APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5982396-11.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

APELANTE: ADALBERTO VENERONI

Advogados do(a) APELANTE: TANIA EMILY LAREDO CUENTAS - SP164371-A, RICARDO MARTINS RODRIGUES - SP247136-A, FLAVIO FERRARI TUDISCO - SP247082-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (Relator):

Trata-se de agravo interno interposto por ADALBERTO VENERONI em face de decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação por ele ofertado contra sentença que julgou improcedentes os embargos de terceiro que ajuizou para desconstituir decisão que declarou a ineficácia de cessão de crédito realizada com a empresa “PORCELANA ROSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA”, nos autos execução fiscal nº 0000215-11.1995.826.0435.

A decisão ora impugnada (Id 120053289), foi proferida nos seguintes termos:

 

“Trata-se de embargos de terceiro opostos por ADALBERTO VENERONI em face da UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), a fim de obter declaração de eficácia da cessão de créditos celebrada entre ele, embargante, e a empresa “PORCELANA ROSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.”, afastando a alegação de fraude à execução deduzida pela embargada, nos autos da execução fiscal nº 0000215-11.1995.826.0435, ajuizada em desfavor da citada empresa.

Alega, em resumo, que em 02/03/1999 adquiriu da executada direitos creditórios que esta detinha contra a Eletrobrás, nos termos do instrumento particular de cessão de crédito e sub-rogação de direitos que anexou aos autos, sendo que à época em que realizado o negócio a execução fiscal subjacente estava garantida por penhora que fora aceita pela exequente, o que afasta a presunção relativa prevista no caput do art. 185, do CTN, devendo ser aplicado ao caso, a previsão contida no parágrafo único do mesmo dispositivo legal.

Aduz que o crédito adquirido do executado em 1999 sequer foi recebido, encontrando-se em cobrança em face da Eletrobrás no processo nº 5006043-16.2010.404.7000/PR, pretendendo a embargada ver declarada a ineficácia da aludida cessão de crédito e penhorar os valores lá depositados para satisfação da dívida exigida na execução subjacente, sem que o embargante tenha qualquer responsabilidade sobre aludido débito. Deu à causa o valor de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) (id 90985473).

Citada, a União contestou os embargos, alegando que a data da realizado do negócio jurídico é posterior à citação da empresa devedora na execução, impondo-se, portanto, o reconhecimento da ineficácia de tal operação perante o juízo da execução, nos termos do art. 185, do CTN, anotando, ainda, a inaplicabilidade, ao caso, da Súmula 375 do STJ, nos termos pacificados pela jurisprudência da Corte Superior, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.141.990/PR).

Argumentou que, embora houvesse bens penhorados no executivo fiscal, aqueles eram deterioráveis e de difícil alienação e, com o passar dos anos, se levados a leilão, alcançariam valores mínimos se considerado o valor atualizado da dívida.

Observou, ainda, que a execução ficou suspensa em razão da oposição de embargos à execução pela devedora, que só transitaram em julgado em 10/05/2010 (processo nº 0003431-52.2010.826.0435), com provimento favorável à Fazenda pública, consignando que com a expedição de mandado de constatação sobreveio informação de que a empresa encontrava-se inativa, motivando pedido de redirecionamento da execução aos sócios administradores Antonio Baruchi e Decio Bonimani de Moraes, que foi deferido pelo TRF3 em sede de agravo de instrumento, restando, evidente, assim, que a executada deixou de ter patrimônio suficiente para saldar a dívida e não comunicou tal fato ao juízo, sendo inaplicável a ressalva constante do parágrafo único do art. 185, do CTN (id 90985494).

Réplica em que o embargante reitera a alegação no sentido de que à época da realização do negócio jurídico, o feito executivo se encontrava integralmente garantido, não havendo, portanto, que se falar em fraude à execução (id 90985500).

