V O T O

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Cuida-se de demanda rescisória ajuizada pelo INSS (art. 966, II, CPC/2015) contra ato decisório proferido pela 7ª Turma desta Corte, que rejeitou matéria preliminar e deu provimento ao recurso da então parte autora, para conceder o benefício previdenciário de auxílio-doença.

1 – MATÉRIA PRELIMINAR

Na peça  contestatória o réu afirma que a autarquia federal deixou de manifestar irresignação contra o decisum guerreado, numa espécie de ausência de prequestionamento, o que, todavia, afigura-se despiciendo, a teor da súmula 514 do Supremo Tribunal Federal, in litteris:

“Súm. 514. Admite-se ação rescisória contra sentença transitada em julgado, ainda que contra ela não se tenha esgotados todos os recursos.”

2 – ART. 966, INC. II, DO CPC/2015

Disciplina o art. 966, inc. II, do Codex de Processo Civil de 2015 que:

“Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

(...)

II – for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente”

(...).”

Com fins didáticos, somos por reproduzir o acórdão hostilizado (proc. subjacente nº 2017.03.99.033911-5, fls. 224-230):

“Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença ou, ainda, auxílio acidente.

A r. sentença julgou improcedente os pedidos, condenando a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e aos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, ressalvando-se, contudo, o fato de lhe ter sido concedida a justiça gratuita.

Inconformada, a parte autora ofertou apelação, alegando, de início, nulidade do laudo pericial, afirma ter demonstrado nos autos lesões sofridas desde 09/09/2004, inclusive, percebeu auxílio-acidente com moléstias relacionadas com doença ocupacional (CID M23). Aduz que a perícia é contraditória na questão da incapacidade decorrente de doença ou acidente de trabalho. Requer, assim, seja a sentença anulada, retornando os autos para realização de nova perícia ou, caso não seja este o entendimento, requer a reforma do decisum, julgando procedente o pedido de concessão do benefício, nos termos pleiteados na inicial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este e. Tribunal.

É o relatório.

VOTO

(...)

De início, rejeito a preliminar arguida pelo autor, pois não verifico a necessidade de realização de nova perícia.

Também não verifico nulidade no laudo pericial, vez que foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda, não se vislumbrando a alegada contradição na conclusão do perito.

Não se pode olvidar que o destinatário da prova é o juiz, que, por sua vez, sentiu-se suficientemente esclarecido sobre o tema.

E também não se observa no laudo as inconsistências alegadas e a conclusão desfavorável ao segurado não desqualifica, por si só, a perícia.

Ademais, a médica perita responsável pela elaboração do laudo é especialista da área de saúde, com regular registro no Conselho Regional de Medicina, especialista em Medicina Física e Reabilitação pela Associação Brasileira de Medicina Física e Reabilitação (ABMFR), tendo realizado exames físicos de postura, marcha e amplitude de movimentos, força e reflexos em membros superiores e inferiores, o que leva a concluir terem sido suficientes na apuração da capacidade laborativa parcial e temporária da parte autora.

Passo à análise do mérito.

A concessão da aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e art. 18, I, ‘a’; 25, I, e 42 da Lei nº 8.213/91). Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade (arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91).

No que concerne às duas primeiras condicionantes, vale recordar premissas estabelecidas pela lei de regência, cuja higidez já restou encampada na moderna jurisprudência: o beneficiário de auxílio-doença mantém a condição de segurado, nos moldes estampados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; o desaparecimento da condição de segurado sucede, apenas, no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; eventual afastamento do labor, em decorrência de enfermidade, não prejudica a outorga da benesse, quando preenchidos os requisitos, à época, exigidos; durante o período de graça, a filiação e consequentes direitos, perante a Previdência Social, ficam mantidos.

