V O T O

Os embargos de declaração, a teor do disposto no artigo 1.022 do CPC atual, somente têm cabimento nos casos de obscuridade, contradição, omissão ou erro material.

O acórdão embargado (ID 57599803), in verbis:

“A remuneração variável é premiação típica do mercado executivo.

A modalidade de opção de compra de ações tem previsão na Lei das Sociedades por Ações (artigo 168, § 3º): “O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle”.

Segundo equipe de consultores da PwC e de pesquisadores do Instituto de Finanças da Escola de Administração de Empresas de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (FGV/EAESP), que analisaram informações publicadas em demonstrações financeiras e relatórios de gestão de 2010 a 2013 de uma amostra de 62 empresas listadas no Novo Mercado da Bovespa, 91% delas recorrem ao modelo de opção de compra de ações, como incentivo remuneratório de longo prazo (https://www.pwc.com.br/pt/publicacoes/servicos/assets/consultoria-negocios/pesquisa-rem-executiva-2015.pdf).

As vantagens deste modelo de remuneração variável, segundo a pesquisa:

“- maior alinhamento dos interesses dos executivos com os dos acionistas;

- o comprometimento dos executivos com resultados sustentáveis da empresa;

-  a garantia de uma remuneração atrativa sem onerar o caixa da empresa no curto prazo;

- a retenção de talentos pela promessa de retornos maiores no futuro”.

Não há dúvida de que se trata de sistema de remuneração vinculado ao contrato de trabalho ou de prestação de serviço.

O Plano de Opção de Compra de Ações da companhia deixa claro que tem, como objeto, a concessão de “incentivos adicionais a empregados, consultores, diretores e conselheiros da Sociedade e de suas Subsidiárias responsáveis no presente ou no futuro pela gestão ou administração das atividades e negócios da Sociedade (ou de uma de suas Subsidiárias), ajudando-os a se tornar detentores de Ações Ordinárias (conforme definição aqui contida), beneficiando-se, assim, diretamente do crescimento, desenvolvimento e êxito financeiro da Sociedade e suas Subsidiárias”.

Destina-se, ainda, a “capacitar a Sociedade (e suas Subsidiárias) para a obtenção e manutenção dos serviços do tipo de empregados, consultores, diretores e conselheiros profissionais, técnicos e administrativos considerados essenciais ao êxito duradouro da Sociedade (e suas Subsidiárias) por meio do fornecimento e oferta a eles de oportunidade de se tornar detentores de Ações Ordinárias de acordo com o exercício de Opções”.

A circunstância do modelo nem sempre assegurar rendimento é fato típico da remuneração variável.

Onde sempre há rendimento é no sistema de remuneração fixa.

Daí a contraposição lógica e jurídica entre os dois modelos, na velha Consolidação das Leis do Trabalho.

Registre-se que, com a recente reforma trabalhista, nem o empregado modesto estará garantido com salário fixo, pois também neste setor o Brasil foi alinhado com o conceito mais incisivo de livre iniciativa.

Não há sentido lógico na defesa de que o sistema de remuneração variável, porque pode produzir resultado nenhum, não está vinculado à relação de trabalho ou de prestação de serviços.

Ao contrário, o modelo de participação acionária é o mais utilizado para a remuneração do trabalho executivo, segundo a pesquisa acima citada.

O risco de ganhar muito, algo ou nada, é típico dos profissionais de alta qualificação do mercado de trabalho.

Quando auferem rendimento, porém, não há dúvida de que o fazem pela relação de trabalho ou de prestação de serviço.

O compartilhamento do risco não implica em mudança da natureza jurídica do que foi recebido pelos executivos: trata-se de remuneração.

A existência do lucro da empresa no período compreendido entre a entrega das ações a título de remuneração e o seu resgate não implica em lucro dos executivos, que auferiram sua remuneração.

Eles simplesmente tiveram um aumento de sua remuneração no decorrer do tempo, o que já devia lhes deixar satisfeitos. Mas não: além disto, ainda querem não pagar I.R. sobre o recebido. Recebido e “majorado” em razão dos lucros da empresa que não podem ser “transportados” ontologicamente para os executivos. O lucro é da empresa. A remuneração foi e é dos executivos, que já se beneficiam do aumento do recebido inicialmente e, agora, buscam uma segunda benesse, às custas do Estado.

Devem ser tributados nesta perspectiva, ou seja, segundo a incidência prevista para a classe dos salários e rendimentos.

