V O T O

"EMENTA"

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO RECEBIDA EM VIRTUDE DE RESCISÃO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A questão vertida nos autos cinge-se à incidência de PIS e COFINS sobre indenização recebida em virtude de rescisão de contrato de representação comercial, nos termos do art. 27, "j", da Lei nº 4.886/65.

2. As contribuições do PIS e da COFINS são calculadas com base no faturamento auferido pelo sujeito passivo, assim compreendido a receita bruta obtida com a venda de bens ou com a prestação de serviços em geral, o resultado auferido nas operações de conta alheia e as demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica (Lei nº 9.718/98 - arts. 2º e 3º c/c Decreto-Lei nº 1.598/77 - art. 12).

3. A jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o faturamento, para fins de incidência tributária, consiste na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, de forma que o conceito envolve riqueza própria, auferida com a atividade econômica desenvolvida pela pessoa jurídica, conforme seu objeto social. Precedentes.

4. A indenização recebida pela rescisão do contrato de representação comercial tem origem diversa do conceito de faturamento, eis que não deflui do exercício das atividades empresariais, razão pela qual não está sujeita à incidência do PIS ou da COFINS.

5. No tocante às restrições para a realização da compensação, previstas no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, introduzido pela Lei nº 13.670/18, a matéria não foi suscitada pela Fazenda Nacional nas razões de apelação, a indicar objetivo de inovação de tese em sede de agravo interno, o que inadmissível.

6. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

7. Agravo interno desprovido.

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA): - Não é de ser provido o agravo.

A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do C. Supremo Tribunal Federal, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.

A questão vertida nos autos cinge-se à incidência de PIS e COFINS sobre indenização recebida em virtude de rescisão de contrato de representação comercial, nos termos do art. 27, "j", da Lei nº 4.886/65.

Com efeito, as contribuições do PIS e da COFINS são calculadas com base no faturamento auferido pelo sujeito passivo, assim compreendido a receita bruta obtida com a venda de bens ou com a prestação de serviços em geral, o resultado auferido nas operações de conta alheia e as demais receitas provenientes da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica (Lei nº 9.718/98 - arts. 2º e 3º c/c Decreto-Lei nº 1.598/77 - art. 12).

A alteração promovida pela Lei 12.973/14 no art. 3º da Lei nº 9.718/98, identificando o conceito de faturamento com aquele previsto no art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 para a receita bruta - o resultado da venda de bens e serviços e de demais operações relativas ao objeto social do contribuinte - em nada altera a conclusão quanto à incidência do PIS e da COFINS sobre a receita operacional.

A jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o faturamento, para fins de incidência tributária, consiste na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, de forma que o conceito envolve riqueza própria, auferida com a atividade econômica desenvolvida pela pessoa jurídica, conforme seu objeto social. Veja-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. 1. É manifestamente improcedente o agravo regimental que não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. Precedentes. 2. O conceito jurídico-constitucional de faturamento se traduz na somatória de receitas resultantes das atividades empresariais, sendo que o termo receita abarca o faturamento, para fins tributários. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(RE 953152 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 11/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252  DIVULG 25-11-2016  PUBLIC 28-11-2016)

“EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. RESTRIÇÃO ÀS RECEITAS ESTRITAMENTE RELACIONADAS À VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentada antes da Emenda Constitucional nº 20/1998, as expressões receita bruta e faturamento devem ser tidas como sinônimas, de modo que ambas devem se circunscrever aos valores auferidos com venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. 2. O acórdão regional adotou conceito amplo de faturamento, sem atentar para a restrição adotada pelo Plenário da Corte em diversos precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(RE 548422 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-084  DIVULG 05-05-2014  PUBLIC 06-05-2014)

“EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. PIS e COFINS. Base de cálculo. Empresas prestadoras de serviços terceirizados. Receita bruta e faturamento. Sinônimos. Precedentes. 1. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. 2. Agravo regimental não provido.”

(AI 817257 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/12/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 18-12-2012 PUBLIC 19-12-2012)

De outra parte, o E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a verba recebida em virtude de rescisão sem justa causa de contrato de representação comercial disciplinado pela Lei n. 4.886/65 possui natureza indenizatória em razão da própria lei que a instituiu (REsp 1317641/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 18/05/2016; REsp 1526059/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 18/12/2015).

