remunerada pela parte autora, na condição de empregada, abrangendo a data do falecimento do genitor.

Ainda que não se ignore a conclusão da perícia, no sentido de que, atualmente apresenta incapacidade total e permanente para o trabalho, inclusive se encontrando na titularidade de aposentadoria por invalidez, o fato é que, ao tempo do falecimento do genitor (28/04/2008), não era inválida, conquanto já houvesse percebido benefício por incapacidade, o que implica na ausência de dependência econômica.

A corroborar tal entendimento, trago à colação as ementas dos seguintes julgados:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE. INVALIDEZ NÃO-PREEXISTENTE AO ÓBITO DO SEGURADO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. Se ao tempo do óbito do segurado a ora Agravante não sustentava a qualidade de dependente, em razão da idade, bem como pela doença incapacitante ser superveniente ao infortúnio, consoante afirmado pelo Tribunal de origem, não detinha, à época, direito ao recebimento do benefício pensão por morte.

2. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos.

3. Agravo desprovido".

(STJ, 5ª Turma, AGR nº 1097298/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe 25/05/2009).

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. INVALIDEZ NÃO COMPROVADA. MAIORIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Considerada a maioridade do autor, bem como a ausência de comprovação da alegada invalidez, não houve o preenchimento de um dos requisitos necessários à implementação do benefício, qual seja, a dependência econômica, o que dá ensejo à impossibilidade de concessão do benefício de pensão por morte.

2. Recurso desprovido".

(TRF3, 10ª Turma, AC 00023125120114036140, Relator Desembargador Federal Baptista Pereira, DJF3 24/01/2012).

Frise-se, ademais, que a parte autora já havia sido casada e constituído seu próprio núcleo familiar, ressentindo-se os autos de provas a indicar a coabitação com o genitor ou mesmo de que ele lhe ministrasse recursos para prover-lhe o sustento.

Ausente a dependência econômica, a parte autora não faz jus à pensão por morte, tornando-se inviável o restabelecimento do benefício.

 DO ATO ILÍCITO

Todo aquele que cometer ato ilícito, fica obrigado a reparar o dano proveniente de sua conduta ou omissão.

Confira-se o disposto no art. 186, do Código Civil:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Ainda sobre o tema objeto da ação, dispõem os artigos 876, 884 e 927 do Código Civil de 2002:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.” 

“Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187). causar dano a outrem. fica obrigado a repará-lo.”

No que concerne à Previdência Social, é prevista no artigo 115 da Lei n. 8.213/91 a autorização do INSS para descontar de benefícios os valores outrora pagos indevidamente:

"Art. 115. Podem ser descontados dos benefícios: [...] II – pagamento de benefício além do devido; [...] § 1º Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé”.

Também, no Decreto n. 3.048/99:

“Art. 154. O Instituto Nacional do Seguro Social pode descontar da renda mensal do benefício: [...] II – pagamentos de benefícios além do devido, observado o disposto nos §§ 2º ao 5º; [...] § 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência so-cial, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais. (Redação dada pelo Decreto n. 5.699/06).”

DEVOLUÇÃO OU NÃO DE VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ

No tocante à obrigação da parte autora em restituir o numerário recebido indevidamente, aprecio a matéria à luz do que decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Tema 979 (REsp 1.381.734/RN), cuja questão levada a julgamento foi a “Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social”, fixou a seguinte tese:

"Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados, decorrentes de erro administrativo (material ou operacional) não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% do valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprove sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido."

Extrai-se da tese fixada, portanto, que, para a eventual determinação de devolução de valores recebidos indevidamente, decorrente de erro administrativo diverso de interpretação errônea ou equivocada da lei, faz-se necessária a análise da presença, ou não, de boa-fé objetiva em sua percepção.

A respeito especificamente do conceito de boa-fé objetiva, conforme definido pela Exma. Ministra Nancy Andrighi no julgamento do Recurso Especial nº 803.481/GO, “esta se apresenta como uma exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, agindo como agiria uma pessoa honesta, escorreita e leal” (REsp 803.481/GO, Terceira Turma, julgado em 28/06/2007).

Por seu turno, leciona Carlos Roberto Gonçalves que “Guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário, ser provada por quem a alega. Deve este, ao julgar demanda na qual se discuta a relação contratual, dar por pressuposta a boa-fé objetiva, que impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar” (Direito Civil Brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais, Saraiva, 2013, 10ª ed., p. 54/61).

Na situação retratada nos autos, não há comprovação de que a autora tivesse concorrido para induzir a erro o INSS, na oportunidade em que lhe foi concedida administrativamente o benefício de pensão por morte. Sequer há evidências de que soubesse das irregularidades apontadas pelo INSS e que propiciaram a cassação da pensão por morte.

Dentro deste quadro, porquanto imbuída de boa-fé, carece a parte autora da obrigação de restituir as parcelas indevidamente auferidas por erro da Administração.

