V O T O

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

No caso concreto, o apelante adquiriu R$ 4.596.679,80 (quatro milhões, quinhentos e noventa e seis mil, seiscentos e setenta e nove reais e oitenta centavos) em ações da Varig.

Em 05 de janeiro de 2010, um dia após o último investimento, a negociação de ações da Varig foi suspensa, pela Comissão de Valores Mobiliários, pelo descumprimento de obrigações periódicas por mais de 12 (doze meses).

Em 04 de janeiro de 2011, a CVM cancelou de ofício o registro da Varig para negociação em bolsa.

O apelante sustenta a responsabilidade objetiva da autarquia por omissão. A suspensão deveria ter ocorrido em momento anterior, porque a empresa estaria em atraso há mais de três anos.

Requer indenização pela compra das ações e por perda de uma chance.

São os fatos.

Da omissão da Comissão de Valores Imobiliários

A Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...)

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A Lei Federal nº 6.385/76:

Art. 4º O Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários exercerão as atribuições previstas na lei para o fim de:

I - estimular a formação de poupanças e a sua aplicação em valores mobiliários;

II - promover a expansão e o funcionamento eficiente e regular do mercado de ações, e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais;

III - assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados da bolsa e de balcão;

IV - proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra:

a) emissões irregulares de valores mobiliários;

b) atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas, ou de administradores de carteira de valores mobiliários.

c) o uso de informação relevante não divulgada no mercado de valores mobiliários. (Alínea incluída pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

V - evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinadas a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado;

VI - assegurar o acesso do público a informações sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitido;

VII - assegurar a observância de práticas comerciais equitativas no mercado de valores mobiliários;

VIII - assegurar a observância no mercado, das condições de utilização de crédito fixadas pelo Conselho Monetário Nacional.

Art. 8º Compete à Comissão de Valores Mobiliários: (...)

III - fiscalizar permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, de que trata o Art. 1º, bem como a veiculação de informações relativas ao mercado, às pessoas que dele participem, e aos valores nele negociados; (...)

V - fiscalizar e inspecionar as companhias abertas dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório.

Art 9º A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2o do art. 15, poderá: (Redação dada pelo Decreto nº 3.995, de 31.10.2001)

I - examinar e extrair cópias de registros contábeis, livros ou documentos, inclusive programas eletrônicos e arquivos magnéticos, ópticos ou de qualquer outra natureza, bem como papéis de trabalho de auditores independentes, devendo tais documentos ser mantidos em perfeita ordem e estado de conservação pelo prazo mínimo de cinco anos: (Redação dada pelo Decreto nº 3.995, de 31.10.2001) (...)

b) das companhias abertas e demais emissoras de valores mobiliários e, quando houver suspeita fundada de atos ilegais, das respectivas sociedades controladoras, controladas, coligadas e sociedades sob controle comum; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001) (...)

II - intimar as pessoas referidas no inciso I a prestar informações, ou esclarecimentos, sob cominação de multa, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas no art. 11; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001) (...)

V - apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não eqüitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais participantes do mercado; (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

VI - aplicar aos autores das infrações indicadas no inciso anterior as penalidades previstas no Art. 11, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal.

§ 1º Com o fim de prevenir ou corrigir situações anormais do mercado, a Comissão poderá: (Redação pelo Decreto nº 3.995, de 31.10.2001)

I - suspender a negociação de determinado valor mobiliário ou decretar o recesso de bolsa de valores;

Il - suspender ou cancelar os registros de que trata esta Lei;

III - divulgar informações ou recomendações com o fim de esclarecer ou orientar os participantes do mercado;

IV - proibir aos participantes do mercado, sob cominação de multa, a prática de atos que especificar, prejudiciais ao seu funcionamento regular.

A Instrução nº 202/93, da Comissão de Valores Mobiliários, com a redação vigente à época:

Art. 13. Concedido o registro, deverá a companhia adotar os seguintes procedimentos:

I - enviar à CVM, à bolsa em que seus valores mobiliários foram originalmente admitidos, à bolsa em que foram mais negociados no último exercício social e às outras bolsas que o solicitem informações periódicas e eventuais previstas nos artigos 16 e 17 desta Instrução nos prazos fixados; e

II - colocar as informações referidas no inciso I à disposição dos titulares de valores mobiliários, no departamento de acionistas da companhia; e

III - proceder à atualização, junto à CVM, dos seus dados cadastrais, até cinco dias após a ocorrência de qualquer alteração.

