V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Na inicial da presente ação ordinária afirmou a autora, vencedora em certame licitatório, ter firmado contrato de Empreitada Global para construção de um empreendimento residencial pelo SFH tendo a CEF (como gestora do FGTS) e a Companhia de Habitação/COHAB/BU como contratantes, agentes técnicos e financeiros, as quais não desembolsaram os valores de acordo com a OTN vigente na data do efetivo pagamento.

Assim, entende a autora que as rés não reajustaram até a data do efetivo pagamento o valor das faturas indicadas, desembolsando os valores sem qualquer correção monetária desde a data da conclusão dos serviços até a data da liberação dos montantes.

Pretende a autora, nesse passo, o recebimento dos valores cheios da correção monetária expressada pela OTN entre a data das faturas e as datas dos efetivos pagamentos, acrescidas de nova correção monetária e juros de mora.

Da alegação de nulidade da sentença

Cediço que o ingresso de terceiro, na qualidade de assistente, pressupõe o atendimento de requisitos genéricos e específicos.

No caso concreto, inobstante o d. Juízo de Direito tenha admitido o Sr. José Carlos Oléa – sócio cotista da empresa autora -, como assistente litisconsorcial, tal seria inadmissível, na medida em que não há relação jurídica entre o interveniente e os adversários do assistido a ser regulada pela sentença.

A este respeito, leciona Humberto Theodoro Júnior, in “Curso de Direito Processual Civil Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento”, 52ª ed., Rio de Janeiro: Forense, pág. 155, que “segundo o art. 50, dá-se a assistência quando o terceiro, na pendência de uma causa entre outras pessoas, tendo interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes, intervém no processo para prestar-lhe colaboração. O assistente, portanto, não é parte da relação processual e nisso de distingue do litisconsorte. Sua posição é de terceiro que tenta apenas coadjuvar uma das partes a obter vitória no processo. Não defende direito próprio, mas de outrem, embora tenha interesse próprio a proteger indiretamente.”

Nesse sentido, aliás ensinam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero “A relação jurídica do terceiro não está em juízo para ser decidida: o que se encontra em juízo é uma relação ligada com a relação do terceiro, cuja decisão indiretamente poderá prejudicá-lo” (“Código de Processo Civil Comentado”, 6ª ed. RT, p. 288).

Assim, na verdade, o ingresso do sócio cotista da autora foi como assistente simples, tal como requerido expressamente à fls. 227/230, tendo em vista a presença do interesse reclamado no art. 119, do novo CPC.

Neste sentido, aliás, lecionam Theotônio Negrão e outros, in “Código de Processo Civil e legislação processual em vigor”, Saraiva, 49ª Edição, atualizada e reformulada, 2018, pág. 231, em nota ao acima mencionado art. 119, do novo Código de Processo Civil: “Constata-se o interesse jurídico que viabiliza o deferimento do pedido de assistência quando os resultados do processo podem afetar a existência ou inexistência de algum direito ou obrigação daquele que pretende intervir como assistente. O deferimento do pedido de assistência prescinde da existência de efetiva relação jurídica entre o assistente e o assistido, sendo suficiente a possibilidade de que alguns direitos daquele sejam atingidos pela decisão judicial a ser proferida no curso do processo. Em determinadas situações, o interesse jurídico poderá vir acompanhado de alguma repercussão econômica, mas essa circunstância não terá necessariamente o condão de desnaturá-lo' (STJ 3ª T., REsp 1.128.789, Min. Nancy Andrighi, j. 2.2.10, DFJ 1.7.10).”

Resta evidente que o interveniente possui interesse de que a presente ação seja julgada procedente, especialmente porque afirma que “A solução futura dada ao conflito provocará efeitos na relação jurídica que mantém com a Assistida e com terceiros, mercê inclusive da possibilidade de falência da Autora - Apelante, ensejando não só a afetação do patrimônio pessoal como também a frustração dos objetivos sociais e a própria partilha dos resultados (positivos = art.981 do CC)”.

Esse interesse, no entanto, não pode ser qualificado como jurídico, na medida em que a relação de direito material mantida entre ele e a pessoa jurídica, de natureza societária e empresarial, não será diretamente atingida pela sentença que vier a ser proferida na presente ação. Portanto, a natureza do interesse do interveniente, pois, é econômica.