A r. sentença recorrida, prolatada em 18/05/2018, integrada por embargos de declaração (id 90985515), desprovidos (id 90985516), julgou improcedente a demanda, com fundamento no art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, condenando a embargante ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00 (mil reais) (id 90985512).

O embargante apelou, pugnando pela reforma da sentença, sustentando, em suma, a existência de bens que garantiam o pagamento da dívida por ocasião da efetivação da cessão de créditos que realizou com a empresa executada, reiterando os argumentos no sentido da inocorrência de fraude à execução na medida em que, os bens então penhorados no feito eram de valores suficientes para garantir o débito exigido. Assim, não só houve reserva de bens pelo executado, como estes já estavam penhorados e vinculados à satisfação da aludida dívida, tendo tal constrição permanecido válida até dezembro/2010 (id 90985520).

Com contrarrazões (id 90985537), vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

DECIDO.

De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos.

Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.

Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:

 

"Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia-se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas."

("Curso de Processo Civil", 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017)

 

Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos).

Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).

Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568 com o seguinte teor: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento.

Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido:

 

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO.

- O denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação.

- O termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a insurgência da Autarquia Federal.

- Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal.

- Agravo improvido."

(TRF3, ApReeNec 00248207820164039999, Nona Turma, Relator Desembargador Federal GILBERTO JORDAN, e-DJF3 Judicial 1 de 02/10/2017)

 

Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do Código de Processo Civil de 2015.

Nos termos da atual redação do art. 185 do CTN, é certo que nas execuções fiscais a fraude é caracterizada quando a alienação ocorrer após a inscrição do débito em dívida ativa e se o devedor não reservar bens suficientes para o seu pagamento, sendo irrelevante a boa-fé do terceiro adquirente.

A propósito, transcrevo o dispositivo supracitado, em sua redação originária e atual:

 

“Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução.”

 

“Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita. (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)”

 

De outro turno, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.141.990, em 10/11/2010, DJe 19/11/2010, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime dos Recursos Repetitivos, afastou a aplicação da Súmula nº 375 do STJ às execuções fiscais, consolidando o entendimento de que a alienação de bens pelo sujeito passivo, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta de fraude à execução, sem haver necessidade de registro da penhora ou mesmo diante da boa-fé do adquirente, salvo se o negócio jurídico ocorreu antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, quando somente se considera fraudulenta a alienação ocorrida após a citação válida do devedor.

Aludido acórdão restou assim ementado, in verbis:

 

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO - DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ARTIGO 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC N.º 118/2005. SÚMULA 375/STJ. INAPLICABILIDADE.

1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), por isso que a Súmula n.º 375 do Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais.

2. O artigo 185, do Código Tributário Nacional - CTN, assentando a presunção de fraude à execução, na sua redação primitiva, dispunha que: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução".

3. A Lei Complementar n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor: "Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita."

4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.º 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa.

5. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas.

6. É que, consoante a doutrina do tema, a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis. (FUX, Luiz. O novo processo de execução: o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96 / DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 278-282 / MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 210-211 / AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 472-473 / BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 604).

7. A jurisprudência hodierna da Corte preconiza referido entendimento consoante se colhe abaixo: "O acórdão embargado, considerando que não é possível aplicar a nova redação do art. 185 do CTN (LC 118/05) à hipótese em apreço (tempus regit actum), respaldou-se na interpretação da redação original desse dispositivo legal adotada pela jurisprudência do STJ". (EDcl no AgRg no Ag 1.019.882/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe 14/10/2009) "Ressalva do ponto de vista do relator que tem a seguinte compreensão sobre o tema: [...] b) Na redação atual do art. 185 do CTN, exige-se apenas a inscrição em dívida ativa prévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de fraude à execução em que incorrem o alienante e o adquirente (regra aplicável às alienações ocorridas após 9.6.2005);". (REsp 726.323/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009) "Ocorrida a alienação do bem antes da citação do devedor, incabível falar em fraude à execução no regime anterior à nova redação do art. 185 do CTN pela LC 118/2005". (AgRg no Ag 1.048.510/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe 06/10/2008) "A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, até o advento da LC 118/2005, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal". (REsp 810.489/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009)

8. A inaplicação do art. 185 do CTN implica violação da Cláusula de Reserva de Plenário e enseja reclamação por infringência da Súmula Vinculante n.º 10, verbis: "Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."