Com efeito, enquanto a boa-fé se presuma, a má-fé precisa ser comprovada. Neste sentido, trago à colação a ementa do seguinte julgado, proferido por este Egrégia Corte:

“AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, VI, DO CPC/1973. PENSÃO POR MORTE DE COMPANHEIRO. OPERAÇÃO EL CID II. EXISTÊNCIA DE PROVA FALSA. PEDIDO DE RESCISÃO PROCEDENTE. JUÍZO RESCISÓRIO: AUSENTES OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES.

1) A decisão rescindenda transitou em julgado em 30/09/2011 e esta ação rescisória foi ajuizada em 24/09/2013, obedecido o prazo bienal decadencial. Ação rescisória ajuizada na vigência do CPC/1973.

2) O conceito de prova falsa para fins de rescisória é amplo, não havendo distinção entre a prova documental e a oral, entre o falso material e o ideológico ou em relação à apuração no âmbito civil ou criminal.

 3) A rescindibilidade fundada em prova falsa pressupõe que essa tenha sido determinante para a conclusão do julgamento, ou seja, sem ela, a decisão não subsistiria tal como lançada.

 4) Embora não se ignore que o juízo direciona seus fundamentos para as provas referentes à dependência econômica, o resultado seria outro caso os elementos verdadeiros - incluindo os vínculos empregatícios do companheiro - estivessem à sua disposição. Se afastada a qualidade de segurado, a conclusão não seria pela presença dos requisitos necessários à concessão do benefício, nos moldes traçados pelo decisum.

 5) Os acontecimentos narrados nos autos da presente rescisória demonstram que, para a concessão do benefício em tela, percorreu-se todo o modus operandi utilizado pela quadrilha investigada no âmbito da chamada Operação El Cid II.

6) Relatório produzido no Inquérito Policial Federal nº 1015/2011-DPF/CAS/SP - DELEGACIA DE POLÍCIA FEDERAL EM CAMPINAS revela que os fatos aqui narrados fazem parte de um complexo maior de atividades a partir das quais se descobriu inúmeras fraudes perpetradas contra os cofres da Previdência Social.

(...)

13) Rescisão da decisão monocrática proferida nos autos da Apelação Cível nº 0031647-81.2011.4.03.9999/SP, com fundamento no art. 485, VI, do CPC/1973.

 14) Juízo rescisório. O óbito se deu em 18/02/2000 e o único vínculo empregatício se encerrou em dezembro de 1985, não restando demonstrada a qualidade de segurado do de cujus, conforme previsto no art. 15 da Lei 8.213/91.

15) Na data do óbito, o de cujus já não mantinha a qualidade de segurado, com o que não fazia jus a nenhuma cobertura previdenciária. Seus eventuais dependentes, por consequência, também não.

16) Ausente um dos requisitos necessários à concessão do benefício pleiteado, se torna irrelevante discutir a qualidade de dependente da ré. Improcedente, portanto, o pedido de pensão por morte.

17) Com relação à devolução de valores, há jurisprudência consolidada pela sua rejeição, ao argumento de que as verbas de natureza alimentar e decorrentes de decisão judicial transitada em julgado não são passíveis de restituição. Ao se analisar o teor de recentes decisões do STJ, chega-se à conclusão de que a possibilidade de devolução somente será afastada caso o beneficiário tenha agido de boa-fé. A contrario sensu, configurada a má-fé, é imperiosa a necessidade de restituição, vedado o enriquecimento ilícito (REsp 1669885/SP, Relator Ministro Francisco Falcão, DJe 08/06/2017).

18) É remansosa a jurisprudência no sentido de que a má-fé não se presume, exigindo-se prova satisfatória de sua existência, de modo a não gerar dúvida razoável. No caso, não resta demonstrada a atuação de má-fé da parte ré, motivo pelo qual é incabível o pleito de devolução de valores, tratando-se de verba alimentar e decorrente de decisão judicial transitada em julgado. Denúncia arquivada pelo Ministério Público Federal.

19) Pedido de desconstituição procedente, com fundamento no art. 485, VI, do CPC/1973. Improcedência do pedido formulado na lide subjacente. Indeferido o pedido de restituição dos valores recebidos pela parte ré.

(AÇÃO RESCISÓRIA - AR 0024040-70.2013.4.03.0000 TRF3 - TERCEIRA SEÇÃO, Nona Turma, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/11/2019).

Neste contexto, merece parcial provimento a apelação da parte autora, apenas para isentá-la do dever de restituir as parcelas de pensão por morte (NB 21/145.449.399-0), auferidas indevidamente, por erro da Administração.

Em razão da sucumbência recíproca e proporcional das partes, condeno a autoria ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 5% do valor da causa e o INSS ao pagamento de 5% do valor da causa.

As despesas do processo deverão ser suportadas pelas partes em observância ao art. 86 do CPC.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, apenas para isentá-la do dever de restituir as parcelas de pensão por morte (NB 21/145.449.399-0), auferidas indevidamente, por erro da Administração, na forma da fundamentação.

É o voto.