Não olvide, ademais, que a personalidade jurídica da sociedade não se confunde com a personalidade jurídica dos sócios, razão pela qual o sócio sequer teria legitimidade para figurar no polo ativo de demanda em que se busca indenização por prejuízos eventualmente causados à sociedade da qual participa.

Nessa esteira, tem-se que o interveniente, quando muito, exerce a função de assistente simples, de modo que não é o seu direito que está sendo discutido, mas o direito do assistido.

Sendo assim, para que se configurasse cerceamento de defesa, a ele caberia expor a falta do assistido no pedido de realização de nova perícia, vez que a repetição dos argumentos já levados a Juízo não traria benefício algum ao julgamento, pelo contrário, tardaria o processo sem justificativa alguma, lembrando que a ação foi proposta nos idos de 1999.

À espécie, não há dedução de efetivo prejuízo ou de qualquer argumentação que a autora poderia ter suscitado a fim de infirmar a conclusão obtida na r. sentença monocrática, de maneira que a mera ausência de intimação do interveniente não enseja a alegada nulidade processual, sobretudo no caso dos autos, que tanto a autora quanto o interveniente aduzem alegações semelhantes em suas peças, especialmente a suposta necessidade de realização de nova perícia contábil.

Nesse sentido, já decidiu o e. Superior Tribunal de Justiça, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NULIDADE DO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA CONTRA-ARRAZOAR. ASSISTENTE LITISCONSORCIAL. CONTRARRAZÕES OFERECIDAS PELO AUTOR DA AÇÃO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO.

1. O reconhecimento da nulidade, no processo judicial, depende da comprovação do prejuízo.

2. Por outro lado, esta Corte Superior já se posicionou pela nulidade da decisão que, sem exame da impugnação da parte recorrida, dá ao caso solução que lhe é prejudicial.

3. No caso, a União, assistente litisconsorcial, alega o vício do acórdão recorrido em decorrência da sua não intimação para contra-arrazoar a apelação. Contudo, a impugnação do recurso foi oferecida pelo Ministério Público Federal, autor da ação.

4. Estabelecido o contraditório, cumpria à recorrente expor a falta do Parquet na feitura das suas contrarrazões. Eventual repetição dos argumentos já levados ao juízo não traria benefício ao julgamento; pelo contrário, retardaria o andamento do processo. Apenas o silêncio quanto a tema relevante para a causa justificaria a nulidade do acórdão impugnado. Todavia, nem nos embargos de declaração opostos na origem a União apresentou qualquer lacuna.

5. Saliente-se, outrossim, que o apelo especial não presta para modificar as conclusões tecidas na origem concernentes à ausência de prejuízo da União, tendo em vista o óbice contido na Súmula 7/STJ.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido.”

(REsp 1619912/PI, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe 05/02/2018)

Da alegação de cerceamento ao direito de defesa

Preliminarmente, conheço do agravo retido, cujas razões entrosam-se com a alegação de cerceamento de defesa, e com esta serão apreciadas.

Infere-se da r. sentença recorrida, que o laudo pericial forneceu elementos suficientes à convicção do magistrado, entendendo-se desnecessária a realização de nova perícia técnica, mormente no caso concreto, no qual tanto o perito quanto a Contadoria do Juízo angariaram as mesmas conclusões.

Frise-se que, em sendo a todos assegurado o direito à razoável duração do processo, cabe ao magistrado na condução do feito, nos termos dos artigos 5º, LXXVIII, da CF/88 e artigo 4º do CPC, velar pelo andamento rápido das causas, além de determinar quaisquer diligências necessárias à elucidação dos fatos, zelando, sempre e em todas as fases processuais, pelo direito constitucional das partes ao contraditório e à ampla defesa.

Cumpre ao magistrado, também, evitar a procrastinação indevida do feito, indeferindo diligências desnecessárias ao desate da matéria e diante do acervo documental colacionado aos autos.

Sob essa ótica, cabe ressaltar que o julgador não está adstrito às conclusões trazidas pelo laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, com fulcro no artigo 479 do CPC (artigo 436 do CPC/73).

E, na hipótese de não ter sido devidamente esclarecida a controvérsia, o magistrado pode, inclusive de ofício, determinar a realização de nova perícia, devendo ser realizada nos mesmos termos que a primeira, possibilitando a indicação do mesmo perito.