9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude; (c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das "garantias do crédito tributário"; (d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF.

10. In casu, o negócio jurídico em tela aperfeiçoou-se em 27.10.2005, data posterior à entrada em vigor da LC 118/2005, sendo certo que a inscrição em dívida ativa deu-se anteriormente à revenda do veículo ao recorrido, porquanto, consoante dessume-se dos autos, a citação foi efetuada em data anterior à alienação, restando inequívoca a prova dos autos quanto à ocorrência de fraude à execução fiscal.

11. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008."

(REsp 1141990/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 19/11/2010).

 

No mesmo sentido, seguem julgados assim ementados:

 

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FRAUDE À EXECUÇÃO. OCORRÊNCIA. ART. 185 DO CTN. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. BOA-FÉ E AUSÊNCIA DE REGISTRO. IRRELEVÂNCIA. NÃO REDUÇÃO DO EXECUTADO À INSOLVÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. ÔNUS DO EMBARGANTE. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Os critérios para configuração da fraude à execução fiscal foram estabelecidos pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1141990/PR, proferido na sistemática dos recursos especiais repetitivos. Até o advento da Lei Complementar nº 118, de 09.06.2005, o entendimento jurisprudencial firmou-se no sentido de que não bastava a mera distribuição da execução fiscal para configuração da fraude à execução, sendo exigida a citação válida dos devedores, salvo prova de má-fé de alienantes e adquirentes, a cargo da Fazenda Pública. Esse entendimento se alterou apenas com a modificação promovida no artigo 185, do Código Tributário Nacional, pela mencionada Lei Complementar nº 118/05, que fez constar como exigência para a caracterização da fraude à execução tão somente a inscrição em Dívida Ativa dos créditos tributários. Contudo, essa exigência mais rigorosa aplica-se tão somente às alienações praticadas posteriormente à sua entrada em vigor, isto é, 09.06.2005.

2. No caso dos autos, o embargante adquiriu da empresa executada ALBA TURISMO LTDA, em 16/10/1995, o veículo ônibus marca SCANIA, modelo SCANIA BR 116, ano 1981, cor branca, chassi nº 3451163, RENAVAM nº 400992833, placa NW7882 (fl. 17), e registrou a transferência no DETRAN em 26/10/1995 (fl. 18). Contudo, a execução fiscal nº 2001.61.26.005429-4, na qual foi bloqueado o referido bem em 23/03/1995 (fl. 12 dos autos da execução fiscal, em apenso), já havia sido ajuizada em 01/02/1995 (fl. 02 dos autos da execução fiscal, em apenso) contra a pessoa jurídica devedora ALBA TURISMO LTDA, visando a cobrança de contribuições. A empresa executada foi citada por oficial de justiça em 23/03/1995 (fl. 11 dos autos da execução fiscal, em apenso).

3. Não há que se cogitar, ademais, da verificação da boa-fé do adquirente, tendo em vista a redação original do art. 185 do Código Tributário Nacional e o entendimento de que a presunção de fraude à execução deste artigo é absoluta, conforme o julgamento acima transcrito.

4. No mais, não há provas nos autos no sentido de que a alienação do bem penhorado não tenha reduzido o executado à insolvência, isto é, que o executado possuía rendas ou bens reservados e suficientes à garantia da dívida. Assim, o embargante, ora apelado, não produziu a prova que poderia afastar a presunção de fraude à execução e, portanto, a ineficácia da penhora, nos termos do parágrafo único do art. 185 do Código Tributário Nacional.

5. Encontram-se preenchidas todas as condições estipuladas em lei e consagradas no entendimento jurisprudencial a respeito da configuração da fraude à execução.