Assim, a indenização recebida pela rescisão do contrato de representação comercial tem origem diversa do conceito de faturamento, eis que não deflui do exercício das atividades empresariais, razão pela qual não está sujeita à incidência do PIS ou da COFINS.

A propósito, trago à colação os seguintes precedentes desta E. Corte:

“AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. RESCISÃO ANTECIPADA DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. RECURSO DESPROVIDO.

- A jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de que “o pagamento feito com base no art. 27, "j", da Lei 4.886/1965, a título de indenização, multa ou cláusula penal, pela rescisão antecipada do contrato de representação comercial, é isento, nos termos do art. 70, § 5º, da Lei 9.430/1996, do Imposto de Renda” (nesse sentido: AgRg no REsp 1556693/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 20/05/2016; REsp 1737954/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 28/11/2018).

- A observância da indenização prevista no art. 27, “j”, da Lei 4.886/1965 se impõe ainda que inexista expressa previsão contratual, uma vez que se destina à reparação patrimonial (indenizatória) em decorrência da rescisão do pacto.

- Portanto, não deve haver incidência de IR, CSLL, PIS e COFINS sobre as verbas a serem recebidas pela impetrante nos termos do artigo 27, alínea “j”, da Lei nº 4.886/1965, a título de rescisão imotivada do contrato de representação comercial, em virtude do caráter indenizatório.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5006400-96.2019.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 04/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/12/2020)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. INDENIZAÇÃO PERCEBIDA EM DECORRÊNCIA DE RESCISÃO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. PIS E COFINS. SENTENÇA PROCEDENTE. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA. PRELIMINAR AFASTADA E APELO DA UNIÃO DESPROVIDO.

- Afasta-se a alegação da fazenda no que se refere à necessidade de apresentação do contrato de representação comercial, considerado que o caso dos autos trata da incidência das contribuições ao PIS e da COFINS sobre verba percebida em decorrência de rescisão de contrato, o que demonstra ser suficiente a existência de cópia nos autos do termo de acordo, cujo teor confirma a consubstanciação do principal argumento da contribuinte, qual seja, o pagamento de indenização decorrente da rescisão de seu contrato de representação.

- O pedido pleiteado se refere à não incidência das contribuições ao PIS e da COFINS sobre verba percebida em decorrência de rescisão de contrato de representação comercial e, considerado que tal ruptura se deu no ano de 2008 (fls. 22/24) e a ação correspondente foi ajuizada nesse mesmo ano, jamais ter-se-ia consubstanciado a prescrição. Não há se falar, portanto, em prescrição do direito invocado pela contribuinte.

- No que se refere especificamente à base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, qual seja, o faturamento (artigo 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98), tem-se que, no julgamento do RE nº 585.235, o Ministro Cezar Peluso relacionou-o à soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais, de forma que o conceito envolve riqueza própria, auferida com a atividade econômica desenvolvida pela pessoa jurídica, conforme seu objeto social. Assim, ao se tratar de indenização, bem como sem que haja evidência no sentido de que a quantia em debate seja decorrente do exercício das atividades da empresa, conclui-se que o caso dos autos se subsume no paradigma mencionado, razão pela qual deve ser afastada a incidência das exações em comento.

- Saliente-se que as questões relativas à Emenda Constitucional n. 20/98, artigos 2o, 60, 62, 97, 103, 195, § 6o, 201, inciso I, e 239 da CF/88, artigos 1o a 7o da Medida Provisória n. 1.724/98, artigos 1o, 2o, 4o, 5o, 6o, e 17, inciso I, da Lei n. 9.718/98, artigo 4o da Resolução n. 1 de 1989, artigo 2o da Medida Provisória n. 1.212/95, artigo 22, parágrafo 1o, da Lei n. 8.212/91, artigo 72 do ADCT, artigo 28 da Lei n. 7.738/89 e artigo 2o da LICC , citados pela fazenda em sua apelação, não alteram o presente entendimento pelas razões já explicitadas.

- Afastadas as preliminares alegadas pela fazenda, bem como negado provimento ao apelo da União e à remessa oficial.”

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA,  ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1475957 - 0020372-03.2008.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, julgado em 05/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/08/2017)

"TRIBUTÁRIO. INDENIZAÇÃO POR EXTINÇÃO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. LEI 4.886/65, ALTERADA PELA LEI 8.420/92. CARÁTER DE DANO EMREGENTE. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA, CSLL, PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. RESTRIÇÃO PREVISTA NO ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 11.457/07.

