APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002526-06.2004.4.03.6102
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL, COMPANHIA PAULISTA DE FORCA E LUZ
Advogado do(a) APELANTE: HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A
APELADO: AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL
Advogado do(a) APELADO: ANA CLAUDIA FERREIRA PASTORE - SP220000-B
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002526-06.2004.4.03.6102 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL, COMPANHIA PAULISTA DE FORCA E LUZ Advogado do(a) APELANTE: HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A APELADO: AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL Advogado do(a) APELADO: ANA CLAUDIA FERREIRA PASTORE - SP220000-B OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação e remessa oficia, tida por submetida, em Ação Civil Pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face da AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA (ANEEL) e da COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ (CPFL), em que se pleiteou a obrigação de não fazer consistente em não excluir centenas de milhares de pessoas (aproximadamente quinhentos e sessenta mil) do enquadramento na subclasse tarifa residencial de baixa renda, exclusão esta imposta pela Resolução ANEEL n° 694/03 (ligeiramente alterada pela Resolução Normativa n° 44/04). Alega o autor que, até a privatização da CPFL, bastava para fins de concessão do benefício da Tarifa Social Baixa Renda, que o gasto mensal da unidade consumidora fosse menor que 220 Kwh. Narra que o início da privatização das concessionárias de energia elétrica coincidiu um processo de exclusão dos beneficiários da subclasse tarifa residencial baixa renda. Aduz que a Lei n° 10.438/02 consagrou a Subclasse Residencial Baixa Renda em nosso ordenamento jurídico, em seu art. 1º, § 1º, dispondo que as unidades consumidoras atendidas por meio de circuitos monofásicos, com consumo mensal inferior a 80 Kwh, ou cujo consumo se situe entre 80 e 220 Kwh/mês (desde que observados o máximo regional e outros critérios a serem definidos pela ANEEL), são integrantes da subclasse residencial baixa renda. Aponta que, com fundamento no dever estabelecido pelo dispositivo, a ANEEL, por meio da Resolução nº 485/02, determinou quais os critérios a serem observados cumulativamente para a classificação das unidades consumidoras com consumo entre 80 Kwh e 220Kwh/mês na subclasse residencial baixa renda. Assevera que, após várias modificações normativas, a autarquia editou a Resolução 694/03 (alterada pela Resolução Normativa n° 44/04), de forma que, em faturas cuja leitura se der a partir de 29/02/04, para ser classificada na subclasse baixa renda, sem prejuízo do disposto na Resolução nº 246/02, a unidade consumidora deve preencher inúmeros requisitos, o que acarretou a imposição de enormes restrições aos consumidores. Destaca que, dentre os requisitos, encontra-se a comprovação de cumprimento das condições descritas em benefícios instituídos pelos programas sociais do Governo Federal, sendo certo que, pelos depoimentos colhidos, não há como se fazer tal prova. Em suas palavras, “apenas no município de Ribeirão Preto, onde a própria CPFL reconhece que 37.994 unidades consumidores se beneficiam da tarifa social (fl. 35), tão-somente 4.558 famílias possuem o número de identificação social e, consequentemente, apenas essas famílias poderiam comprovar o cadastramento em um dos programas sociais do Governo Federal” (ID Num. 91804486 - Pág. 22). Sintetiza que aproximadamente 90% das famílias que atualmente usufruem da tarifa subclasse residencial baixa renda serão excluídas da mencionada tarifa social, atingindo um universo de cerca de 140.000 mil famílias (unidades consumidoras), ou ainda, por volta de 560.000 mil pessoas, com o início da vigência da Resolução nº 694/03. Argumenta que a conduta da ANEEL viola o disposto nos arts. 6º, VIII, e 51, IV e VI, do CDC. Além disso, existem dispositivos na Resolução nº 694/03 que invertem o ônus da prova em desfavor do hipossuficiente e acarretam grande dificuldade ao consumidor para comprovação do cumprimento de