6. Assim, a sentença merece ser reformada para julgar improcedentes os presentes embargos de terceiro, determinando a ineficácia da alienação do ônibus em questão e a validade da penhora efetivada sobre ele nos autos da execução fiscal nº 2001.61.26.005429-4 e, em decorrência da procedência do recurso de apelação, o ônus sucumbencial deve ser invertido.

7. Recurso de apelação da União provido, para determinar a ineficácia da alienação do veículo ônibus marca SCANIA, modelo SCANIA BR 116, ano 1981, cor branca, chassi nº 3451163, RENAVAM nº 400992833, placa NW7882 e a validade da penhora efetivada sobre ele nos autos da execução fiscal nº 2001.61.26.005429-4, bem como para inverter o ônus sucumbencial, nos termos do voto."

(TRF3, AC nº 1387207, Quinta Turma, Rel. Des. Fed. Paulo Fontes, e-DJF3 Judicial 1 01/06/2016)

 

"PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. BEM MÓVEIS. FRAUDE À EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA.

1. Embora a titularidade do automóvel constasse em nome do agravado quando da citação do executivo fiscal, a transferência do bem móvel ocorre somente com a tradição e não com o registro junto ao órgão competente (inteligência dos arts. 1.226 e 1.267 do Código Civil) que apenas induz à presunção iuris tantum da propriedade, que pode ser elidida mediante prova da alienação.

2. Para a caracterização de fraude à execução faz-se mister que a alienação do bem tenha ocorrido após a concretização da citação válida do devedor, que não é o caso dos autos."

(TRF4, AG nº 200504010275159, Segunda Turma, Rel. Des. Fed. Marga Inge Barth Tessler, DJ 03/11/2005, pág. 521)

 

In casu, constata-se dos elementos constantes dos autos que a execução fiscal subjacente foi distribuída em 20/02/1995 (id 90985477), e que a executada, “Porcelana Santa Rosa Ind. E Com. Ltda.”, foi citada em 14/08/1995 (id 90985495), antes, portanto, da vigência da Lei Complementar nº 118/05.

Por outro lado, consoante informações do próprio embargante, uma vez que deixou de trazer aos presentes autos a integra do aludido documento, o instrumento particular pelo qual obteve a cessão de créditos e sub-rogação de direitos relativos a Centrais Elétricas Brasileiras S/A – Eletrobrás foi firmado com a executada em 02/03/1999, posteriormente à citação da empresa devedora (14/08/1995).

Nesse contexto, à vista da orientação firmada pelo C. STJ no julgamento do REsp 1.141.990/PR, retro destacado, aludido negócio jurídico ocorreu em fraude à execução, tendo em vista que "(...) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução".

No que respeita à alegação da existência de bens garantindo a execução na ocasião da realização do negócio jurídico, calha tecer as seguintes considerações.

Consoante documentos acostados pelo embargante, na execução fiscal subjacente, aforada em 20/02/1995, estão em cobrança créditos relativos a IPI referente às competências 09/91 a 12/91; 01/92 a 07/92 (CDA nº 80.3.94.000597-88), no valor total de R$ 131.722,66 (cento e trinta e um mil, setecentos e vinte e dois reais e sessenta e seis centavos) (id 90985477).

Nos termos do auto de penhora e depósito, cumprido em 10/08/1995, foram penhorados bens então comercializados pela devedora consistentes em “263.446 canecas, nas cores marrom e branca”, avaliadas em R$ 0,50 (cinquenta centavos) cada, perfazendo o total de R$ 131.723,00 (cento e trinta e um mil e setecentos e vinte e três reais) (fls. 32 dos autos físicos – id 90985478).