Os fatos e a lei tributária são incontroversos.

O nome atribuído ao contrato que origina a renda não altera a natureza tributável.

O Código Tributário Nacional:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1º. A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

O fato gerador ocorre com a disponibilidade econômica da renda. A disponibilidade financeira é irrelevante. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA Nº 284 DO STF. VIOLAÇÃO AO ART. 555 DO CPC. JULGAMENTO REALIZADO POR JUÍZES CONVOCADOS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ. JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO - JCP MANTIDOS EM CONTA DE RESERVA DESTINADA AO AUMENTO DE CAPITAL DA EMPRESA INVESTIDA. INCIDÊNCIA. RECEITA FINANCEIRA DA EMPRESA INVESTIDORA. (...)

3. O critério material da hipótese de incidência do Imposto de Renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza (art. 43, do CTN).

4. Como já mencionado em outra ocasião por esta Corte, "não se deve confundir disponibilidade econômica com disponibilidade financeira. Enquanto esta última (disponibilidade financeira) se refere à imediata 'utilidade' da renda, a segunda (disponibilidade econômica) está atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros" (REsp. Nº 983.134 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3.4.2008).

5. Na forma do art. 9º, §2º, da Lei n. 9.249/95, a disponibilidade do valor dos JCP pelas investidoras surge no momento em que são pagos ou creditados. O creditamento, que é feito através da individualização dos valores para cada investidor (mesmo sem efetivo pagamento), como disponibilidade jurídica e econômica que é, é o pressuposto lógico da posterior destinação para incorporação ao capital social (capitalização atual) ou da manutenção em conta de reserva destinada a futuro aumento de capital (capitalização futura). Não por outro motivo que essas destinações pressupõem que a pessoa jurídica investida assuma o imposto de renda retido na fonte - IRRF devido pelas investidoras beneficiárias (a título de antecipação do devido na declaração) como consequência dessa mesma disponibilidade, consoante o art. 9º, §9º, da Lei n. 9.249/95.

6. Sendo assim, havendo disponibilidade econômica/jurídica, o valor, ainda que destinado a capitalização futura da investida, pode ser objeto de tributação a título de IRPJ e CSLL na investidora, posto que caracterizam receita financeira desta. Correta, portanto, a redação do art. 29, §4º, da Instrução Normativa SRF n. 11/96 perante o art. 9º, §9º, da Lei n. 9.249/95.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1412701/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 14/12/2015).

A disponibilidade econômica apenas surge com a venda efetiva das ações.

No momento da outorga, não havia disponibilidade: pendia período de carência e a opção não fora exercida.

Com o exercício da opção, o acréscimo patrimonial é renda tributável.

E, por ocasião da revenda, o novo acréscimo patrimonial é base de cálculo tributária, nos termos do artigo 43, do Código Tributário Nacional.

Quanto ao pedido subsidiário de nulidade da r. sentença, não tem pertinência.

Não há qualquer vício na r. decisão.

O dispositivo encontra-se em harmonia com a fundamentação.

Por tais fundamentos, nego provimento à apelação.”

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom Di Salvo acompanhou o voto do relator, acrescentado a seguinte fundamentação:

A empresa pode oferecer para alguns colaboradores ações com custos com valores abaixo da média; são conhecidas ora como stock options, ora como “ações fantasma”. É uma remuneração baseada em ações, que são compradas pelo empregado, com desconto, em função do trabalho desempenho na empresa. O agraciado recebe um determinado número de direitos sobre ações (ou mesmo quotas), a um valor fixo e pré-definido, condicionado a um período de tempo. Findo esse período, poderão exercer, ou não, a efetiva compra. Dessa forma, o empregado quem pode se tornar acionista/quotista, consegue variar o salário de acordo com os resultados da empresa. Essa estratégia também consiste em dar uma nova visão de trabalho para o gestor, pois é uma oportunidade de receber mais do que seu piso salarial.

 A Lei nº 6.404/76 (“Lei das Sociedades Anônimas”) prevê esse tipo de incentivo no § 3º do art. 168, tratando-se de medida de longo prazo capaz de reter empregados que são interessantes para a empresa e conseguir que eles se afinem com o interesse dos acionistas. Trata-se de uma medida em que se visa remunerar o empregado de modo diferenciado, além do dinheiro, e se origina teoricamente da Teoria da Agência ou do Agente.