Isto porque a nova perícia não substitui a primeira nem possui valor superior, devendo ambas ser analisadas conjuntamente com as demais provas dos autos, nos termos do artigo 371 do CPC (art.131 do CPC/73).

Na hipótese dos autos, a perícia técnica contábil, ao contrário do que afirma a recorrente, foi elucidativa e respondeu a todos os quesitos apresentados.

E as complementações requeridas, até pelo Juízo (fls.1359/1359 vº) esclareceram as dúvidas suscitadas pela apelante, sobretudo a manifestação do perito de fls. 1396/1400.

O perito concluiu, de forma pormenorizada, que o contrato firmado foi cumprido e as parcelas pagas a tempo e modo. As conclusões foram satisfatórias, conquanto não atendam à pretensão da recorrente e do interveniente.

Portanto, a matéria está suficientemente esclarecida a afastar a necessidade de nova perícia.

Dessume-se das razões recursais apresentadas que tanto a recorrente quanto o interveniente não se conformam com o resultado da perícia homologada ao questionar as conclusões do perito.

É o que revela a manifestação da autora de fl.1403 na qual requereu, litteris:

“(...)

a) Seja assegurado o prazo de 10 dias para apresentação de parecer técnico;

b) Argumentar, uma vez mais, que as premissas e conclusões do perito são equivocadas, pois decorre da lei e da manutenção da preservação da moeda e do valor da operação a atualização até os efetivos desembolsos (quando ocorressem após medição), mesmo porque se é a OTN o índice, não há porque aplicar a OTN do mês anterior para o repasse ou pagamento feito no mês seguinte;

c) Impugnar especificamente a afirmação errônea que ‘a CEF não deixou de liberar qualquer valor referente à construção e infra....’ (fls.1400), devendo ser esclarecida a questão em audiência (pelo perito e assistente) ou por meio de ‘nova pericia’, a qual desde já expressamente requerida, pois a CEF deixou sim de liberar os valores de construção e infra, como consta da simples comparação entre os dados das fls. 379 e 572 (cf. fls.1347);”

E o trecho da decisão de fl.1433:

“(...)

Compulsando os autos, observo que a parte autora formula sucessivos pedidos de esclarecimentos ao laudo pericial acostado às fls. 1224/1251, o que foi prontamente atendido pelo auxiliar do Juízo, conforme apontamentos de fls. 1282/1285, 1311/1313 e 1396/1400.

(...)”

Adira-se que os autos também foram encaminhados à Contadoria do Juízo justamente para manifestar-se sobre as alegações da autora, tendo aquela apresentado suas ponderações às fls. 1474.

Logo, não se vislumbram elementos que infirmem as conclusões trazidas no laudo pericial, razão pela qual despicienda e procrastinatória a realização de nova perícia técnica.

O descontentamento da parte com o resultado do trabalho pericial, sem qualquer prova ou indício de erro ou fraude, não é motivo bastante para autorizar a realização de uma nova perícia, máxime diante da inexistência de matéria insuficientemente esclarecida.

Outrossim, não se verifica o vício de nulidade da sentença por falta de fundamentação específica, na medida em que a sua motivação indicou as razões do convencimento, tampouco tenha se desviado do pedido inicial.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido e afasto as prejudiciais de nulidade da sentença e cerceamento de defesa.

No mérito, a r. sentença monocrática é irrepreensível, razão pela qual adoto como razões de decidir:

“(...)

DECIDO.

As preliminares arguidas pela Caixa Econômica Federal relativas a autonomia dos contratos celebrados com a autora e a incorporadora, e sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da relação processual, cuidam-se de matérias que se imbricam com o mérito e como tal serão analisadas.

A falta de requisitos essenciais à propositura da demanda não se verifica, no caso, como tenta fazer crer a Ré COHAB. A questão da originalidade das cópias não inviabiliza o exame do mérito, até porque não há dúvida quanto à existência do contrato e à prestação dos serviços correlatos.

Ainda que não aventada pelas partes, entendo pertinente ressaltar que é desnecessária a integração da União ao polo passivo da presente relação processual, dado que, consoante o art. 5º do Decreto-Lei nº 2.291/1986, com a extinção do BNH, inclusive nas relações processuais que já estavam instauradas, em que este fosse parte ficariam suspensos os prazos nos respectivos processos, até que a CEF viesse a ser intimada. A Resolução nº 52 de 12.11.1991, do Conselho Curador do FGTS, veio ratificar a representação da CEF em defesa do FGTS.