Ou seja, na data da penhora, ocorrida quase seis meses após o ajuizamento da execução, aparentemente o valor dos bens constritos bastariam à satisfação do débito total exigido. Entretanto, consoante se constata da petição id 90985479, de 30/10/2010, a União Federal ao requerer a expedição de mandado de constatação para que fosse certificado se a executada ainda se encontrava em atividade, procedendo-se, ainda, ao bloqueio de valores eventualmente existentes em seu nome, o fez “tendo em vista a certidão negativa de leilões”, donde se conclui que aqueles bens eram de difícil comercialização e liquidez, e não se mostraram suficientes para a quitação integral da dívida.

Por outro lado, a inocorrência da hasta pública demonstra a falta de interesse e atratividade comercial dos citados bens, e, dificilmente sua eventual alienação em leilão seria em valor suficiente para garantir o pagamento da dívida, que em 21/10/2010 já alçava R$ 487.292,30 (quatrocentos e oitenta e sete mil, duzentos e noventa e dois reais e trinta centavos) (id 90985479).

Assinale-se, ainda, que a avaliação dos referidos bens se realizou em agosto de 1995, e como o negócio jurídico entre o embargante e a executada se efetivou em março de 1999, é pouco provável que, passados mais de 03 (três) anos, o valor da dívida não tivesse sofrido atualização.

Além disso, expedido mandado de constatação e reavaliação, sobreveio certidão de 27/03/2012, no sentido de que a empresa não funcionava mais no local, o qual se encontrava fechado e não existia qualquer pessoa que pudesse dar informações, tendo a Oficial de Justiça deixado de proceder à constatação e reavaliação dos bens (fls. 77 – id 90985495).

Tal ocorrência, além de comprovar a inviabilidade de se proceder a nova avaliação dos bens então penhorados, ensejou pedido da União, em 25/06/2013, no sentido do reconhecimento da dissolução irregular da empresa e redirecionamento da execução aos sócios (fls. 91 – id 90985495), este último pleito deferido no AI nº 2013.03.00.021342-5, demonstra que a executada não reservou bens aptos e suficientes para garantir a quitação integral do crédito fiscal, considerando sobretudo o longo tempo de tramitação do processo e os acréscimos que adviriam.

Ademais, não há, nos presentes autos, qualquer indicativo de que a empresa executada detinha outros bens, na data da cessão de créditos celebrada com o ora embargante, para garantir a dívida objeto da demanda executiva subjacente.

Dessa forma, conquanto houvesse bens penhorados na demanda executiva ao tempo da realização do negócio jurídico entre o autor e a executada, o embargante não comprovou que tais bens eram suficientes para saldar o débito executado, e tampouco, que o devedor possuía outros bens ou rendas que bastassem ao pagamento da integralidade do débito, sendo, desse modo, inaplicável, ao caso, a exceção prevista no parágrafo único, do art. 185 do CTN, sendo de rigor a manutenção do decisum recorrido.

Nesse sentido a orientação jurisprudencial, consoante julgados assim ementados:

 

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. SOLVABILIDADE DA EMPRESA. REVISÃO DAS PREMISSAS FÁTICAS ESTABELECIDAS NO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. FATO NOVO. QUITAÇÃO INTEGRAL DO DÉBITO NO ÂMBITO DO REFIS. TEMA QUE DEVE SER SUSCITADO NO JUÍZO COMPETENTE PARA VIABILIZAR O PREQUESTIONAMENTO E POSTERIOR ACESSO AOS TRIBUNAIS SUPERIORES.

1. Não verificando nenhuma das hipóteses do art. 535 do CPC e tendo em vista o princípio da fungibilidade recursal, recebo os presentes Embargos como Agravo Regimental.

2. O Tribunal a quo entendeu como configurada a Fraude à Execução Fiscal porque a alienação do bem se deu posteriormente à citação da empresa devedora. Em relação ao parágrafo único do art. 185 do CTN registrou que “não existem provas de que, após a alienação do imóvel, tenham sobrado ao executado bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução, afastando assim a incidência do disposto no parágrafo único do art. 185 do CTN”.

