V O T O

"EMENTA"
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. VÍCIOS INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. CARÁTER INFRINGENTE. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO.
1. Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III do novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou, ainda, quando existir erro material, o que, no caso concreto, não restou demonstrado.
2. A questão resume-se, efetivamente, em divergência entre a argumentação constante do julgado e aquela desenvolvida pela embargante, tendo os embargos caráter nitidamente infringente, pelo que não há como prosperar o inconformismo da recorrente cujo real objetivo é o rejulgamento da causa e a consequente reforma do decisum.
3. A mera alegação de visarem ao prequestionamento da matéria não justifica a oposição dos embargos declaratórios, quando não se verifica nenhuma das situações previstas no artigo 1.022, do Código de Processo Civil.
4. Embargos de declaração rejeitados.

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): - Nos termos do artigo 1.022, incisos I ao III, do Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração para sanar obscuridade ou contradição, omissão de ponto ou questão sobre o qual deveria se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem como quando existir erro material.

Omissão alguma se verifica na espécie.

Da simples leitura do v. acórdão embargado se depreendem os fundamentos em que se baseia, tendo sido inequivocamente decidida a matéria ventilada nos embargos de declaração.

In casu, o v. acórdão ora embargado rejeitou a matéria preliminar e, no mérito, deu parcial provimento à apelação, para determinar à Anatel a retificação da CDA, para a exclusão dos valores de serviço de acesso à internet, por entender, de início, que deve ser afastada a alegação de nulidade do título executivo.

Aduziu que, no caso em questão, conforme consta do Termo de Inscrição em Dívida Ativa (fls. 726/729), os Processos Administrativos nºs 53500.003708/2008 e 53500.029037/2008 foram apensados para julgamento em conjunto, após a interposição do recurso administrativo da autuada, cuja notificação se deu através de AR datado de 02/05/14, sem que se possa arguir ofensa ao contraditório e à ampla defesa.

Afirmou que sob o mesmo número de Processo Administrativo - 53500.003708/2008, após recomendação do acórdão, foram apurados os recolhimentos das contribuições ao FUST do ano de 2010, culminando com a Notificação de Lançamento de fl. 84, de 21/08/14, recebida pelo AR de fl. 85, sem que tenha havido impugnação.

Aduziu, ainda, que de igual modo, o fato da constituição do crédito tributário ter sido especificada como declaração espontânea não tem o condão de viciar a CDA, considerando a ausência de prejuízo à defesa da embargante, consoante preconiza o princípio da instrumentalidade das formas.

Na espécie, o voto condutor passou, assim, à análise do mérito e, de inicio, afastou a alegação de inconstitucionalidade da Lei n°9.998/2000.

Aduziu que as Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) encontram previsão no art. 149 da Carta Magna, cabendo exclusivamente à União instituí-las, como forma de sua atuação na área econômica.

Nesse diapasão, aduziu que as contribuições interventivas qualificam-se, essencialmente, pela finalidade da atividade estatal desenvolvida, bem como pela destinação conferida às receitas advindas em face de sua exigibilidade.

Afirmou que a intervenção no domínio econômico poderá revestir-se sob a forma de fiscalização, incentivo ou planejamento da economia, nos termos do art. 174, da Lei Maior, sendo que a Lei n.° 9.998/2000 institui o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações, trazendo o disposto em seus arts. 1° e 6°, IV.

Acrescentou que, inicialmente, não deve prosperar a alegação de que a imunidade prevista no art. 155, §3°, da Lei Maior, abrangeria as contribuições sociais, mostrando-se oportuna, assim, a transcrição do supracitado dispositivo antes do advento da Emenda Constitucional n.° 33/01.

Afirmou que, muito embora a redação originária falasse em tributo, o entendimento assente, já à época, era de que o objetivo do legislador constituinte era referir-se a impostos, tanto que a redação foi posteriormente alterada, pela Emenda Constitucional n.° 33/01, a fim de encerrar eventuais dúvidas acerca da mens legis.

Passou, assim, à análise da exigibilidade da contribuição FUST e, conforme relatórios de fiscalização, afirmou que a embargante foi autuada devido à falta de recolhimento das contribuições ao FUST nos exercícios de dezembro/2003 e de janeiro a dezembro/2004.