Com relação à qualidade de segurado, a legislação previdenciária exige, para a concessão de benefício previdenciário, que a parte autora tenha adquirido a qualidade de segurada (com o cumprimento da carência de doze meses para obtenção do benefício - artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91), bem como que a mantenha até o início da incapacidade, sob pena de incidir na hipótese prevista no artigo 102 da Lei nº 8.213/91.

Verifico que o autor exerce atividade laborativa, estando filiado ao RGPS desde 07/11/1980, com último vínculo empregatício com início em 01/02/2004 sem data de saída, tendo recebido auxílio-doença por acidente do trabalho e auxílio-doença previdenciário nos períodos de 09/02/2004 a 13/03/2006, 13/04/2006 a 24/11/2010, 10/12/2010 a 04/04/2012 e 09/04/2012 a 09/01/2014, conforme extrato do sistema CNIS/DATAPREV (fls. 129/138).

Restou ainda comprovado o cumprimento da carência, uma vez que contribuiu por mais de 12 (doze) meses ao regime previdenciário e manteve a qualidade de segurado na data da incapacidade.

No que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo pericial realizado em 28/06/2016, fls. 156/180, atesta que o autor é portador de ‘osteoartrose de joelhos e ombros, dor articular crônica, condromalacea patelar, síndrome dolorosa miofascial, erros posturais e sedentarismo.’ Afirma, ainda, o expert, que a lesão não é de natureza profissional (item 6.1.6 - fls. 175), tendo a doença se iniciado em 2004 (item 6.2.2.4 fls. 178)

Concluiu, por fim, o perito, in verbis: ‘baseado nos autos e no exame clínico realizado, que o periciando apresenta limitações para realizar atividade laborativas, resultando em incapacidade parcial e temporária.’

Por sua vez, o expert estimou o tempo de recuperação em 06 (seis) meses (item 6.2.6.5 fls. 179), com ‘enfoque na reabilitação profissional para exercer atividade que não exijam (sic) sobrecarga articular ou ergonômica inadequada’.

Portanto, como o benefício foi cessado sem a completa recuperação do autor, entendo ser o caso de restabelecer o auxílio-doença.

Cabe lembrar que o indivíduo pode padecer de determinada patologia e, ainda assim, deter capacidade para a execução de atividades laborativas, ainda que para funções não equivalentes às suas habituais.

Desta forma, face à constatação da inaptidão laborativa da parte autora em perícia judicial, para desempenho da sua função atual, prevendo a recuperação em 06 (seis) meses e, considerando ser ainda jovem (atualmente 52 anos de idade), deverá ser submetido a processo de ‘reabilitação profissional’, conforme dispõe o artigo 62 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

‘Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. (Redação dada pela Lei nº 13.457, de 2017)

Parágrafo único. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.’ (Incluído pela Lei nº 13.457, de 2017)

Neste sentido:

(...)

(TRF 3ª Região, AC 1663916/SP, Proc.nº0002340-67.2010.4.03.6103, 8ª Turma, Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, e-DJF3 Judicial 1 11/10/2012)

Assim, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito do autor a concessão do auxílio-doença a partir do requerimento administrativo, conforme requereu na exordial (13/02/2014 fls. 47), momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

O benefício deverá ser mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência (art. 62, parágrafo único da Lei nº 8.213/91).

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 20, § 3º, do Código de Processo Civil), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/1993).

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Independentemente do trânsito em julgado, determino, com fundamento no artigo 461 do Código de Processo Civil, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com os documentos do segurado, Ângelo Adorino di Lorenzo, obrigação de fazer consistente na imediata implantação do auxílio-doença a partir de 13/02/2014 (DER fls. 47), e renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação da parte autora para reformar a sentença e conceder-lhe auxílio-doença, nos termos acima expostos.

É o voto.” (g. n.)

2.1 – FUNDAMENTAÇÃO

Sobre a enfermidade incapacitante da ora parte ré, constou da “DISCUSSÃO” do laudo médico pericial realizado, em síntese, que (IDs 133113169 e 133113176):

“(...)