Observo que, segundo a legislação de regência a Fazenda Nacional está obrigada a representar o FGTS em casos relacionados com contribuições, multas e demais encargos previstos na legislação respectiva. Nesse sentido é a regra posta no art. 2º da Lei nº 8.844/1994. Confira-se:

‘Art. 2º - Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrição em Dívida Ativa dos débitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, bem como, diretamente ou por intermédio da Caixa Econômica Federal, mediante convênio, a representação judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrança, relativamente à contribuição e às multas e demais encargos previstos na legislação respectiva.’

Ademais, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.036/1990, ao Ministério da Ação Social cabe a gestão da aplicação do FGTS, competindo à CEF o papel de Agente Operador. E foi no exercício desse mister que a CEF celebrou o contrato de mútuo, com recursos advindos do FGTS, para o financiamento do conjunto habitacional.

Nesse sentido é a orientação da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, como se verifica das ementas que seguem:

‘PROCESSUAL CIVIL - FGTS - LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - INADIMPLÊNCIA DO REPASSE DE VERBAS. A Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente operador do FGTS, é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação em que se debate a inadimplência do repasse das verbas referentes a empréstimo de recursos provenientes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, devendo a União ser excluída da lide. Recurso improvido.’ (REsp 164498/SP, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 18.06.2001, p. 114)

‘CIVIL. FINANCIAMENTO PARA CONSTRUÇÃO DE CASAS POPULARES. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. UNIÃO. ILEGITIMIDADE. RESCISÃO CONTRATUAL. CAUSAS. SÚMULA 7. 1. Está a Caixa Econômica Federal, segundo entendimento pretoriano, legitimada na qualidade de agente operador do FGTS a figurar no pólo passivo de ação onde debatida inadimplência no repasse de valores relativos a empréstimos destinados a construção de moradias populares, não se configurando neste caso o litisconsórcio com a União, excluída corretamente da lide. 2. O debate sobre as causas ensejadoras da suspensão dos repasses de parcelas do empréstimo à construtora, é matéria que, a par de não prequestionada, encontra óbice na súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, pois sua elucidação reclama investigação probatória. 3. Recurso especial não conhecido.’ (REsp 645.175/CE, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005, p. 297)

‘PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO PLANO EMPRESÁRIO POPULAR. RECURSOS ORIUNDOS DO FGTS. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR INADIMPLEMENTO OBRIGACIONAL DA CEF. UNIÃO FEDERAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NÃO CONFIGURAÇÃO. Cabendo à Caixa Econômica Federal a concessão de financiamento para construção habitacional pelo chamado Plano Empresário Popular, é ela a única legitimada passivamente para responder em ação de indenização movida pela tomadora do empréstimo em face de alegado inadimplemento obrigacional na liberação das parcelas do mútuo, inadmitida a União Federal no feito, posto que insuficiente à formação de litisconsórcio necessário o simples fato de os recursos advirem do FGTS. Recurso especial não conhecido.’ (REsp 192.962/PR, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 07.03.2002, DJ 15.04.2002, p. 220)

Procedo ao exame do mérito.

O contrato em questão possui caráter público, visto que celebrado nos moldes da legislação reguladora do Sistema Financeiro de Habitação (Programa de Habitação), submetendo-se, assim como os contrato de natureza privada, aos princípios lex inter partes e do pacta sunt servanda.

As cópias de contratos anexadas às f. 15-32 e 123-137 comprovam a celebração de contratos entre as partes que figuram na presente lide para a construção do Conjunto Habitacional Vera Cruz I, e tornam certa a legitimidade das rés para figurarem no polo passivo da presente relação processual.

A legitimidade passiva da ré Companhia de Habitação Popular de Bauru emerge nítida das cláusulas constantes dos contratos juntados por cópia.

Extrai-se das cláusulas primeira a terceira do contrato juntado às f. 15-32, que a autora efetivamente foi contratada para realização das obras para construção do Conjunto Habitacional Vera Cruz I, ficando estabelecido que o pagamento do preço ajustado seria realizado em parcelas mensais sucessivas, na conformidade do andamento da obra (cláusula terceira - f. 195).