Aduziu que em sua defesa, a embargante afirma que no período em questão apenas fornecia serviço de acesso à internet, na modalidade "discada", ou seja, serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61, da Lei n° 9.472/97, o que não caracteriza serviço de telecomunicação, este prestado pela empresa Telefônica, conforme faturas por ela emitidas e pagas pela embargante (fis. 117/219).

Outrossim, afirmou que a embargante esclareceu que, apesar de ter obtido, perante a Anatel, autorização para a prestação dos serviços de comunicação multimídia em fevereiro/2004, somente iniciou a exploração dos serviços de telecomunicações, além do acesso à internet, em agosto/2005, quando obteve sua primeira Licença de Funcionamento.

Aduziu que a Lei n° 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, traz a definição de "serviços de telecomunicações" e de "serviço de valor adicionado" (art. 60 e 61) e a Resolução da Anatel n° 247/00, que aprovou o Regulamento de Arrecadação da Contribuição das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações para o Fundo de Telecomunicações - FUST, ao disciplinar a contribuição, dispõe, expressamente, no inc. II, §4°, art. 4°, que não constitui receita de serviços de telecomunicações os serviços de valor adicionado.

Concluiu que como não incide a contribuição ao FUST sobre o serviço de valor adicionado, resta, portanto, saber se o serviço prestado pelos provedores de acesso à internet qualifica-se como tal.

Aduziu que a própria Anatel, em resposta à Solicitação protocolizada perante a Agência sob n° 53500.007.981/2009, a respeito do Serviço de Comunicação Multimídia e Serviço de Conexão à lntemet, assim se pronunciou: "Serviço de Telecomunicações é o conjunto de atividades (meios) que possibilita a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade (radiofrequência), meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens. sons ou informações de qualquer natureza, segundo definição legal contida no art. 60 da Lei Geral de Telecomunicações.Vê-se que o Serviço de Telecomunicações é um meio que viabiliza a capacidade (banda larga, banda estreita, etc) de transmissão, emissão ou recepção, por diversos processos, de vários tipos de informações, sem ater-se ao conteúdo da informação transportada. O Serviço de Valor Adicionado - SVA é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, autenticação, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações, segundo definição legal contida no art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações. (..) Tendo esclarecido tais conceitos e diferenciações entre Serviço de Telecomunicação e Serviço de Valor Adicionado, quando verificamos as disposições legais que definem do que constitui-se o Serviço de Conexão à Internet - SCI, verificamos claramente que este é um Serviço de Valor Adicionado (..)"

Afirmou, ainda, que a este respeito, o C. Superior Tribunal de Justiça já se posicionou, quando do julgamento do Recurso Especial n° 456.650/PR, para reconhecer a não incidência do ICMS sobre o serviço prestado pelos servidores de acesso à internet, por tratar-se de serviço de valor adicionado.

Desta feita, aduziu que considerando que no caso vertente, especificamente no que concerne ao período de dezembro/2003 a dezembro/2004, a embargante tão somente realizou serviços de acesso discado à internet, conforme comprovam as notas fiscais de prestação de serviços de fls. 221/242, o que, como visto, não configura a hipótese de incidência da contribuição ao FUST, tais valores devem ser excluídos da CDA embargada.

De fato, observou, para que não paire dúvidas acerca da prestação exclusiva do serviço de provedor de acesso à internet pela embargante nos anos de 2003 e 2004, que a Licença para Funcionamento de Estação referente ao Serviço de Comunicação Multimídia da embargante foi concedida pela Anatel somente em 02/08/2005 (fls. 244/245).

Passou, por fim, à análise da exigibilidade da contribuição ao FUST no exercício de 2010, sendo que, diferentemente do período de 2003 e 2004, a embargante, para o exercício de 2010, declarou contribuições ao Fust, de acordo com o Sistema da Declaração próprio, devido à exploração de serviços de telecomunicações.

Afirmou que, nada obstante, através de Procedimento de Fiscalização Fust-Funttel, após análise das informações econômicas, fiscais e contábeis da embargante, a Anatel verificou que a prestadora apenas utilizou como base de cálculo a receita proveniente de serviços registrada na conta 3.1.01.0012-Serviços de Comunicação, sem incluir a conta denominada 3.1.01.01.0008 -Prestação de Serviços, da qual obteve receitas através de contratos de prestação de serviços de telecomunicações (fis. 710/713).

Aduziu que em sua defesa, a embargante alega que a Anatel considerou como base de cálculo atividades que não constituem serviços de telecomunicações, como o caso dos serviços de acesso à internet, mas também outros serviços por ela prestados, como hospedagem de sues, manutenção de registro de domínio, manutenção de servidor, licença de uso de software, dentre outros.