tais requisitos, pois não há emissão de comprovante que o usuário ostenta as condições referidas, além de ser excessivamente difícil a prova quanto à renda familiar mensal mínima. Consigna que a exigência de ligação monofásica para fins de enquadramento na "Tarifa Residencial Baixa Renda" viola a teleologia do instituto, qual seja, a de proporcionar a solidariedade social, reduzir as desigualdades sociais e respeitar a dignidade humana. Ao final, formulou os seguintes pedidos: a) a condenação da Companhia Paulista de Força e Luz - CPFL - e da ANELL à obrigação de fazer consistente no enquadramento de todos os consumidores que tenham consumo mensal de até 220 Kwh na Subclasse "Tarifa Residencial Baixa Renda", por se tratar do único requisito exigido pela Resolução 694/2003 (modificada pela Resolução Normativa n° 44, de 26 de fevereiro de 2004) e pela Lei 10.438/2002 em consonância com o nosso ordenamento jurídico; b) a condenação da CPFL na obrigação de fazer consistente na devolução dos valores pagos pelos consumidores que excedam os critérios estabelecidos pela "Tarifa Residencial Baixa Renda”, desde que tenham consumo de até 220 Kwh, os quais tenham sido excluídos da referida tarifa por força da Resolução 694/2003 (modificada pela Resolução Normativa n°44, de 26 de fevereiro de 2004); c) seja aplicada muita cominatória à CPFL, em razão de cada cobrança utilizando critérios que excedam os estabelecidos pela “Tarifa Residencial Baixa Renda” dos consumidores com consumo de energia elétrica mensal de até 220 Kwh, com fundamento no art. 84 do Código de Defesa do Consumidor dc art. 461, §§ 3° e 4º do CPC, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) ao Fundo mencionado no art. 13 da Lei 7.437/85; d) sem prejuízo da multa cominatória pleiteada no item 'c', que seja aplicada a CPFL multa da mesma espécie por cada cobrança mensal feita a consumidor que apresente consumo mensal de até 220 Kwh, com fundamento no art. 84 do CDC c/c art. 461, § 3° e 4° do CPC, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), dessa feita em benefício de cada consumidor individualmente lesado; e) a condenação da ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica - à obrigação de fazer consistente em fiscalizar a regularidade do fornecimento de energia elétrica nos municípios da Subseção Judiciária de Ribeirão Preto/SP, verificando se está sendo observado como critério único de classificação para a “Tarifa Residencial Baixa Renda” o consumo mensal de até 220 Kwh pelas concessionárias, bem como comunicar ao Ministério Público Federal acerca de eventual desrespeito à determinação contida no item 'a', com fundamento nos artigos 2°, 3° e incisos da Lei 9.427/98; Em decisão de fis. 228-238, o r. Juízo a quo concedeu parcialmente a antecipação da tutela “tão-somente para afastar - no âmbito das cidades atendidas pela CPFL (segunda requerida) e que estejam incluídas no âmbito da Segunda Subseção Judiciária Federal da Terceira Região - qualquer exigência para manutenção daqueles que já se encontravam incluídos na subclasse residencial baixa renda que não sejam aqueles requisitos estabelecidos pala lei 10.438102, a saber, atendimento por sistema monofásico e consumo até 220 Kwh”. Desta decisão a ANEEL interpôs agravo de instrumento (autos nº 2004.03.00.042178-1), oportunidade em que a então Relatora, Desembargadora Federal Alda Bastos, concedeu o efeito suspensivo “a fim de determinar a oitiva do representante legal da ANEEL, que deverá se manifestar, nos autos principais, no prazo impreterível de 72 horas, a contar da publicação desta”. Em nova decisão fis. 2408 a 2424, o r. Julgador Singular deferiu parcialmente a antecipação da tutela para “afastar - no âmbito das cidades atendidas pela CPFL (segunda requerida) e que estejam incluídas no âmbito da Segunda Subseção Judiciária Federal da Terceira Região - qualquer outra exigência para a inclusão ou manutenção na subclasse “residencial baixa renda” dos consumidores que tenham atendimento por sistema monofásico e consumo até 220 Kwh conforme requisitos previstos na lei 10438/02”. Desta decisão, a ANEEL interpôs agravo retido (ID Num. 91802426 - Pág. 171 – ID