E como salientou o eminente Ministro Fernando Gonçalves no voto proferido no Resp nº 702.365-SP, relacionado a questão similar a versada nos presentes autos:

‘(...)

Os contratos, na dicção do Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, são coligados, porque, embora distintos, estão ligados por um nexo funcional, de modo que, mantida a individualidade, as vicissitudes de um podem influir sobre o outro. E diz mais o ilustre Ministro, na explicação dos contratos coligados: Nos contratos coligados, a resolução de um atua sobre o outro, resolvendo-o. Para isso, é preciso verificar, em primeiro lugar, se um contrato está para o outro assim como o principal está para o acessório; nesse caso, o incumprimento da obrigação do contrato principal leva à sua resolução e, também, à do acessório. Se o descumprimento é deste, a resolução concomitante do principal somente ocorrerá se impossibilitada a sua prestação, ou tornada extremamente onerosa - a exigir sacrifício anormal e desproporcionado ao devedor -, ou se eliminado o interesse do credor. Se os contratos coligados tiverem a mesma importância, a resolução de um atingirá o outro, se demonstrado que um não teria sido firmado sem o outro (sinalagma genético), ou que a impossibilidade de um determina a do outro, ou que o incumprimento de um afeta o interesse que o credor poderia ter no cumprimento do outro (sinalagma funcional). Pode acontecer que a prestação onerosa assumida em um contrato seja correspondente à vantagem garantida em outro, de tal sorte que a falta de um poderá abalar o equilíbrio que o conjunto dos contratos garantia. Vê-se assim que não cumprida a obrigação contratualmente assumida pela Caixa Econômica Federal, foi inviabilizado o adimplemento pela outra contratante - COHAB - BU - com evidente reflexo na avença por esta firmada com a JAKEF’ (REsp 702365/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Rel. p/ Acórdão Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 23.05.2006, DJ 06.11.2006, p. 330)

O pedido principal dos autos diz respeito à correção monetária decorrente de suposto atraso no repasse do preço (entre a data da entrega do serviço e o efetivo pagamento), resultando em prejuízos diretos com a perda do poder de compra dos montantes devidos, bem como, em dano indireto ocasionado pela necessidade de a Requerente ter de se socorrer do mercado financeiro (bancos) para suprir a mora das Rés, na retribuição dos serviços prestados.

A COHAB defendeu a correção dos índices adotados, apontando os termos do contrato (f. 18-19 e 92) que, segundo ela, foram totalmente obedecidos quando do repasse de verbas à Empreiteira.

No mesmo sentido, afirmou a CEF que a fórmula ajusta entre a COHAB e a Empreiteira-Autora não previa ‘que a correção monetária seria calculada pela correspondência exata com a OTN da época do pagamento’, mas pela correspondência entre a OTN vigente no mês da conclusão dos serviços e a OTN vigente na data base da proposta (f. 18-19 e 363).

Levando-se em consideração apenas o aspecto contratual, a CAIXA e a COHAB têm razão. De fato, o contrato firmado entre a COHAB e a Empreiteira-Autora dispõe claramente em sua cláusula quarta (f. 18-19) que o reajustamento das obras e serviços (ver fórmula existente no "caput" da referida cláusula quarta e seu parágrafo primeiro) seria calculado com base no valor da OTN vigente no mês da efetiva execução dos serviços.

O contrato, por si, não dá margem para exigência de atualização monetária pela OTN das datas dos efetivos pagamentos, como postula a Autora, mas apenas até pela OTN do mês da realização dos serviços/obras.

Nada obstante, para análise da controvérsia, foi elaborado o Laudo de f. 1224-1251, cujo objetivo foi delimitado como sendo a análise técnica da evolução contratual para fins de aferir eventuais imperfeições que possam ter ocorrido.

Nesse documento, o Experto aferiu os valores e percentuais mensais da OTN; fez levantamento das medições e respectivas aprovações; levantou as notas fiscais emitidas com visto de fiscalização da COHAB, bem como as datas de apresentação das faturas e dos correspondentes pagamentos; verificou as datas de liberações dos pagamentos da CEF para a COHAB; e, por fim, analisou a atualização dos valores conforme a OTN correlata.