Acrescentou que a par da separação contábil da embargante, com a finalidade de verificar quais os critérios considerados, a Anatel solicitou a apresentação de novos documentos, sendo que após a verificação de amostras de notas fiscais e contratos de prestação de serviços, verificou-se que a empresa obtém receitas de atividades essenciais para a prestação de serviços de telecomunicações contratados, de modo que procedeu à autuação.

Afirmou que nos presentes autos cabia à embargante demonstrar que os valores contabilizados como 'Prestação de Serviços" não se caracterizam como serviços de telecomunicações, exigindo-se, para tanto, de prova técnica pericial por ela não requerida, operando-se, assim, a preclusão temporal.

Com efeito, aduziu que cumpre ao embargante provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, II, do CPC e, como não se desincumbiu do ônus da prova, mantida a presunção juris tantum do título executivo.

Concluiu que sobre os serviços de acesso à internet, por não constituírem serviço de telecomunicação, como já explanado acima, não incide a contribuição ao FUST, devendo, da mesma forma que nos períodos de 2003 e 2004, serem excluídos os valores a este título da CDA no que concerne ao exercício de 2010.

Afirmou que com a manutenção dos demais valores, que não aqueles exclusivamente de acesso à internet, à Anatel para a retificação da CDA e posterior prosseguimento da execução fiscal embargada.

Considerando a sucumbência mínima da embargante, condenou a Anatel nas custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido por aquela, com fulcro no art. 85, §3º, I, do CPC.

A questão resume-se, efetivamente, em divergência entre a argumentação constante do julgado e aquela desenvolvida pelo embargante, tendo os presentes embargos caráter nitidamente infringente, pelo que não há como prosperar o inconformismo do recorrente cujo real objetivo é o rejulgamento da causa e a consequente reforma do decisum.

Nos estreitos limites dos embargos de declaração, todavia, somente deverá ser examinada eventual obscuridade, omissão, contradição ou erro material, o que, no caso concreto, não restou demonstrado.

Neste sentido, trago à colação os seguintes julgados:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INVIABILIDADE.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC.
2. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito.
3. Sob pena de invasão da competência do STF, descabe analisar questão constitucional em Recurso Especial, ainda que para viabilizar a interposição de Recurso Extraordinário.
4. Embargos de Declaração rejeitados."
(EDcl no AgRg no AREsp 784.106/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 29/09/2016)

"PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 03/STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura ou contraditória. Não são destinados à adequação do decisum ao entendimento da parte embargante, nem ao acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, à rediscussão de questão já resolvida. Precedentes.
2. A análise das razões recursais revela a pretensão da parte em alterar o resultado do decisum, o que é inviável nesta seara recursal.
3. Embargos de declaração rejeitados."
(EDcl no AgRg nos EAREsp 620.940/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/09/2016, DJe 21/09/2016)

"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 1.022 DO CPC/15. REDISCUSSÃO DO JULGADO.
1. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição ou obscuridade do julgado recorrido e corrigir erros materiais. O CPC/15 ainda equipara à omissão o julgado que desconsidera acórdãos proferidos sob a sistemática dos recursos repetitivos, incidente de assunção de competência, ou ainda que contenha um dos vícios elencados no art. 489, § 1º, do referido normativo.
2. No caso, não estão presentes quaisquer dos vícios autorizadores do manejo dos embargos declaratórios, estando evidenciado, mais uma vez, o exclusivo propósito dos embargantes em rediscutir o mérito das questões já devidamente examinadas por esta Corte.
3. Não há omissão no acórdão embargado, pois esta Turma foi categórica ao afirmar que os interessados não dirigiram seu inconformismo quanto à aplicação da Súmula 182/STJ na decisão da Presidência desta Corte que não conheceu do agravo em recurso especial.
4. Embargos de declaração rejeitados."
(EDcl no AgInt no AREsp 858.482/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 19/09/2016)

A mera alegação de visarem ao prequestionamento da matéria não justifica a oposição dos embargos declaratórios, quando não se verifica nenhuma das situações previstas no artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

Salienta-se, entretanto, que a rejeição do recurso não constitui obstáculo à interposição de recursos excepcionais, em razão de disposição expressa do artigo 1.025 do Código de Processo Civil, nos seguintes termos, "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade".

Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração.

É como voto.