V O T O

EMENTA:

"APELAÇÕES. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DIREITO CIVIL. PESSOA JURÍDICA DETENTORA DE OUTORGA DE RADIODIFUSÃO. TRANSFERÊNCIA INTEGRAL, DIRETA E ONEROSA PARA OUTRA. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO PODER CONCEDENTE. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PERDIMENTO DA VANTAGEM INDEVIDA. DANO MORAL COLETIVO. CABIMENTO. AGRAVOS RETIDOS NÃO CONHECIDOS. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Cuida-se de ação civil pública promovida em 30/10/2014 pelo Ministério Público Federal, com fundamento no art. 1º, IV, da Lei 7.347/85, pela qual se discute ilicitudes praticadas nos desdobramentos de outorga de radiodifusão concedida à pessoa jurídica de direito privado Rádio Vida FM Ltda.

2. Imputou-se aos réus Rádio Vida FM Ltda, Gedalva Lucena Silva Apolinário e Carlos Eugênio Apolinário (posteriormente sucedido pelo seu espólio) as práticas, apontadas como ilícitas, de (1) transferência de execução de outorga de radiodifusão sonora; (2) exploração de radiodifusão sonora em município não autorizado (Mogi das Cruzes); (3) aumento desautorizado de potência de emissão de ondas sonoras; (4) utilização indevida de Serviço Auxiliar e instalação de estúdio principal em local não previsto na outorga (São Paulo); (5) manutenção desautorizada de duas estações transmissoras.

3. Já aos corréus Comunidade Cristã Paz e Vida, Juanribe Pagliarin, Arlete Engel Pagliarin Maximo e Gisele Emerenciano se atribuiu a conduta de ilegal recebimento de transferência da execução do serviço de radiodifusão sonora.

4. Requereu o MPF, assim, a condenação dos réus às sanções previstas nos arts. 6º, 19 e 20 da Lei 12.846/2013, bem como à indenização pelo enriquecimento ilícito e por danos morais coletivos. Pleiteou, ainda, a condenação da União Federal a se abster de conceder aos corréus futuras outorgas para serviços de radiodifusão, bem como da ANATEL a elaborar e executar plano de fiscalização para análises in loco de todas as outorgas para serviços de telecomunicação concedidas no Estado de São Paulo.

5. A sentença, publicada em 07/02/2019, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, acolhendo os relativos à interrupção das operações de radiodifusão a partir de Mogi das Cruzes e São Paulo e de condenação no valor de R$ 20.880.000,00, referente ao montante do qual os réus se locupletaram pela transferência da outorga.

6. Todos os corréus apelaram, à exceção da União e da ANATEL.

7. Não se conhece dos agravos retidos interpostos pela União e pela ANATEL, porque não reiterados em contrarrazões (art. 523, § 1º, do CPC/73).