Os quadros impressos às f. 1229 demonstram os pagamentos devidos e os efetivamente pagos, dentro dos termos avençados. Às f. 1233, o perito judicial ao responder o quesito 3 deixa claro, também, que ‘conforme mostram os documentos de medição, relatórios de vistoria, faturas e pagamentos, a liberação das parcelas de pagamento das etapas foi feita dentro dos prazos previstos e nos valores corretos’.

Adiante, no quesito 5, o I. Perito enfatizou que ‘os desembolsos do contrato de empréstimo e os pagamentos das faturas à empreiteira foram feitos corretamente, sem atrasos e quitaram totalmente as faturas apresentadas’. A resposta ao quesito 10 foi no mesmo sentido de que ‘a perícia, analisando os pagamentos efetuados pela CEF e pela COHAB constata que não ocorreram atrasos nos mesmos’ (f. 1241).

Por fim, no esclarecimento de f. 1282-1285, consignou o Expert que foi pago o total ajustados, ou seja, as 41.513,71 OTNs devidas quando da assinatura do contrato.

A afirmação da Sancarlo, no sentido de que a perícia teria confirmado a não correção dos valores até o efetivo pagamento, não merece prosperar.

Digo isso porque os argumentos da CEF, já citados a pouco, foram ratificados pelo Sr. Perito ao enfatizar que a fórmula de cálculo a ser utilizada para a correção monetária dos pagamentos devidos é a constante às f. 1227 (cláusula quarta - f. 18), sendo a ‘OTNn’ o índice da data do orçamento e a ‘OTNn’ o índice da data da execução dos serviços.

No esclarecimento de f. 1282-1285, o Perito nomeado enfatizou que fez as correções conforme pretendido pela parte autora para fins de municiar o Juízo quando da tomada de decisão, mas deixou bem claro que ‘o contrato de empreitada prevê correção somente até a data da medição dos serviços executados’ e não até o efetivo pagamento.

A decisão de f. 1359 apresentou rol de quesitos judiciais para mais esclarecimentos, o que está feito à f. 1396. É de se notar que as respostas do perito são bastante consistentes em afirmar a aplicação correta dos índices de reajuste monetário das parcelas, enfatizando, também, que foi paga a exata quantidade de OTN´s contratada inicialmente.

Veja-se ainda trecho do laudo (f. 1399) onde se lê que ‘a autora insiste na atualização até a data do pagamento, em desacordo com o contrato’.

Exsurge nítida e inquestionável, portanto, a não ocorrência da mora contratual. E, se não há mora contratual ou descumprimento de cláusulas por parte da COHAB, o fundamento de uma eventual indenização somente poderia decorrer de uma norma cogente, que impossibilitasse o pagamento de obrigações pela Administração Pública na forma contratada (OTN do mês da execução do serviço).

A Autora sustenta na petição inicial que o 2º, do artigo 2º, do Decreto-lei nº 2290/1986, em sua redação original, determinava o pagamento da obrigação pela OTN atualizada.

Referido dispositivo dispunha que ‘O devedor, sempre que adimplir, total ou parcialmente, a obrigação decorrente de negócio contratual, em que se preveja reajuste vinculado à OTN, sujeitar-se-á, mesmo no período em que aquele índice esteja inalterado, a solvê-la proporcionalmente à variação ocorrida até a amortização ou liquidação antecipada’ (2º, do artigo 2º, do Decreto-lei nº 2290/1986 - redação original).

Na data da assinatura do contrato, em 20/10/1987 (ver f. 32), já não mais estava em vigência o referido texto legal, mas o 3, do artigo 2º, do Decreto-lei 2290/1986, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 2.322, de 26/02/1987, estabeleceu norma semelhante:

A liquidação antecipada, total ou parcial, de obrigação pecuniária decorrente de negócio contratual, em que seja previsto reajuste vinculado a OTN, não exime o devedor do pagamento do acréscimo proporcional correspondente à variação de que trata o parágrafo único do artigo 6 do Decreto-lei n 2.284, de 10 de março de 1986, e, a partir de 1 de março de 1987, à variação do índice que servir de base à fixação do valor da OTN, ocorrida, em qualquer das hipóteses, até a data da referida liquidação. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.322, de 26/02/1987)

Como claramente se vê, tanto o texto original quanto o vigente na época da assinatura do contrato impõem o pagamento pela OTN atualizada quando ocorrem liquidações antecipadas, mas não obrigam, peremptoriamente, a utilização da OTN atualizada na data de pagamento não antecipados, isto é, no normal vencimento das obrigações.