4. DISCUSSÃO

4.1. Relata o periciando que após escorregar no trabalho, em 2004, iniciou com dor nos joelhos devido ao trauma, com piora progressiva, tendo sido afastado para tratamento intervencionista (artroscopia). Relata também cirurgia para correção de hérnia umbilical em 2013, com complicações e uso de colete.

4.2. Ao exame físico atual, o requerente apresenta osteoartrose de joelhos e ombros, dor articular crônica, condromalácea paterlar, síndrome dolorosa miofascial, erros posturais e sedentarismo.

4.3. A osteoartrose é um processo degenerativo e inflamatório articular, extremamente prevalente na população acima de 50 anos, sendo uma das causas mais frequentes de dor do sistema musculo-esquelético e de incapacidade para o trabalho, tanto no Brasil quanto no mundo (Projeto Diretrizes, 2003). Ocorre por insuficiência da cartilagem, associada a fatores como sobrecarga mecânica, alterações bioquímicas da articulação e fatores genéticos. Trata-se de uma doença crônica, multifatorial, que pode causar uma incapacidade funcional progressiva, sendo que o tratamento multidisciplinar leva a uma melhora funcional, mecânica e clínica. O periciando apresenta quadro de osteoartrose em joelhos e ombros, conforme documentada em exames médicos e visto ao exame físico. Tal quadro apresenta caráter degenerativo porém pode apresentar agravamento decorrente das atividades laborais exercidas de forma errônea do ponto de vista ergonômico e com intensa sobrecarga articular.” (g. n.)

Por outro lado, para além do que foi dito no pronunciamento judicial vergastado acerca do assunto, isto é, “No que se refere ao requisito da incapacidade, o laudo pericial realizado em 28/06/2016, fls. 156/180, atesta que o autor é portador de ‘osteoartrose de joelhos e ombros, dor articular crônica, condromalacea patelar, síndrome dolorosa miofascial, erros posturais e sedentarismo.’ Afirma, ainda, o expert, que a lesão não é de natureza profissional (item 6.1.6 - fls. 175), tendo a doença se iniciado em 2004 (item 6.2.2.4 fls. 178)”, é certo que, respondendo a quesitos da então parte autora, restou consignado pela médica responsável pelo exame que: “6.1.8. A incapacidade decorre de acidente ou doença do trabalho? Não, vide discussão.”  (g. n.)

Como consequência, não vislumbramos elementos a autorizar a conclusão de que teria sido o acórdão sob censura prolatado por juízo absolutamente incompetente, sendo mais o caso de atecnia da então parte autora no discorrer, no processo subjacente, sobre a situação fática inerente à doença da qual foi acometida.

Finalmente, enfatizemos que na provisão recorrida, embora o pedido formulado na ação originária fizesse menção a três benefícios, descritos em ordem sucessiva, i. e., aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente, o provimento judicial da 7ª Turma deste Sodalício centrou-se na presença dos pressupostos à concessão de benesse previdenciária, nada referindo sobre a acidentária, o que, a nós nos parece, reforça a não caracterização da  competência estadual para a espécie.

Aliás, outro não foi o entendimento do Ministério Público Federal, o qual, em seu parecer (fls. 324-330), em síntese, referiu:

“(...)

No presente caso, afirma o autor que, com base no art. 966, II do CPC, há incompetência do juízo que proferiu a decisão transitada em julgado. O predito artigo prescreve que:

(...)

Contudo, não assiste razão para o autor.

Conforme cediço a Constituição Federal trata da competência dos Tribunais Federais em seu art. 109, assim dispondo:

(...)