1. Trata-se de contrato de representação comercial celebrado entre duas pessoas jurídicas cujo rompimento, ocorrido unilateralmente, ensejou o pagamento de vantagem pecuniária (indenização e aviso prévio), conforme previsto na Lei 4.886/65, alterada pela Lei 8.420/92.

2. Tais verbas representam indenização por dano patrimonial, isentas ao pagamento de IR nos termos do art. 70, § 5º, da Lei n.º 9.430/96. Precedentes jurisprudenciais do C. STJ.

3. Tendo em vista que os valores em questão não podem ser classificados como lucro, diante da natureza indenizatória de dano emergente, afigura-se ilegítima, igualmente, a cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

4. Assim também, a receita tributável para a incidência de PIS e COFINS deve incorporar positivamente o patrimônio da empresa, sendo certo que o valor recebido a título de indenização por dano emergente, não se enquadra no conceito jurídico de faturamento ou receita bruta. Precedentes.

5. Impetrado o mandamus após as alterações introduzidas pela Lei nº 10.637/02 e 11.457/07, os valores indevidamente retidos podem ser compensados com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, exceto com as contribuições sociais de natureza previdenciária, previstas nas alíneas a, b e c, do parágrafo único da Lei 8.212/90, observando-se o disposto no art. 170-A do CTN.

6. Remessa necessária parcialmente provida e Apelação improvida."

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 364023 - 0002816-54.2015.4.03.6128, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 22/09/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/10/2016)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DO ART. 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TRIBUTAÇÃO. VERBAS RECEBIDAS EM DECORRÊNCIA DE RESCISÃO DE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. CARÁTER INDENIZATÓRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1 A verba recebida em decorrência de rescisão de contrato de representação possui natureza de dano emergente, não podendo considerá-la como acréscimo patrimonial, conforme consigna atual jurisprudência. Precedente STJ.

2. Não se tratando de acréscimo patrimonial, não se deve falar na incidência de tributação. Precedente STJ

3. Agravo não provido.”

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 354729 - 0001530-56.2014.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 16/04/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/04/2015)

No tocante às restrições para a realização da compensação, previstas no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, introduzido pela Lei nº 13.670/18, a matéria não foi suscitada pela Fazenda Nacional nas razões de apelação, a indicar objetivo de inovação de tese em sede de agravo interno, o que inadmissível. Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIPLOMA ESTRANGEIRO DE CONCLUSÃO DE DOUTORADO. REQUISITOS PARA VALIDADE NO BRASIL NÃO RECONHECIDOS PELA CORTE DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , O QUE AFASTA A ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É indevida inovação recursal , ao veicular tese inédita nos Embargos, revelando o propósito nitidamente infringente dos Aclaratórios, que objetivam apenas rediscutir a decisão proferida, como verdadeira manifestação de inconformidade com o resultado do julgamento, o que afasta a alegação de violação ao art. 535 do CPC.

[...]

4. Agravo Regimental desprovido.”

(STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1234825/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 23/08/2016)

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 535, II, DO CPC/73 NÃO CONFIGURADA. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 219, § 5º, DO CPC/73 E 193 DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA NÃO SUSCITADA, EM SEDE DE APELAÇÃO E DE CONTRARRAZÕES À APELAÇÃO. TESE RECURSAL, RELATIVA À PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, SUSCITADA APENAS EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , EM 2º GRAU. INOVAÇÃO RECURSAL . AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

[...]

IV. Na esteira da jurisprudência do STJ, "a questão arguida apenas em sede de embargos de declaração constitui-se inovação inviável de ser examinada pelo Tribunal de origem, por força do princípio do tantum devolutum quantum appellatum, ainda que se refira à matéria de ordem pública, que, por sua vez, não prescinde do requisito essencial do prequestionamento para viabilizar o seu conhecimento na via estreita do recurso especial" (STJ, REsp 1.144.465/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe de 03/04/2012). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 893.784/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe de 11/10/2010; AgRg no REsp 1.227.191/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/02/2012; REsp 1.032.732/CE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/12/2009.

V. Agravo Regimental improvido."

(STJ, AgRg no REsp 1459940/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 02/06/2016)

Assim, as razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

Assim, não vislumbro qualquer vício a justificar a reforma da decisão agravada.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.