Realmente, o Decreto-lei nº 2290/1986 não impediu que a Administração Pública estabelecesse cláusulas contratuais para pagamentos de valores com base em OTNs pretéritas, como no caso dos autos, em que se estabeleceu livremente o pagamento pela OTN do mês da realização do serviço.

Em minha visão, a COHAB somente ficaria obrigada a pagar a obrigação pela OTN atualizada se não tivesse cumprido suas obrigações nas datas ajustadas. Nessa situação, sim, estaria a Ré sujeita às consequências da mora contratual e à atualização monetária, até a data do efetivo pagamento. No entanto, como já assaz mencionado nesta decisão, a COHAB não fez pagamentos em atraso, donde se conclui, com o devido respeito, que nenhum encargo deve à Autora, sobretudo a título de correção monetária.

Por fim, se não há mora contratual, também não há falar em indenização por perdas e danos provenientes de supostos empréstimos que a Autora tenha tomado para realizar os serviços/obras contratados. E, mesmo que houvesse a mora contratual, o que se admite por argumento, não restou devidamente comprovado nos autos a existência dos mencionados empréstimos bancários, o que igualmente leva à improcedência deste segundo pedido.

Em conclusão, os pleitos formulados na petição inicial não procedem.

Sagrando-se vencedor o denunciante, deixo de apreciar a denunciação à lide, nos termos do parágrafo único, do artigo 129, do CPC/15: ‘Se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido examinado, sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado’.

Entretanto, caso fosse analisada, parece-me que a denunciação não seria desarrazoada, pois, apesar de a COHAB ser remunerada pela administração e repasse de recursos disponibilizados pela CAIXA, tratando-se, no caso, de contratos coligados, é possível que a CEF tivesse que recompor numerário à COHAB, na hipótese de sucumbência na lide principal. Nesse sentido, aliás, é o precedente citado pela COHAB em sua manifestação de f. 319 (RESP 702.365/SP, DJ de 06/11/2006, relator FERNANDO GONÇALVES), cuja ementa tem o seguinte teor:

‘PROCESSO CIVIL. DENUNCIAÇAO DA LIDE. CABIMENTO. VINCULAÇAO LÓGICA E FORMAL ENTRE AS PARTES. DIREITO DE REGRESSO. PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE E ECONOMIA PROCESSUAIS.

1 - Constatada a vinculação lógica e formal dos contratos firmados entre a denunciante e a denunciada, cabível a denunciação da lide, nos termos do art. 70, III, do CPC. Observância aos princípios da instrumentalidade e economia processuais.

3 - Recursos conhecidos e providos.’

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito as preliminares suscitadas e, no mérito, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela Autora SANCARLO ENGENHARIA LTDA.

Fica a Requerente condenada ao pagamento das custas processuais, honorários periciais e honorários advocatícios, fixando estes últimos em dez por cento sobre o valor atualizado da causa. Os valores devidos deverão ser apurados na forma estabelecida no art. 523 e seguintes do Código de Processo Civil.

(...)”

Não olvide, por sua vez, que somente se pode invocar validamente o equilíbrio econômico-financeiro em razão de eventos supervenientes, tendo em conta que, no momento em que as partes celebram o contrato administrativo, ajustam as suas respectivas obrigações, as quais nortearão todo o desenvolvimento da relação contratual. O pagamento da OTN atualizada tal como pretende a autora pressupõe a sua previsão no contrato administrativo.

HONORÁRIOS RECURSAIS

Tratando-se de sentença proferida na vigência do CPC de 2015 e vencida a parte autora tanto em primeira quanto em segunda instância, sujeita-se ao acréscimo de honorários de advogado recursais de que trata o §11 do art. 85 do CPC, de modo que deve ser majorado o saldo final de honorários sucumbenciais que se apurar a partir dos critérios estabelecidos pelo juízo de origem para a ele acrescer 1% (um por cento).

Ante o exposto nos termos da fundamentação que adoto e da r. sentença recorrida, afasto as prejudiciais aduzidas e nego provimento ao agravo retido e à apelação.

É como voto.