Num. 91802427 - Pág. 18). Na sentença, o r. Juízo a quo julgou procedente os pedidos, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973, para (ID Num. 91802427 - Págs. 61-62): a) condenar a CPFL a incluir todos os consumidores domiciliados no âmbito das cidades que integram a Segunda Subseção Judiciária Federal desta Terceira Região - cujo consumo de energia elétrica seja de até 220 Kwh e por circuito monofásico - na sub classe "Tarifa Residencial Baixa Renda", afastando assim qualquer outro requisito estipulado por Resoluções da ANEEL, em descompasso com a lei 10438/04; b) condenar a CPFL a promover a reinserção na subclasse residencial baixa renda daqueles que foram excluídos em decorrência de resolução da ANEEL, em especial, da resolução 694/03. c) fixar multa diária, a ser paga pela CPFL, no importe de R$ 1.000,00 para o Fundo de defesa dos direitos difusos de que trata o artigo 13 da lei 7347/85 e R$ 1.000,00 a favor de cada consumidor lesado individualmente, para o caso de eventual descumprimento da sentença, a partir do trânsito em julgado da sentença. d) determinar à ANELL que proceda a fiscalização da CPFL, de modo a verificar se a mesma está observando como critério único de classificação para a tarifa residencial de baixa renda o consumo mensal de até 220 kwh em circuito monofásico, bem como comunicar ao MPF acerca de qualquer irregularidade eventualmente verificada. Os embargos de declaração opostos pela CPFL foram acolhidos para retificar o número da lei descrita item 1, de Lei 10438/04 para Lei 10438/02. Apelou a CPFL alegando, em preliminar: a) o cerceamento de defesa, consistente na necessidade de realização de provas (testemunhal e pericial) para demonstrar que os critérios estabelecidos pela Resolução ANEEL 694/2003 não são abusivos; b) a ACP pretende uma declaração de inconstitucionalidade com eficácia geral, proposta por quem não possui legitimidade ativa; c) não há possibilidade jurídica do pedido formulado pelo MPF quanto à pretensão de, mediante ACP, e com lastro em direitos individuais e, portanto, divisíveis, bem como eminentemente disponíveis, determinar a obrigação de enquadramento de usuários, devolução de valores e aplicação de multa "em benefício de cada consumidor individualmente lesado”. No mérito sustentou, em síntese, que: a) os critérios estabelecidos pela ANEEL foram adotados em estrita consonância com o Decreto n° 4336/2002 e com os termos da política social do Governo Federal; b) a Resolução ANEEL nº 694/03 não está em descompasso com a Lei nº 10.438/02; c) não regulamenta as normas a serem aplicadas, apenas as aplica; d) a Lei n° 10.438/02 determina que a ANEEL fixe os critérios para enquadramento dos consumidores que apresentassem consumo entre 80 e 220 Kwh em circuito monofásico; e) considerando a “lentidão" para cadastramento dos consumidores no Cadastro Único do governo federal, a ANEEL prorrogou a comprovação de tais requisitos; f) o valor da multa diária fixada de R$ 1.000,00 a cada consumidor lesado se apresenta desproporcional e irrazoável. O MPF apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da decisão (ID Num. 91805636 - Págs. 101-144). A ANEEL também apelou, aduzindo, em síntese: a) o fato de não estar prevista na Constituição não invalida a sua legitimidade enquanto agência reguladora, nem impede que a mesma possa exercer o seu poder normativo no tocante às atividades que estão afetas a sua regulação; b) é cabível à ANEEL dentro dos limites conferidos pela lei, regulamentar a prestação do serviço público de energia elétrica, sem que isso fira o princípio da legalidade ou exorbite os limites de sua competência; c) o motivo determinante da edição dos atos normativos pela ANEEL foi a necessidade de identificar, entre os consumidores residenciais, aqueles de baixo poder aquisitivo, para que se pudesse adotar política tarifária mais adequada, expurgando-se aqueles consumidores que percebiam o benefício tarifário sem a característica de baixo poder aquisitivo; d) a sentença recorrida buscou substituir o juízo do administrador pelo juízo do douto Magistrado, ao fixar os critérios para definir a subclasse residencial baixa renda, procedimento