8. Preliminar de incompetência da Subseção Judiciária de São Paulo, até então não suscitada em nenhuma oportunidade nos autos, sendo levantada pelos corréus COMUNIDADE CRISTÃ PAZ E VIDA, JUANRIBE PAGLIARIN, ARLETE ENGEL PAGLIARIN MAXIMO e GISELE EMERENCIANO tão somente em sede de memoriais apresentados após a inclusão do feito em pauta para julgamento neste E. Tribunal. De toda a forma, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual, no âmbito do microssistema das ações coletivas, o art. 93 da Lei 8078/90 estabeleceu que, para as hipóteses em que os danos ocorram apenas em âmbito local, será competente o foro do lugar onde se produziu o dano ou se devesse produzir (inciso I), mesmo critério já fixado pelo art. 2º da Lei da Ação Civil Pública; por outro lado, tomando a lesão dimensões geograficamente maiores, produzindo efeitos em âmbito regional ou nacional, serão competentes os foros da capital do Estado ou do Distrito Federal (inciso II). Nesse sentido: AgInt no AREsp 1023553/AC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 01/07/2020; REsp. 1.101.057/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 15/4/2011; REsp. 448.470/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 15/12/2009). No caso dos autos, as condutas lesivas indicadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL referem-se a desdobramentos de outorga de radiodifusão, cuja produção de danos abrange os municípios de São José dos Campos (origem da outorga), Mogi das Cruzes (indevida extrapolação da radiodifusão) e São Paulo (irregular instalação de estúdio principal), além de outras localidades que, em tese, poderiam sofrer as consequências lesivas de indevida retransmissão sonora, inclusive em potência desautorizada. Logo, diante de lesões potencialmente ocorridas em âmbito regional no Estado de São Paulo, se mostra acertado o ajuizamento desta ação civil pública no foro desta Capital, não havendo falar-se, assim, na alegada incompetência jurisdicional. Isso não fosse suficiente, a medida de busca e apreensão relacionada aos fatos ora sob exame, determinada no bojo do processo 0000021-94.2014.403.6133 pela 1ª Vara de Mogi das Cruzes, em nada interfere na definição da competência territorial desta ação, uma vez que decorreu de Inquérito Policial cujos efeitos poderiam, no máximo, atrair prevenção para a propositura de ação penal, nos termos da legislação processual penal incidente, sem qualquer modificação das regras de competência supracitadas, e que são específicas à ação civil pública.

9. Preliminar de nulidade pela ausência de intimação para defesa prévia e de decisão de recebimento da exordial igualmente não suscitada em nenhuma oportunidade nos autos, sendo arguida somente em memoriais nesta instância, razão pela qual, em se tratando de nulidades relativas, estão fulminadas pela preclusão. Isso não bastasse, verifica-se que os corréus, ao apontarem tais supostas nulidades, o fizeram com amparo na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), que em nada diz respeito à presente ação civil pública. Dessa forma, em se tratando de demanda regida pela Lei 7.347 (Lei da Ação Civil Pública), cujo procedimento remete ao rito ordinário previsto no Código de Processo Civil (art. 19), improcede a alegação que deveria haver intimação para defesa prévia e decisão fundamentada acerca de recebimento da petição inicial.

10. Afasta-se a prejudicial de nulidade da sentença proferida no âmbito dos embargos declaratórios, uma vez que esse decisum, atrelado à verificação dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015, enfrentou de forma adequada o conteúdo da lide, não se podendo confundir ausência de motivação com posicionamento contrário aos interesses da parte, como ocorreu na espécie.

11. As preliminares de ilegitimidade passiva e ausência de interesse processual, a bem ver, veiculam argumentação tendente a rechaçar a existência ou a responsabilidade sobre os atos ilícitos imputados pela parte autora e, portanto, por se referirem ao mérito, nele serão tratadas.

12. Quanto à apontada ilicitude na radiodifusão sonora a partir de Mogi das Cruzes e em potência não permitida, verifica-se que tal operação estava autorizada por tutela provisória concedida na Ação Ordinária 0021381-44.2001.403.6100, que permaneceu vigente até 18/12/2014, data do julgamento que negou provimento à apelação nela interposta.

13. Entretanto, tal constatação não interfere nas medidas constritivas e multas determinadas no bojo desta ação, uma vez que se referem a descumprimento, por parte desses apelantes, da decisão liminar proferida nestes autos pela qual determinada a interrupção das operações de radiodifusão subsequentes ao período acobertado pelo efeito suspensivo até então vigente na Ação Ordinária 0021381- 44.2001.403.6100.

14. Acerca de ilegalidade na cessão e execução da outorga de serviço de radiodifusão, tem-se que a exploração do serviço de radiodifusão sonora é de competência da União, que pode concedê-la ao particular mediante processo licitatório, observado o preceito da complementariedade dos sistemas privado e público (art. 21, XII, “a”, art. 175 e 223 da CFR).

