APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008265-48.2013.4.03.6100
RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
APELANTE: AMBEV BRASIL BEBIDAS S.A., DUBAR INDUSTRIA E COMERCIO DE BEBIDAS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO SALDANHA ROHENKOHL - SP269098-A
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OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008265-48.2013.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: AMBEV BRASIL BEBIDAS S.A., DUBAR INDUSTRIA E COMERCIO DE BEBIDAS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: MARCELO SALDANHA ROHENKOHL - SP269098-A APELADO: AMBEV BRASIL BEBIDAS S.A., DUBAR INDUSTRIA E COMERCIO DE BEBIDAS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: MARCELO SALDANHA ROHENKOHL - SP269098-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta pelas embargadas (ID 89886269 – págs. 49/56) e pela embargante (ID 89886269 – págs. 64/67), tempestivamente, em face de r. sentença (ID 89886269 – págs. 35/36) que, em sede de embargos à execução opostos pela União (Fazenda Nacional), julgou parcialmente procedentes os embargos, “para fixar o valor da execução no montante apurado pela Contadoria Judicial, às fls. 30/38, qual seja, R$ 3.685.363,58 (três milhões seiscentos e oitenta e cinco mil reais, trezentos e sessenta e três reais e cinquenta e oito centavos), atualizados até janeiro de 2011, o qual, atualizado até 18 de março de 2014, importa em R$ 5.694.661,17 (cinco milhões, seiscentos e noventa e quatro mil, seiscentos e sessenta e um reais e dezessete centavos), conforme cálculos de fls. 30/38 destes autos (nesse valor já incluído os honorários advocatícios e as custas processuais)”. Em face da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários advocatícios devidos a seus patronos nestes autos. As embargadas sustentam que, ao afastar a aplicação da taxa SELIC, a r. sentença restou ultra petita, bem assim defendem a incidência de tal índice, a partir de janeiro de 1996, a título de correção monetária. A embargante alega, por seu turno, que os cálculos elaborados pela Contadoria Judicial divergem dos seus no que concerne aos índices de correção monetária utilizados, bem como que estes devem prevalecer àqueles. Apelações recebidas nos efeitos devolutivo e suspensivo (ID 89886269 – pág. 57 e ID 89886386 – pág. 3). Com contrarrazões da embargante (ID 89886269 – págs. 59/62) e das embargadas (ID 89886386 – págs. 4/8), vieram os autos a esta Corte. É o relatório.
Advogado do(a) APELANTE: MARCELO SALDANHA ROHENKOHL - SP269098-A
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0008265-48.2013.4.03.6100 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: AMBEV BRASIL BEBIDAS S.A., DUBAR INDUSTRIA E COMERCIO DE BEBIDAS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: MARCELO SALDANHA ROHENKOHL - SP269098-A APELADO: AMBEV BRASIL BEBIDAS S.A., DUBAR INDUSTRIA E COMERCIO DE BEBIDAS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELADO: MARCELO SALDANHA ROHENKOHL - SP269098-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A princípio, verifica-se que, conforme decisão transitada em julgado nos autos da ação de conhecimento (0037751-89.1987.4.03.6100), a União Federal deve restituir às autoras os valores indevidamente recolhidos a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica em 1987, ano-base de 1986, nos moldes do artigo 18 do Decreto-lei n.º 2.323/87, acrescidos de correção monetária plena, desde o efetivo recolhimento, e de juros de mora, a partir do trânsito em julgado. Confira-se o excerto extraído do título judicial executivo, in verbis: Isto posto, e a vista do mais que dos autos consta, julgo a presente ação procedente, e condeno a Ré a restituir o valor pago indevidamente, acrescido de correção monetária plena desde o efetivo recolhimento, comprovado nos autos, juros da mora a partir do trânsito em julgado (art. 167, CTN), reembolso das custas e despesas processuais corrigidas e demais ônus da sucumbência, para este efeito fixando os honorários advocatícios em 10% do valor da condenação (art. 20, § 4º, CPC). Note-se que a decisão exequenda, transitada em julgado em 18/10/2010 (ID 89886349 – pág. 57), não fixou os índices a serem aplicados a título de correção monetária. O c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp n.