inadmissível no nosso ordenamento jurídico O MPF apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da decisão (ID Num. 91805637 - Págs. 53-69). Em decisão monocrática ID Num. 91805637 - Págs. 88-91, o então Relator, Juiz Federal Convocado Batista Gonçalves, deu provimento à remessa oficial, nos termos do art. 557, §1º-A, do CPC/1973, para declarar a incompetência absoluta do Juízo de Ribeirão Preto e determinar o encaminhamento dos autos a uma das Varas Federais da Subseção Judiciária de São Paulo, anulando a sentença de fls. 2612/2634. A decisão transitou em julgado no dia 18/02/2011 (ID Num. 91805637 - Pág. 100). Os autos foram redistribuídos perante a 9ª Vara Federal de São Paulo (ID Num. 91805637 - Pág. 146). Na sentença, o r. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973. Apela o MPF aduzindo, em síntese, que: a) existe carência superveniente em relação ao pedido de enquadramento de todos os consumidores com consumo mensal de até 220 Kwh na Subclasse "tarifa residencial de baixa renda", a partir da edição da Lei nº 12.212/10, subsistindo, contudo, interesse processual quanto ao período anterior; b) a ANEEL desrespeitou os limites legais e constitucionais ao editar as Resoluções nºs 694/03 e 44/04; c) a regulamentação efetivada pela ANEEL desrespeita os limites impostos pelo ordenamento jurídico, porque viola sua esfera de atuação, atrita com princípios constitucionais, consumeristas e de prestação dos serviços públicos, estabelecendo critérios de classificação não previstos em lei; d) o critério da ligação monofásica, sob a égide da Lei nº 10.438/02, era apenas para as unidades com consumo abaixo de 80 Kwh, sem que tal condicionante esteja presente quando o referido diploma legal trata dos consumidores com consumo entre 80 Kwh e 220 Kwh. Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. Em parecer, o Ministério Público Federal, por meio da Procuradoria da República, manifestou-se pelo provimento da apelação (ID Num. 91801113 - Págs. 39-47). É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002526-06.2004.4.03.6102 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL, COMPANHIA PAULISTA DE FORCA E LUZ Advogado do(a) APELANTE: HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - MG77467-A APELADO: AGENCIA NACIONAL DE ENERGIA ELETRICA - ANEEL Advogado do(a) APELADO: ANA CLAUDIA FERREIRA PASTORE - SP220000-B OUTROS PARTICIPANTES: V O T O De início, impende frisar que está submetida à remessa oficial a sentença que julgar pela carência ou pela improcedência do pedido formulado em Ação Civil Pública, conforme aplicação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), in verbis: Art. 19. A sentença que concluir pela carência ou pela improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que julgar a ação procedente caberá apelação, com efeito suspensivo. Com efeito, assim já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR CARÊNCIA DE AÇÃO (FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL). REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO INTERNO DA FEDERAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado Administrativo 2). 2. Conforme o entendimento desta Corte Superior, o art. 19 da Lei 4.717/1965 aplica-se analogicamente, também, às Ações Civis Públicas, para submeter as sentenças de improcedência ao reexame necessário. Julgados: AgInt no REsp. 1.264.666/SC, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 22.9.2016; AgRg no REsp. 1.219.033/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 25.4.2011. 3. Ao contrário do que alegado pela parte agravante, o art. 19 da Lei 4.717/1965 incide, também, para as hipóteses de carência de ação, conforme a expressa dicção do dispositivo legal. 4. No presente caso, tendo a sentença julgado extinto o processo sem resolução de mérito, justamente pela carência de ação (fls. 347/351) - falta de interesse processual, prevista no art. 267, VI do CPC/1973 -, e considerando a jurisprudência deste STJ quanto à aplicação analógica do sobredito art. 19 às Ações Civis Públicas, é mesmo imprescindível o reexame necessário. 