APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5009737-57.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: WL COMERCIO DE IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

Advogados do(a) APELADO: ALEXANDRE JACINTO DE ARAUJO - SP350360-A, JOSEFA FERREIRA NAKATANI - SP252885-A

V O T O

A Exma. Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Os embargos de declaração opostos comportam acolhimento.

Prevê o artigo 1.022 do CPC que a oposição dos aclaratórios somente tem cabimento para esclarecimento de obscuridade ou eliminação de contradição, para suprimir omissão sobre ponto ou questão sobre o qual o julgado deveria se pronunciar, ou, ainda, para corrigir erro material existente no decisório. 

 Na espécie, o julgado restou omisso quanto à submissão da sentença ao reexame necessário, à vista das disposições do artigo 496 do CPC, verbis:

"Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal.

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.

§ 2º Em qualquer dos casos referidos no § 1º, o tribunal julgará a remessa necessária.

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados;

III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público.

§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:

I - súmula de tribunal superior;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa." (destaquei)

E, à vista das disposições supra, tem-se que a sentença recorrida está sujeita ao reexame necessário, considerando a iliquidez do julgado, a tornar inaplicável o preceito contido no § 3º, inciso I, do artigo 496.

Do mesmo modo, não há que se excogitar de aplicação do quanto disposto no inciso II do § 4º do indigitado artigo 496, considerando que uma das matérias tratada nestes autos, referente à exclusão do IPI  da base de cálculo do PIS e da COFINS, não foi objeto de julgamento em sede de recurso repetitivo.

Desta feita, de rigor a integração do julgado, para o fim de submeter a sentença ao reexame necessário. Em consequência, passa-se à apreciação da questão referente à exclusão do IPI da base de cálculo do PIS e da COFINS, não apreciada no julgado embargado.

E, acerca do tema - exclusão do IPI da base de cálculo do PIS e da COFINS -, tem-se que questão encontra-se, de há muito, pacificada, no sentido de que somente os contribuintes do IPI, fazem jus à isenção, nos termos em que prevista no artigo 3º, § 2º, da Lei nº 9.718/98, de modo que o comerciante varejista, não contribuinte do IPI, não pode efetuar tal exclusão, ante a ausência de previsão legal.

Neste sentido, tem entendido o C. STJ, verbis:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, EX VI DA IN SRF 54/2000.
LEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FABRICANTES DE VEÍCULOS.
COMERCIANTES VAREJISTAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A decisão agravada considerou correto o entendimento exarado no acórdão recorrido, porquanto em conformidade com a orientação do STJ de que a exclusão do IPI da base de cálculo do PIS e da COFINS somente aproveita o contribuinte do aludido imposto (o fabricante), quando da apuração de seu próprio faturamento, a fim de efetuar o recolhimento das contribuições devidas pelo mesmo.
2. Consectariamente, a referida dedução, prevista no artigo 3o., § 2o., I da Lei 9.718/98, não se aplica aos comerciantes varejistas, não contribuintes do IPI, donde se dessume a legalidade da IN SRF 54/2000. Precedentes: AgRg no REsp. 1.398.030/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 16.12.2013; AgRg no AREsp 265.017/MG, de minha relatoria, DJe 13.3.2013.
3. Agravo regimental de MALLON E COMPANHIA a que se nega provimento."
(AgRg no REsp 919.497/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 07/12/2018)

"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. IPI. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCLUSÃO. LEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 557/CPC. NÃO OCORRÊNCIA. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESNECESSIDADE.
1. Não se verifica, na espécie, ofensa ao art. 557 do CPC, nem tampouco ao art. 34, XVIII do RISTJ, quando a decisão monocrática do ministro relator, em agravo de instrumento, aplica jurisprudência pacificada no âmbito deste STJ.
2. No regime de substituição tributária, o IPI não pode ser deduzido da base de cálculo do PIS e da COFINS, diante da ausência de norma autorizadora. Precedentes: AgRg no REsp 1398030/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 265.017/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 13/03/2013; AgRg no AREsp 175285/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/08/2012, DJe 21/08/2012; e REsp 881370/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/02/2008, DJe 03/04/2008.
3. A repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte, nos termos do art. 543-B do CPC, não enseja o sobrestamento dos recursos especiais que tramitam neste Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.344.073/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 06/09/2013; e AgRg no AREsp 244.747/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 08/02/2013.
4. Agravo regimental a que se nega provimento."
(AgRg no Ag 1376493/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 13/06/2014)

Nesse mesmo sentido, o entendimento desta Corte Regional. Confira-se:

"TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PIS. COFINS. INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF Nº 54/2000. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INCLUSÃO DO IPI NA BASE IMPONÍVEL DAS CONTRIBUIÇÕES. VALIDADE.

1. A Instrução Normativa SRF nº 54/2000 foi editada com a finalidade de regulamentar o art. 44 da Medida Provisória nº 1991-15, sucessivamente reeditada até a de nº 2.158-35/2001 (como artigo 43).