Art. 16. A companhia deverá prestar, na forma do artigo 13, desta Instrução, as seguintes informações periódicas, nos prazos especificados:

I - demonstrações financeiras e, se for o caso, demonstrações consolidadas, elaboradas de acordo com a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e a regulamentação emanada da CVM, acompanhadas do relatório da administração e do parecer do auditor independente:

a) no prazo máximo de até três meses após o encerramento do exercício social; ou b) no mesmo dia de sua publicação pela imprensa, ou de sua colocação à disposição dos acionistas, se esta ocorrer em data anterior à referida na alínea "a" deste inciso.

II - formulário de Demonstrações Financeiras Padronizadas - DFP, nos mesmos prazos fixados no inciso I deste artigo; (...)

IV - formulário de Informações Anuais - IAN:

a) no prazo máximo de cinco meses após o encerramento do exercício social; ou

b) no prazo máximo de um mês, a contar da data da realização da assembleia geral ordinária anual, se este prazo findar-se antes daquele estabelecido na alínea "a" deste inciso VIII - formulário de Informações Trimestrais - ITR, elaboradas em moeda de capacidade aquisitiva constante, acompanhadas de Relatório de Revisão Especial (inciso XVI do artigo 7º desta Instrução) emitido por auditor independente devidamente registrado na CVM, até quarenta e cinco dias após o término de cada trimestre do exercício social, excetuando o último trimestre, ou quando a empresa divulgar as informações para acionistas, ou para terceiros, caso isso ocorra em data anterior.

Art. 17. A companhia deverá prestar, na forma do artigo 13 desta Instrução, as seguintes informações eventuais, nos prazos especificados: (...)

VI - comunicação sobre ato ou fato relevante, nos termos do artigo 157, § 4º, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e da Instrução CVM nº 31, de 8 de fevereiro de 1984, no mesmo dia de sua divulgação pela imprensa;

Art. 19. Constitui infração de natureza objetiva, em que será adotado rito sumário de processo administrativo, de acordo com o Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.657/89, deixar de adotar, o administrador de companhia aberta, os procedimentos elencados nos incisos I a III do art. 13, ressalvada a hipótese prevista no inciso VI do art. 17 desta Instrução.

Parágrafo único. Configura infração grave, para os fins previstos no § 3º do artigo 11 da Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976:

I - o descumprimento do disposto no inciso VI do artigo 17 desta Instrução; (NR)

II - a não-observância do prazo fixado no art. 132 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, para a realização da assembleia geral ordinária;

III - a reincidência das infrações de natureza objetiva definidas no caput deste artigo.

A Instrução nº 287, de 1998, da Comissão de Valores Mobiliários:

Art. 3º Será suspenso o registro de companhia aberta que esteja há mais de três anos em atraso com a obrigação de prestar informações à CVM.

Parágrafo Único. Concomitantemente à suspensão do registro será proposta a instauração de inquérito administrativo para apurar a responsabilidade dos administradores pelo descumprimento reiterado das disposições contidas nos arts. 16 e 17 da INSTRUÇÃO CVM Nº 202, de 6 de dezembro de 1993.

Art. 4º Constatada qualquer uma das situações previstas nos arts. 2º e 3º desta Instrução, a CVM comunicará à companhia que se encontra em curso processo de cancelamento ou suspensão de seu registro de companhia aberta, concedendo-lhe o prazo de trinta dias para manifestação.

§1º A comunicação a que se refere este artigo far-se-á:

a) por notificação, mediante correspondência com aviso de recebimento remetida para o último endereço da companhia, constante dos registros da CVM;

b) por edital publicado no Diário Oficial da União. (NR)*

§2º A CVM dará conhecimento às bolsas de valores e entidades de balcão organizado da comunicação de que trata este artigo, quando a companhia nelas tiver seus valores mobiliários admitidos à negociação.

Art. 5º O ato de cancelamento ou suspensão será efetivado pelo Colegiado, por proposta da área técnica, e publicado no Diário Oficial da União, sendo comunicado à companhia, na forma prevista no § 1º do art. 4º desta Instrução.