5. Ainda que existisse eventual vício na decisão singular, este seria convalidado pelo julgamento do presente Agravo Interno perante o Órgão Colegiado, sendo incabível o reconhecimento de nulidade. Julgados: AgInt no REsp. 1.709.018/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 2.8.2018; AgInt no REsp. 1.533.044/AC, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 2.2.2017. 6. Agravo Interno da Federação a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1547569/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 17/06/2019, DJe 27/06/2019) Sobre a incidência do reexame necessário em sede de ação civil pública, cumpre salientar que a C. Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça, em sessão eletrônica iniciada em 11/12/2019 e finalizada em 17/12/2019, afetou o julgamento dos REsp. 1.604.804/TO, REsp. 1.605.586/DF, REsp. 1.502.635/PI e REsp. 1.553.124/SC ao rito dos recursos repetitivos previsto no art. 1.036 do CPC, para apreciar o seguinte Tema (nº 1.042): Definir se há - ou não - aplicação da figura do reexame necessário nas ações típicas de improbidade administrativa, ajuizadas com esteio na alegada prática de condutas previstas na Lei 8.429/1992, cuja pretensão é julgada improcedente em primeiro grau; Discutir se há remessa de ofício nas referidas ações típicas, ou se deve ser reservado ao autor da ação, na postura de órgão acusador - frequentemente o Ministério Público - exercer a prerrogativa de recorrer ou não do desfecho de improcedência da pretensão sancionadora. Na ocasião, foi determinada a expedição de ofícios aos Presidentes dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais, “no afã de comunicar a instauração deste procedimento, a fim de que seja suspensa a tramitação dos processos em segundo Grau de Jurisdição que versem sobre a mesma matéria, de acordo com o disposto no art. 1.037, II do Código Fux” (grifei). A apreciação do Tema nº 1.042 está delimitada ao “reexame necessário nas ações típicas de improbidade administrativa, ajuizadas com esteio na alegada prática de condutas previstas na Lei 8.429/1992”. Verifica-se, assim, que a determinação de suspensão emanada Corte Superior não alcança o presente feito, que trata de ação civil pública fundada em matéria referente a serviços públicos. Cinge-se a questão apresentada nos autos com relação à validade da Resolução ANEEL n° 694/03, posteriormente alterada pela Resolução ANEEL n° 44/04, em que regulamentou o enquadramento dos consumidores na subclasse tarifa residencial de baixa renda. A subclasse residencial baixa renda, embora criada pela Portaria nº 437/95 do extinto Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica, somente foi efetivamente padronizada com a edição da Lei nº 10.438/02, assim dispondo: Art. 1º Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica (kWh) e à contratação de capacidade de geração ou potência (kW) pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE serão rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel. § 1º O rateio dos custos relativos à contratação de capacidade de geração ou potência (kW) referidos no caput não se aplica ao consumidor integrante da Subclasse Residencial Baixa Renda, assim considerado aquele que, atendido por circuito monofásico, tenha consumo mensal inferior a 80 kWh/mês ou cujo consumo situe-se entre 80 e 220 kWh/mês, neste caso desde que observe o máximo regional compreendido na faixa e não seja excluído da subclasse por outros critérios de enquadramento a serem definidos pela Aneel. Pela sua disposição, percebe-se a Lei nº 10.438/02 estabeleceu que o benefício alcançaria dois tipos de usuários: a) aquele que, atendido por circuito monofásico, tivesse consumo mensal inferior a 80KW/ mês; b) aquele que, atendido por circuito monofásico, tivesse consumo mensal situado entre 80 e 220 KW/mês, desde que observados o máximo regional compreendido na faixa e não seja excluído da subclasse por outros critérios de enquadramento a serem definidos pela ANEEL. A Lei nº 10.438/02 foi regulamentada pelo Decreto nº 4.336/02, tendo sido previsto, em seu art. 4º, que a ANEEL deveria observar “os mesmos critérios sócio-econômicos estabelecidos no art. 3º do Decreto nº 4.102, de 24 de janeiro de 2002”. Esta