3. A revisão desse entendimento demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, inviável nos termos da Súmula 7/STJ.

4. A ocorrência de fato novo (quitação integral da dívida, no âmbito do REFIS) deve ser demonstrada no juízo competente, a fim de viabilizar o respectivo prequestionamento e posterior acesso aos Tribunais Superiores.

5. Agravo Regimental não provido.”

(STJ, EDcl no AREsp 598.136/SC, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 10/02/2015, DJe 19/03/2015)

 

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FRAUDE À EXECUÇÃO. ALIENAÇÃO APÓS A CITAÇÃO. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LC 118/05. ALTERAÇÃO DO ART. 185 CTN. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE MÁ-FÉ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. APELAÇÃO PROVIDA.

(...)

2. O critério para a configuração da fraude à execução, segundo o entendimento do STJ é o da norma vigente na data da alienação. REsp 1.141.990/PR: a) se a alienação tiver ocorrido antes do início da vigência da LC 118/05 (de 09.06.2005), que alterou o art. 185 do CTN, é considerada como fraude à execução se tiver sido realizada após a citação válida do executado; b) se, entretanto, a alienação tiver ocorrido após o início da vigência da LC 118/05, presume-se como fraude à execução se tiver sido feita após a inscrição do débito tributário em dívida ativa.

3. No caso em comento, a alienação ocorreu em 25.09.1995, ou seja, antes do advento da LC 118/05, ao passo que a citação válida do executado deu-se em 07.05.1991; por conseguinte, considera-se fraude à execução a alienação efetuada no caso em tela.

4. A presunção de má-fé é absoluta, ou seja, é dispensada a necessidade de comprovação, pelo credor, de conluio ou má-fé, razão pela qual a boa-fé do terceiro e seu desconhecimento da existência do débito tributário ou da execução fiscal são irrelevantes para descaracterizar a fraude à execução fiscal.

5. A presunção de má-fé justifica-se, segundo o entendimento do STJ, porque a fraude à execução assume gravidade maior do que a simples fraude contra credores, uma vez que o não pagamento dos tributos afronta o interesse público. Precedentes do STJ.

6. Consoante o disposto no art. 185, parágrafo único, do CTN, a presunção de má-fé somente é afastada quando o devedor alienante reserva patrimônio suficiente para garantia do débito em execução, mantendo-se solvente; ocorre que a comprovação da solvência deve ser feita pelo próprio embargante, o que, in casu, não ocorreu.

7. De acordo com o princípio da causalidade, bem como segundo o critério da evitabilidade da lide, foi o próprio embargante, com sua conduta omissiva, quem deu causa ao ajuizamento desta ação, devendo arcar com o ônus do pagamento dos honorários advocatícios. Precedentes.

8. Apelação provida, em juízo de retratação.

(TRF3, ApCiv 0006582-34.2003.403.6000/MS, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal Nelton dos Santos, j. 04/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 de 11/09/2019)

 

EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. INEFICÁCIA DE ALIENAÇÃO.

1. É ônus da parte embargante demonstrar que o devedor reservou bens suficientes para responder pelo débito, o que, se devidamente comprovado, descaracteriza a fraude à execução (art. 185, parágrafo único, do CTN).

2. É absoluta a presunção de fraude à execução fiscal do art. 185 do Código Tributário Nacional (redação original), o que torna ineficaz a alienação de imóvel realizada após o ajuizamento do executivo fiscal, prescindindo de prova da má-fé do adquirente.

(TRF4, AC 5000895-07.2018.404.7109, Segunda Turma, Relator Desembargador Federal Rômulo Pizzolatti, j. 10/12/2019)

 

“EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. RESERVA DE BENS. ÔNUS DO EMBARGANTE. IMPENHORABILIDADE.

1. É absoluta a presunção de fraude à execução fiscal do art. 185 do Código Tributário Nacional, o que torna ineficaz a alienação de imóvel realizada após a inscrição em dívida ativa do devedor, prescindindo de prova da má-fé do adquirente.