Art. 6º A CVM dará ciência dos cancelamentos e suspensões de ofício à Secretaria da Receita Federal, ao Banco Central do Brasil, ao Departamento Nacional de Registro de Comércio e, conforme o caso, às bolsas de valores ou entidades de balcão organizado.

Art. 7º O cancelamento e a suspensão do registro não eximem a companhia, seus controladores e administradores, da responsabilidade administrativa, civil e criminal decorrente da eventual infringência da legislação que lhes era aplicável, enquanto aberta a companhia.

A Instrução nº 480, de 7 de dezembro de 2009, que revogou a Instrução nº 287:

Art. 52. A SEP deve suspender o registro de emissor de valores mobiliários caso um emissor descumpra, por período superior a 12 (doze) meses, suas obrigações periódicas, nos termos estabelecidos por esta Instrução.

Parágrafo único. A SEP informará ao emissor sobre a suspensão de seu registro por meio de ofício encaminhado à sua sede, conforme os dados constantes de seu formulário cadastral, e por meio de comunicado na página da CVM na rede mundial de computadores.

A CVM prova a ativa fiscalização da Varig.

Juntou extrato de todas as multas aplicadas à empresa desde 29 de novembro de 1996 a 17 de fevereiro de 2010.

Em 03 de julho de 2007, 03 de janeiro de 2008, 03 de julho de 2008, 09 de janeiro de 2009 e 02 de julho de 2009, a autarquia publicou edital de notificação informando:

"O objetivo desse comunicado é alertar aos investidores e ao público em geral que considerem essa informação nas suas relações com as citadas companhias abertas, ou nas suas decisões de investimento.

Na relação estão incluídas 15 (quinze) companhias abertas que estão em atraso superior a (seis) meses com pelo menos um dos formulários ITR, DFP e IAN, até a emissão de relação (02 de julho de 2007), (...)"

"Na relação estão incluídas 24 (vinte e quatro) companhias abertas que estão em atraso com pelo menos um dos formulários ITR, DFP e IAN com vencimento de entrega anterior a 30.06.07, até emissão desta relação (02.01.2008)" (...)

Nos editais também constou a data do último formulário entregue.

Trata-se de informações trimestrais (ITR).

A Instrução nº 287 previa a instauração de processo administrativo após o atraso de 3 anos na prestação de informações (artigos 3º e 4º), com previsão para manifestação da empresa em trinta dias.

O edital publicado em 02 de julho de 2009 prova: naquele momento, o último formulário trimestral havia sido entregue em 30 de setembro de 2006.

A ausência de prestação da informação pela empresa se deu a partir do quarto trimestre de 2009.

Ocorre que a Instrução nº 287 foi revogada, em 07 de dezembro de 2009, pela instrução nº 480, que passou a prever a suspensão do emissor com o descumprimento por período de 12 meses.

O processo administrativo 2010-32 foi instaurado em 04 de janeiro de 2010, com a suspensão da Varig, entre outras empresas, com fundamento no artigo 52 da Instrução 480 da CVM.

Ademais, nos termos do artigo 9º, inciso V e §1º, inciso I, da Lei Federal nº 6.385/76, a suspensão da negociação de valores é faculdade da CVM.

A autarquia observou estritamente os dispositivos legais e normativos aplicáveis.

Não há omissão. Inexiste ato ilícito.

Ausente um dos requisitos da responsabilidade civil resta prejudicada a análise acerca do dano e do nexo de causalidade.

Quanto aos honorários advocatícios o Código de Processo Civil estabelece:

Art. 85 . A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Os honorários advocatícios devem remunerar o trabalho realizado pelo profissional advogado, com a observância do princípio da proporcionalidade.

Foi atribuído à causa o valor de R$ 6.376.586,91 (sei milhões, trezentos e setenta e seis mil quinhentos e oitenta e seis reais e noventa e um centavos).

O Juízo de 1º grau de jurisdição fixou os honorários em 5% (cinco por cento).

Considerado o valor da causa, é razoável a fixação dos honorários em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Por tais fundamentos, dou parcial provimento à apelação, para fixar os honorários em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

É o voto.