era a redação do dispositivo: Art. 4º Na regulamentação do § 1º do art. 1º da Lei nº 10.438, a ANEEL observará os mesmos critérios sócio-econômicos estabelecidos no art. 3º do Decreto nº 4.102, de 24 de janeiro de 2002. Já o citado art. 3º do Decreto nº 4.102/02 tinha a seguinte previsão: Art. 3º Para os efeitos do disposto neste Decreto, é considerada de baixa renda a família que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: I - possuir renda mensal per capita máxima equivalente a meio salário mínimo definido pelo Governo Federal; e II - atender a pelo menos uma das seguintes condições cadastrais: a) ser integrante do Cadastramento Único para Programas Sociais do Governo Federal, criado pelo Decreto nº 3.877, de 24 de julho de 2001; ou b) ser beneficiária do programas "Bolsa Escola" ou "Bolsa Alimentação", ou estar cadastrada como potencial beneficiária desses programas. Parágrafo único. Do cálculo da renda familiar mensal serão excluídos os rendimentos provenientes das seguintes origens: I - Bolsa Escola; II - Bolsa Alimentação; III - Erradicação do Trabalho Infantil; IV - Seguro Desemprego; V - Seguro Safra; e VI - Bolsa Qualificação. Em atenção aos mencionados Diplomas normativos, a ANEEL editou a Resolução nº 485/02, posteriormente alterada pela Resolução n° 694/03, estabelecendo os critérios para enquadramento do consumidor na subclasse residencial de baixa renda. Assim previam os seus dispositivos (ID Num. 91804486 - Págs. 65-66): Art. 1º Estabelecer, na forma desta Resolução, as condições para a classificação na Subclasse Residencial Baixa Renda de unidade consumidora com consumo mensal entre 80 e 220 kWh, que seja atendida por circuito monofásico. § 1º Consideram-se como circuito monofásico, para efeito de classificação na Subclasse Residencial Baixa Renda, os seguintes esquemas de fornecimento de energia elétrica: I - monofásico a dois condutores (fase e neutro); e II- monofásico a três condutores (monofásico com neutro intermediário). § 2º Considera-se como equivalente a circuito monofásico o fornecimento fase-fase em sistemas com secundário sem neutro. Art. 2º Deverá ser classificada na Subclasse Residencial Baixa Renda, sem prejuízo do que determina a Resolução n° 246, de 2002, a unidade consumidora que tenha consumo mensal entre 80 e 220 kWh, calculado com base na média móvel dos últimos 12 (doze) meses e que atenda cumulativamente aos seguintes requisitos, com base no Decreto nº 4.102, de 24 de janeiro de 2002, que instituiu o Programa Auxilio Gás. I - o responsável pela unidade consumidora que satisfaça a pelo menos uma das seguintes condições cadastrais: a) seja inscrito do Cadastramento Único para Programas Sociais do Governo Federal, criado pelo Decreto nº 3.877, de 24 de julho de 2001; ou b) seja beneficiário dos programas “Bolsa Escola” ou "Bolsa Alimentação", ou esteja cadastrado como potencial beneficiário destes programas. II - a família do responsável pela unidade consumidora possua renda mensal "per capita" máxima equivalente a meio salário mínimo definido pelo Governo Federal, a ser comprovado quando do atendimento de que trata o inciso I deste artigo. § 1º Para fazer jus ao benefício da tarifa social da Subclasse Residencial Baixa Renda, o responsável pela unidade consumidora deverá comprovar junto à concessionária ou permissionária o atendimento de uma das condições de que trata o inciso 1 deste artigo. § 2º Para os casos em que a ligação da unidade consumidora houver ocorrido a menos de 12 (doze) meses, deverá ser considerada a média do respectivo período. § 3º Para o cálculo da renda familiar mensal deverão ser obedecidos os critérios definidos no Decreto nº 4.102, de 2002 Neste feito, o apelante busca “o enquadramento de todos os consumidores que tenham consumo mensal de energia elétrica de até 220 Kwh na tarifa social baixa renda, afastando-se os demais requisitos previstos na Resolução 694/03, bem como o requisito da ligação monofásica previsto na Lei 10.438/12” (ID Num. 91801112 - Pág. 155) A adoção do circuito monofásico estabelecido na Lei nº 10.438/02 é matéria atinente a políticas públicas relacionadas à distribuição de energia elétrica. A jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que, em casos excepcionais, é possível o controle judicial de políticas públicas, quando estas se relacionarem a direitos ou garantias fundamentais (v.g. ARE 947823 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016, processo eletrônico DJe-215 divulg 06-10-2016; ARE 819270 AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 23/09/2016, processo eletrônico DJe-244 divulg 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016). Ocorre que a escolha pelo padrão monofásico de ligação elétrica não viola qualquer direito fundamental do consumidor, de forma que não se mostra válida a ingerência do Poder Judiciário em tal matéria, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes (CF, art. 2º). Como bem destacado na r. sentença sobre o tópico (ID Num. 91801112 - Pág. 156): Quanto ao requisito da ligação monofásica, verifico sua previsão na Lei 10.438/02 e na Lei 12.212/10, de forma que não há que se falar em ilegalidade. Também não verifico qualquer inconstitucionalidade decorrente da alegada incompatibilidade deste critério com os objetivos fundamentais da República, especialmente a solidariedade social e a redução das desigualdades, bem como com o princípio da dignidade humana. A determinação legal decorre de critérios técnicos considerados pelo legislador ordinário durante a regular produção legislativa, sendo incabível seu afastamento em razão do entendimento pessoal desta Magistrada. No caso concreto, verifico a inexistência de elementos de convicção para afastar o requisito da ligação monofásica no enquadramento do usuário na tarifa de baixa renda, de forma que infundada a pretensão de ser reconhecida a sua inconstitucionalidade. Com relação ao consumo mensal entre 80 e 220 KW/mês, a Lei nº 10.438/02 determinou a observância de dois critérios: o máximo regional compreendido na faixa e não seja excluído da subclasse por outros critérios de enquadramento a serem definidos pela ANEEL. Já o Decreto nº 4.336/02, que regulamentou a Lei nº 10.438/02, estabeleceu que deve ser adotado os critérios socioeconômicos do art. 3º do Decreto nº 4.102/02. Do cotejo analítico entre as normas acima transcritas, o único acréscimo perceptível na Resolução ANEEL n° 694/2003 foi de que cálculo deve obedecer a “média móvel dos últimos 12 (doze) meses”. Mostra-se razoável e lógico a estipulação de um determinado lapso temporal para se aferir se o consumidor se enquadra ou não como beneficiário da subclasse residencial baixa renda. Importa destacar que não se pode confundir o conceito de baixa renda com baixo consumo de energia elétrica. Embora seja perfeitamente possível presumir que, quanto maior a renda, maior o consumo, não se trata de regra absoluta. Basta imaginar, por exemplo, um consumidor que possua duas ou mais residências e passe um determinado período de tempo no ano em cada uma delas. Haverá, de fato, oscilação mensal no consumo de energia elétrica que poderia atingir os limites descritos na Lei nº 10.438/02, mas não há como aceitar que este consumidor se enquadre como sendo de baixa renda. Daí porque se reputa válida a inclusão de outros critérios para averiguar a real situação financeira do consumidor, os quais foram descritos na Resolução ANEEL n° 694/03, sendo ipsis litteris do Decreto nº 4.102/02. Em suma, não vislumbro ilegalidade na atuação da autarquia, tendo a Resolução n° 694/2003 sido editada nos termos da Lei nº 10.438/02 e do Decreto nº 4.102/02. Em caso análogo, esta C. Quarta Turma assim já decidiu: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO. FORNECIMENTO DE ENERGIA. TARIFA RESIDENCIAL DE BAIXA RENDA. CRITÉRIOS DE ENQUADRAMENTO. DECRETO REGULAMENTADOR. RESOLUÇÃO ANEEL 694/2003. LEGALIDADE. RECURSO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS. - Embora a Lei nº 7.437/85 silencie a respeito, a sentença deverá ser submetida ao reexame necessário (interpretação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/65), conforme entendimento da 4ª Turma deste Tribunal e jurisprudência do STJ. - A tarifa residência subclasse baixa renda foi criada pelo antigo Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica por meio da Portaria 437/95, mas os critérios de enquadramento na referida classe tarifária foram transferidos para as próprias concessionárias, o que impediu uma padronização e uniformização. A padronização surgiu com a promulgação e publicação da Lei nº 10.438/02 que definiu dois tipos de usuário residencial de baixa renda: 1) "aquele que, atendido por circuito monofásico, tivesse consumo mensal inferior a 80KW/ mês"; 2) "aquele que, atendido por circuito monofásico, tivesse consumo mensal situado entre 80 e 220 KW/mês, desde que a) observe o máximo regional compreendido na faixa e b) não seja excluído da subclasse por outros critérios de enquadramento a serem definidos pela ANEEL". -A resolução inicial editada pela ANEEL a fim de estabelecer os critérios de enquadramento do segundo tipo de usuário residencial de baixa renda, a 485/2002, ateve-se aos critérios previstos no artigo 3º do Decreto 4.102, de 24 de janeiro de 2002. - A intelecção conjugada da Lei com a do Decreto regulamentador forneceram à agência reguladora parâmetros significativos para a definição do segundo tipo de usuário residencial de baixa renda, padrões estes que foram observados por ela por ocasião da publicação das resoluções impugnadas. - Os critérios utilizados pelas resoluções impugnadas não são ofensivos aos ditames do artigo 1º,§ 1º, da Lei 10.438/02 porque foram baseados no conceito de baixa renda das pessoas que participam dos programas federais de distribuição de renda. Ademais, não foi a ANEEL quem estipulou os critérios para identificação dos consumidores de baixa renda, mas tais critérios foram criados pelo Governo Federal por meio dos Decretos números 4.336/02 e 4.102/03, de modo que a agência reguladora limitou-se a observar tais critérios com a edição das resoluções questionadas. - Reexame necessário e apelo desprovidos. (Ap 0001333-47.2005.4.03.6125, Rel. Juiz Federal Convocado Ferreira da Rocha, julgado em 21/02/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2019) Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial, tida por submetida. É como voto.
E M E N T A
ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL TIDA POR SUBMETIDA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENERGIA ELÉTRICA. SUBCLASSE RESIDENCIAL BAIXA RENDA. RESOLUÇÃO ANEEL N° 694/2003. VALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Está submetida à remessa oficial a sentença que julgar pela carência ou pela improcedência do pedido formulado em Ação Civil Pública, conforme aplicação analógica do art. 19 da Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular).
2. A subclasse residencial baixa renda, embora criada pela Portaria nº 437/95 do extinto Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica, somente foi efetivamente padronizada com a edição da Lei nº 10.438/02.
3. A Lei nº 10.438/02 foi regulamentada pelo Decreto nº 4.336/02, tendo sido previsto, em seu art. 4º, que a ANEEL deveria observar “os mesmos critérios sócio-econômicos estabelecidos no art. 3º do Decreto nº 4.102, de 24 de janeiro de 2002”.
4. Em atenção aos mencionados Diplomas normativos, a ANEEL editou a Resolução nº 485/02, posteriormente alterada pela Resolução n° 694/03, estabelecendo os critérios para enquadramento do consumidor na subclasse residencial de baixa renda.
5. A adoção do circuito monofásico estabelecido na Lei nº 10.438/02 é matéria atinente a políticas públicas relacionadas à distribuição de energia elétrica. Ocorre que tal escolha não viola qualquer direito fundamental do consumidor, de forma que, em princípio, não se mostra válida a ingerência do Poder Judiciário em tal matéria, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes (CF, art. 2º).
6. Mostra-se razoável e lógico a estipulação de um determinado lapso temporal para se aferir se o consumidor se enquadra ou não como beneficiário da subclasse residencial baixa renda.
7. Daí porque se reputa válida a inclusão de outros critérios para averiguar a real situação financeira do consumidor, os quais foram descritos na Resolução ANEEL n° 694/03, sendo ipsis litteris do Decreto nº 4.102/02.
8. Apelação e remessa oficial, tida por submetida, não providas.