2. Para aplicação da hipótese prevista no parágrafo único do art. 185 do CTN, não basta a demonstração da propriedade de bens do executado à época da alienação, mas de que eles eram suficientes para satisfazer o débito cobrado.

3. É ônus do embargante demonstrar que o imóvel penhorado é o único utilizado como sua moradia permanente (arts. 1º e 5º da Lei nº 8.009, de 1990).

(TRF4, AC 5004786-82.2017.404.7201/SC, Segunda Turma, Relator Juiz Federal Convocado Luiz Carlos Cervi, j. 12/02/2019)

 

Honorários advocatícios

Considerando que o ato recorrido foi prolatado e publicado sob a égide do Novo Código de Processo Civil, tendo se verificado a condenação da parte vencida em honorários advocatícios ao advogado do vencedor, e que o apelo em exame comporta desprovimento, aplicável, na espécie, o art. 85, § 11 do mencionado estatuto processual, que assim dispõe:

 

"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2o a 6o, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento.

(...)."

 

Esse o entendimento pacificado pela C. Segunda Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa que segue:

 

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. PRESCRIÇÃO. REPARAÇÃO. DIREITOS AUTORAIS. ILÍCITO EXTRACONTRATUAL. ACÓRDÃO EMBARGADO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MANTIDA.

(...)

5. É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso.

6. Não haverá honorários recursais no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração apresentados pela parte que, na decisão que não conheceu integralmente de seu recurso ou negou-lhe provimento, teve imposta contra si a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

7. Com a interposição de embargos de divergência em recurso especial tem início novo grau recursal, sujeitando-se o embargante, ao questionar decisão publicada na vigência do CPC/2015, à majoração dos honorários sucumbenciais, na forma do § 11 do art. 85, quando indeferidos liminarmente pelo relator ou se o colegiado deles não conhecer ou negar-lhes provimento.

8. Quando devida a verba honorária recursal, mas, por omissão, o Relator deixar de aplica-la em decisão monocrática, poderá o colegiado, ao não conhecer ou desprover o respectivo agravo interno, arbitrá-la ex ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando reformatio in pejus.

9. Da majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015 não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido artigo.

10. É dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal verba.

11. Agravo interno a que se nega provimento. Honorários recursais arbitrados ex ofício, sanada omissão na decisão ora agravada."

(REsp 1.539.725/DF, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, j. 09/08/2017, v.u., DJe 19/10/2017) (g. n.)

 

Dessa forma, no caso concreto, a título de honorários recursais, a verba honorária fixada na sentença, deve ser majorada do valor equivalente a 1% (um por cento) do seu total, nos moldes do dispositivo processual supracitado, tendo em conta que o trabalho adicional do procurador consistiu basicamente na apresentação de contrarrazões.

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, inc. IV, letra "b", do CPC/2015, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação do embargante, para manter a r. sentença recorrida que julgou improcedentes os presentes embargos de terceiro. Majoro os honorários advocatícios lá estabelecidos, na forma da fundamentação supra.

Decorrido o prazo legal para recursos, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Vara de origem.

Publique-se. Intimem-se.

São Paulo, 15 de janeiro de 2020.”

 

Nas razões recursais (Id 123946821), o agravante pugna pela reconsideração da referida decisão, ou a submissão do feito ao Colegiado para conhecimento e reforma, dando-se provimento a seu recurso de apelação, alegando, em síntese, os mesmos argumentos deduzidos no apelo, no sentido de que a execução se encontrava garantida por ocasião da celebração do negócio jurídico com a executada, de modo que se aplica, no caso, o disposto no parágrafo único do art. 185, do CTN, que afasta a ocorrência de fraude à execução na hipótese de terem sido reservados pelo devedor, bens ou rendas suficientes para pagamento da dívida.

Intimada, a União Federal ofertou sua resposta, requerendo o desprovimento do recurso (Id 127263077).

É o relatório.