In casu, o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento ao pedido de restabelecimento de auxílio-doença, com base no art. 62, §1º da Lei nº 8.213/91, uma vez que restou comprovado ‘o cumprimento da carência, uma vez que contribuiu por mais de 12 (doze) meses ao regime previdenciário e manteve a qualidade de segurado na data da incapacidade’ (id. 133114358, p. 1), decorrente de incapacidade parcial e temporária. Ainda que uma das doenças tenha se iniciado em 2004, não ficou comprovada a relação de incapacidade do beneficiário com o trabalho exercido, ficando apenas esclarecido que as comorbidades do beneficiário eram decorrentes de causas degenerativas.

De todo modo, nos casos em que há dúvida sobre a competência envolvendo ação acidentária e benefício previdenciário diverso, o c. STJ possui o entendimento de que deve ser analisado o pedido e causa de pedir na exordial, a fim de se fixar a competência. Nesse sentido:

(...)

(STJ - AgInt no CC: 152187 MT 2017/0102582-2, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 13/12/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/02/2018)

(...)

(STJ - CC: 140943 SP 2015/0131530-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 08/02/2017, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/02/2017)

(...)

(STJ - CC: 163546 BA 2019/0030031-1, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 13/03/2019, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 20/03/2019)

Segundo a exordial processada no Juízo rescindente (ids. 133049500, 133049503, 133049513, 133049517, 133049523, 133049539, 133049542, 133049546, 133049559 e 133049571), o autor narrou que após o recebimento de auxílio-doença na espécie acidentária, concedido em 2004 e cessado em 2012, quando, então, veio a sofrer com problemas de vesícula e apêndice, vindo a receber benefício de 2012 a 2014. Após, aduziu que não tinha condições de trabalhar e que é portador de ‘TRANSTORNO DA ROTULA (CID M 22), GONARTROSE NÃO ESPECIFICADA CID M 17.9), LESOES DO OMBRO (CID M 75) BURSOPATIA NÃO ESPECIFICADA

(CID71.9), BURSITE DE OMBRO(CID M75.5), TRANSTORNOS INTERNOS DOS JOELHOS (CID M 23), dentre outros’. Diante dos fatos apresentados, constou no pedido essencial daquela inicial: ‘A concessão final da aposentadoria por invalidez, a partir da data efetiva constatação da total e permanente incapacidade, sucessivamente, a manutenção/reestabelecimento do auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, ou seja, 13/02/2014, beneficio 605.100.047-3, ou ainda, no caso de constatação de incapacidade parcial e permanente, a concessão do auxílio-acidente a partir da data da cessação do auxílio-doença acidentário, ou seja, 05/04/2012’. Dentro dessa conjuntura, nota-se que a causa de pedir e o pedido estão primordialmente ligados inicialmente ao benefício de auxílio-doença concedido em decorrência de problemas de vesícula e apêndice; não à causa acidentária.

Por corolário, nos termos da jurisprudência do STJ, a Justiça Federal é competente para o julgamento da causa, tal qual ocorreu no Juízo rescindente, de modo que a decisão transitada em julgado deve ser preservada.

Ademais, não custa ressaltar que não houve óbice ao ajuizamento da ação perante o Tribunal Estadual, uma vez que não há sede de vara da Justiça Federal no foro de domicílio do réu, incidindo a competência federal delegada, segundo o art. 109, §3º, da Constituição Federal. Nesse sentido:

(...)

Portanto, verifica-se que não houve incompetência do MM Juízo rescindente, conforme aduz o pedido rescisório, de modo que a presente ação deve ser julgada totalmente improcedente.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pela improcedência da presente ação rescisória.” (g. n.)

Nesses termos, cremos ser inviável à desconstituição do acórdão objurgado, com espeque no inc. II do art. 966 do Codice de Processo Civil, como pretendido nesta demanda rescisória pelo órgão previdenciário.

3 – DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a matéria preliminar veiculada e julgar improcedente o pedido formulado na ação rescisória. O INSS fica condenado na verba honorária advocatícia de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), nos moldes do art. 85 do Estatuto de Ritos de 2015. Custas e despesas processuais ex vi legis.

É o voto.