º 1.112.524/DF, sob a sistemática dos recursos repetitivos, estabeleceu os índices a serem aplicados em ações de repetição de indébito, como no caso vertente, reconhecendo a aplicação da taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996, como indexador de correção monetária, com a ressalva de que se trata de índice não acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de juros moratórios. Confira-se: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSUAL CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DO AUTOR DA DEMANDA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. TRIBUTÁRIO. ARTIGO 3º, DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 1.002.932/SP). Impende registrar que, na espécie, o termo inicial para incidência de juros de mora ocorrerá, necessariamente, quando já houver a incidência da taxa SELIC a título de correção monetária. No mais, verifica-se que o Parecer PGFN/CRJ n.º 1.296/2011, utilizado na elaboração dos cálculos da embargante, aplica a Taxa Referencial (TR) a partir de julho de 2009, com fulcro na Lei n.º 11.960/2009. Todavia, o Plenário do e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n.º 870.947/SE, em regime de repercussão geral, afastou o uso da Taxa Referencial (TR) como indexador de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública. Referido precedente restou assim ementado: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. Ante o exposto, nego provimento à apelação da embargante e dou provimento à apelação das embargadas, para reconhecer a aplicação da taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996, a título de correção monetária, nos termos da fundamentação. É como voto.
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Custas ex lege. (ID 89886554 – págs. 29/30)
1. A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão judicial (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 895.102/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15.10.2009, DJe 23.10.2009; REsp 1.023.763/CE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09.06.2009, DJe 23.06.2009; AgRg no REsp 841.942/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 16.06.2008; AgRg no Ag 958.978/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado em 06.05.2008, DJe 16.06.2008; EDcl no REsp 1.004.556/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 05.05.2009, DJe 15.05.2009; AgRg no Ag 1.089.985/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 19.03.2009, DJe 13.04.2009; AgRg na MC 14.046/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24.06.2008, DJe 05.08.2008; REsp 724.602/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 21.08.2007, DJ 31.08.2007; REsp 726.903/CE, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 10.04.2007, DJ 25.04.2007; e AgRg no REsp 729.068/RS, Rel. Ministro Castro Filho, Terceira Turma, julgado em 02.08.2005, DJ 05.09.2005).
2. É que: "A regra da congruência (ou correlação) entre pedido e sentença (CPC, 128 e 460) é decorrência do princípio dispositivo.
Quando o juiz tiver de decidir independentemente de pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matérias de ordem pública, não incide a regra da congruência. Isso quer significar que não haverá julgamento extra, infra ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre referidas matérias de ordem pública. Alguns exemplos de matérias de ordem pública: a) substanciais: cláusulas contratuais abusivas (CDC, 1º e 51); cláusulas gerais (CC 2035 par. ún) da função social do contrato (CC 421), da função social da propriedade (CF art. 5º XXIII e 170 III e CC 1228, § 1º), da função social da empresa (CF 170; CC 421 e 981) e da boa-fé objetiva (CC 422); simulação de ato ou negócio jurídico (CC 166, VII e 167); b) processuais: condições da ação e pressupostos processuais (CPC 3º, 267, IV e V; 267, § 3º; 301, X; 30, § 4º); incompetência absoluta (CPC 113, § 2º); impedimento do juiz (CPC 134 e 136); preliminares alegáveis na contestação (CPC 301 e § 4º); pedido implícito de juros legais (CPC 293), juros de mora (CPC 219) e de correção monetária (L 6899/81; TRF-4ª 53); juízo de admissibilidade dos recursos (CPC 518, § 1º (...)" (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in "Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante", 10ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, pág. 669).
3. A correção monetária plena é mecanismo mediante o qual se empreende a recomposição da efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de se preservar o poder aquisitivo original, sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita.