2. O art. 43 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 instituiu uma alteração de regime tributário, prescrevendo uma espécie de responsabilidade tributária por substituição, elegendo o fabricante ou o importador dos veículos ali referidos como substituto tributário dos comerciantes varejistas.

3. A referida Instrução Normativa SRF nº 54/2000, em seu art. 3º, § 1º, ao considerar como "preço de venda" do fabricante ou importador, o preço do produto acrescido do IPI, não incidiu em nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade.

4. Nos casos de substituição tributária, não é necessário que a base imponível eleita pelo legislador corresponda exatamente ao montante aferido pelo substituto, uma vez que é razoável que este arque com o dever de pagar não apenas o tributo decorrente do fato jurídico tributário por ele realizado, mas também do fato praticado pelo substituído tributário.

5. É certo que tanto o art. 2º, parágrafo único, "a", da Lei Complementar nº 70/91, como o art. 3ª, § 2º, I, da Lei nº 9.718/98 determinam a exclusão, da base de cálculo da COFINS (o primeiro dispositivo) ou de ambas as contribuições (o segundo), do IPI, "quando em separado no documento fiscal" ou "quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador de serviços na condição de substituto tributário".

6. Ocorre que tais exclusões são referentes ao faturamento do vendedor dos bens, o fabricante ou importador dos veículos, mas não do faturamento dos comerciantes varejistas. Nestes termos, é válido concluir que, no regime de substituição tributária instituído pela medida provisória já citada, os valores correspondentes ao IPI devam efetivamente ser incluídos na base imponível das contribuições.

7. Antes de constituir violação ao princípio da legalidade, o ato normativo aqui discutido explicitou adequadamente o regime jurídico aplicável ao caso dos autos, daí porque não se tem por configurada qualquer violação ao art. 150, I, da Constituição Federal, ao art. 97, IV, do Código Tributário Nacional ou ao art. 43, parágrafo único, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001.

8. Precedentes do Tribunal.

9. Apelação a que se nega provimento."

(AC - Apelação Cível - 1317467, Rel. Juiz Fed. Convocado Renato Barth, Terceira Turma, DJFe de 20/07/2012)

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - REPERCUSSÃO GERAL - ADC Nº 18 - LIMINAR - CESSADA A EFICÁCIA - PIS E COFINS - ICMS - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO - CONSTITUCIONALIDADE - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - IN Nº 54/2000 - IPI - LEGALIDADE.

1. Indevida a suspensão do andamento processual em vista do reconhecimento de repercussão geral pelo Excelso Pretório, na medida em que o sobrestamento previsto na lei processual (art. 543-B, §§1º e 2º) refere-se tão somente a recursos extraordinários.

2. Cessada a eficácia da liminar concedida na ADC nº 18, pelo Supremo Tribunal Federal, referente à suspensão do julgamento dos feitos em que se discute a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

3. Compõe o ICMS o preço final da mercadoria que, por sua vez, integra o faturamento que é base de cálculo do PIS e da COFINS.

4. "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS." (Súmula nº 68)

5. O Superior Tribunal de Justiça, via edição da Súmula nº 94, firmou orientação no sentido de que a parcela relativa ao ICMS integra o faturamento e, portanto, inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL. O mesmo entendimento aplica-se à COFINS, posto tratar-se de contribuição instituída pela LC nº 70/91 em substituição ao FINSOCIAL.

6. A Instrução Normativa SRF nº 54/2000 dispôs sobre o recolhimento da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS devidas pelo fabricante de veículos, na condição de substitutos dos comerciantes varejistas, nos termos da Medida Provisória nº 1991-15/2000, atual MP nº 2158-35/2001.

7. A base de cálculo das aludidas contribuições, cujo contribuinte é o comerciante varejista consiste no preço de venda da pessoa jurídica fabricante, conforme o ato normativo impugnado que se limitou a definir como o preço do produto acrescido do valor do IPI incidente na operação.

8. Com efeito, as empresas varejistas não são contribuintes do IPI, sendo certo que ao adquirirem mercadoria do fabricante com destaque de IPI, o valor será integrado ao custo do produto final e repassado ao consumidor final.

9. Constitucionalidade e legalidade da inclusão do IPI na base de cálculo do PIS e COFINS.

10. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e das Cortes Regionais."

(AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 294099, Rel Des. Fed. Mairan Maia, Sexta Turma, DJFe de 31/05/2012)

Na espécie, a demandante é considerada como empresa varejista, de modo que indevida a exclusão do IPI da base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos dos precedentes supra.

De rigor, portanto, a integração do julgado embargado, para DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, tida por ocorrida, e julgar improcedente o pedido de exclusão do IPI da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Em consequência, considerando a sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento de honorários advocatícios que, considerando a iliquidez do julgado, deverão ser fixados em liquidação de sentença, na proporção da sucumbência de cada parte, nos termos do artigo 85, inciso II c/c artigo 86, caput, ambos do CPC. 

Embargos de declaração prejudicados, no tocante à questão em torno dos honorários advocatícios na sentença recorrida.

Ante o exposto, ACOLHO os embargos de declaração opostos pela União Federal, na parte em que conhecidos, nos termos da fundamentação supra. 

É o voto.