Essa medida é uma motivação a mais para que o colaborador maximize seu trabalho e consequentemente os ganhos, sendo que a entidade norte-americana National Center for Employee Ownership – NCEO1 estimou que no ano de 1997 entre 17 a 18 milhões de pessoas nos EUA eram beneficiários de planos de incentivos laborais baseados em opções de ações.

O período em que o empregado – normalmente de alto nível - pode usufruir do stock options varia de acordo com a empresa e deverá constar em um documento formalizado. Assim, o colaborador usufrui desse benefício durante o tempo regente ("vesting period") e após isso deverá vender. A venda não precisa ser feita assim que a validade vencer. Ele tem a opção de aguardar um tempo – também determinado pela empresa – até que os valores aumentem e tornem-se atrativos para venda; ou seja, ele pode esperar que o valor das ações aumente para então vendê-las e obter um lucro maior.

 Na verdade, se trata de uma contraprestação pelo trabalho prestado, oriunda do contrato de emprego. Deveras, esse mecanismo é direcionado apenas a colaboradores da empresa – que com isso deseja retê-los e empenhá-los no sucesso da firma – e não há risco nesse negócio, com isso perdendo-se a natureza mercantil da Stock Option, o que reforça a natureza remuneratória.

Essa prática tem natureza salarial e como tal deve ser tributada.

 Deveras, no direito brasileiro temos o artigo 33 da Lei nº 12.973/14, versando sobre “Pagamentos Baseados em Ações”, que trata a matéria no âmbito remuneratório já que, no caput do dispositivo, está marcado que “o valor da remuneração dos serviços prestados por empregados ou similares, efetuada por meio de acordo com pagamento baseado em ações, deve ser adicionado ao lucro líquido para fins de apuração do lucro real no período de apuração em que o custo ou a despesa forem apropriados”.

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida pediu vistas dos autos e votou pelo provimento da apelação do impetrante.

Nesse sentido, consigno que o acórdão enfrentou as questões insurgidas nos embargos ao apontar que o critério material da hipótese de incidência do Imposto de Renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza (art. 43, do CTN), não devendo confundir disponibilidade econômica que é atrelada ao simples acréscimo patrimonial, independentemente da existência de recursos financeiros com disponibilidade financeira, que se refere à imediata 'utilidade' da renda, conforme já decidido no REsp. Nº 983.134 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3.4.2008.

Ademais, destacou que na forma do art. 9º, §2º, da Lei n. 9.249/95, a disponibilidade do valor dos JCP pelas investidoras surge no momento em que são pagos ou creditados e que o creditamento, é feito através da individualização dos valores para cada investidor (mesmo sem efetivo pagamento), pela disponibilidade jurídica e econômica, sendo  pressuposto  lógico  da  posterior  destinação  para  incorporação  ao  capital  social (capitalização  atual)  ou  da  manutenção  em  conta  de  reserva  destinada  a  futuro aumento de capital (capitalização futura).

Assim, a pessoa jurídica investida assume o imposto de renda retido na fonte - IRRF devido pelas investidoras beneficiárias (a título de antecipação do devido na declaração) como consequência dessa mesma disponibilidade, consoante o art. 9º, §9º, da Lei n. 9.249/95 e, em havendo  disponibilidade  econômica/jurídica,  o  valor,  ainda  que destinado a capitalização futura da investida, pode ser objeto de tributação a título de IRPJ e CSLL na investidora, posto que caracterizam receita financeira desta. (redação do art. 29, §4º, da Instrução Normativa SRF n. 11/96 perante o art. 9º, §9º, da Lei n. 9.249/95).

Diante do exposto, não se vislumbra nos presentes embargos a omissão apontada, devendo ser estes rejeitados.

No tocante ao prequestionamento, cumpre salientar que, ainda nos embargos de declaração opostos com este propósito, é necessária a observância aos requisitos previstos no artigo 535, do Código de Processo Civil de 1973, ou do artigo 1.022, do Código de Processo Civil de 2015:

“Mesmo nos embargos de declaração com fim de prequestionamento, devem-se observar os lindes traçados no art. 535 do CPC (obscuridade, dúvida, contradição, omissão e, por construção pretoriana integrativa, a hipótese de erro material). Esse recurso não é meio hábil ao reexame da causa (STJ - 1ª Turma, Resp 11.465-0-SP, Rel. o Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, rejeitaram os embs., v.u., DJU 15.2.93, p. 1.665, 2ª col., em.).”

Nestes termos, rejeito os embargos de declaração.

É o voto.