4. A Tabela Única aprovada pela Primeira Seção desta Corte (que agrega o Manual de Cálculos da Justiça Federal e a jurisprudência do STJ) enumera os índices oficiais e os expurgos inflacionários a serem aplicados em ações de compensação/repetição de indébito, quais sejam: (i) ORTN, de 1964 a janeiro de 1986; (ii) expurgo inflacionário em substituição à ORTN do mês de fevereiro de 1986; (iii) OTN, de março de 1986 a dezembro de 1988, substituído por expurgo inflacionário no mês de junho de 1987; (iv) IPC/IBGE em janeiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à OTN do mês); (v) IPC/IBGE em fevereiro de 1989 (expurgo inflacionário em substituição à BTN do mês); (vi) BTN, de março de 1989 a fevereiro de 1990; (vii) IPC/IBGE, de março de 1990 a fevereiro de 1991 (expurgo inflacionário em substituição ao BTN, de março de 1990 a janeiro de 1991, e ao INPC, de fevereiro de 1991); (viii) INPC, de março de 1991 a novembro de 1991; (ix) IPCA série especial, em dezembro de 1991; (x) UFIR, de janeiro de 1992 a dezembro de 1995; e (xi) SELIC (índice não acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de juros moratórios), a partir de janeiro de 1996 (Precedentes da Primeira Seção: REsp 1.012.903/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 08.10.2008, DJe 13.10.2008; e EDcl no AgRg nos EREsp 517.209/PB, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 26.11.2008, DJe 15.12.2008).
5. Deveras, "os índices que representam a verdadeira inflação de período aplicam-se, independentemente, do querer da Fazenda Nacional que, por liberalidade, diz não incluir em seus créditos" (REsp 66733/DF, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 02.08.1995, DJ 04.09.1995).
6. O prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do indébito, em se tratando de pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da Lei Complementar 118/05 (09.06.2005), nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, continua observando a cognominada tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo 2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.") (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: RESP 1.002.932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.11.2009).
7. Outrossim, o artigo 535, do CPC, resta incólume quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
8. Recurso especial fazendário desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010)
1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado.
2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29).
4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços.
5. Recurso extraordinário parcialmente provido.
(RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017)
E M E N T A
EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Conforme decisão transitada em julgado nos autos da ação de conhecimento (0037751-89.1987.4.03.6100), a União Federal deve restituir às autoras os valores indevidamente recolhidos a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica em 1987, ano-base de 1986, nos moldes do artigo 18 do Decreto-lei n.º 2.323/87, acrescidos de correção monetária plena, desde o efetivo recolhimento, e de juros de mora, a partir do trânsito em julgado.
2. Note-se que a decisão exequenda, transitada em julgado em 18/10/2010, não fixou os índices a serem aplicados a título de correção monetária.
3. O c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp n.º 1.112.524/DF, sob a sistemática dos recursos repetitivos, estabeleceu os índices a serem aplicados em ações de repetição de indébito, como no caso vertente, reconhecendo a aplicação da taxa SELIC, a partir de janeiro de 1996, como indexador de correção monetária, com a ressalva de que se trata de índice não acumulável com qualquer outro a título de correção monetária ou de juros moratórios.
4. Impende registrar que, na espécie, o termo inicial para incidência de juros de mora ocorrerá, necessariamente, quando já houver a incidência da taxa SELIC a título de correção monetária.
5. No mais, verifica-se que o Parecer PGFN/CRJ n.º 1.296/2011, utilizado na elaboração dos cálculos da embargante, aplica a Taxa Referencial (TR) a partir de julho de 2009, com fulcro na Lei n.º 11.960/2009. Todavia, o Plenário do e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE n.º 870.947/SE, em regime de repercussão geral, afastou o uso da Taxa Referencial (TR) como indexador de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública.
6. Apelação da embargante não provida. Apelação das embargadas provida.