15. A corré Rádio Vida FM Ltda detinha outorga para a radiodifusão apenas no município de São José dos Campos, tendo, entretanto, cedido, sem permissão do Poder Concedente e de forma onerosa, a totalidade da execução desse serviço para a Comunidade Cristã Paz e Vida, mediante instrumentos particulares firmados nos anos de 2009 e 2013.

16. Esse proceder, decerto, revelou grave infringência e burla às normas constitucionais supracitadas, porquanto entregou a terceiro, desconhecido do Poder Concedente e que não participou de licitação, a totalidade da outorga, tendo os próprios instrumentos particulares de cessão onerosa disposto, expressamente, que o cessionário se responsabilizava integralmente pelo conteúdo e cumprimento das normas relativas a essa espécie de serviço público.

17. E nem sequer por normas infraconstitucionais é possível encontrar qualquer amparo às condutas desses corréus.

18. A Lei 4.117/62 – Código Brasileiro de Telecomunicações, recepcionada pela Constituição Federal (ADI 561/DF), prevê que a transferência da concessão ou permissão de uma pessoa jurídica para outra depende, para sua validade, de prévia anuência do órgão competente do Poder Executivo (art. 38, “c”).

19. O Decreto 52.795/63, que aprova os regulamentos de radiodifusão, prescreve nos seus arts. 10, caput, § 1º e 28, § 10, “b”, que a outorga para execução dos serviços de radiodifusão será antecedida de procedimento licitatório, observadas as disposições legais e regulamentares, destinadas a garantir tratamento isonômico aos participantes, observando os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da publicidade, sendo a transferência da outorga condicionada a prévia autorização do Poder Executivo Federal, que observará, nesse caso, os requisitos previstos no art. 90 e 94 desse Decreto.

20. Assim que, diante do cenário demonstrado nos autos, em que uma outorga de radiodifusão foi onerosamente e integralmente transferida a terceiros sem autorização necessária e com escusa de responsabilidade, não há como se acolher a tese dos corréus segundo a qual inexistiria limites para a veiculação de produção independente ou normas reguladoras que obstassem a correspondente realização por terceiros.

21. Ademais, a alegação de que a referida cessão objetivou não propriamente a transferência do serviço público de radiodifusão, mas, sim, a cessão do tempo de programação, se mostra descabida, também, quando constatado o vultoso lucro obtido pela Rádio Vida FM Ltda e seus representantes com a operação, aproximadamente R$ 21.000.000,00.

22. A ilegalidade dessa cessão, por sinal, já fora perceptível quando do julgamento do Agravo de Instrumento pela qual mantida a decisão de primeiro grau que determinou a indisponibilidade de bens dos corréus (AI 0007741-47.2015.4.03.0000, p. em 12/07/2016).

23. Outrossim, também no âmbito administrativo tal ilicitude foi reconhecida, mediante o PA 53900.002821/2015, derivado de auto de infração lavrado pela ANATEL, e pelo qual o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações resolveu, ao final, aplicar à Rádio Vida FM Ltda a penalidade de suspensão, convertida em multa pecuniária em decorrência da inexistência de antecedentes. Isso não bastasse, este E. Tribunal, em recente precedente envolvendo situação semelhante à ora tratada, também considerou ilegítima a transferência direta e total de concessão de serviço de radiodifusão sem a anuência prévia do Poder Concedente (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv 0026301-70.2015.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal Marcelo Mesquita saraiva, p. 03/11/2020).

24. Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença, no tocante ao reconhecimento da ilegalidade e nulidade do negócio jurídico particular pela qual a Rádio Vida FM Ltda transferiu à Comunidade Cristã Paz e Vida a execução da outorga de serviços de radiodifusão.                                                                                 

25. No tocante à ilicitude na utilização de Serviço Auxiliar não autorizado e funcionamento do estúdio principal em local diferente do previsto na outorga, também não merece reparos a sentença, pois, com efeito, a prova coligida – mormente a constante em específico relatório elaborado pela ANATEL e averiguações realizadas mediante inquérito civil público - dão conta que a ré Rádio Vida FM Ltda, pela conduta consciente de seus representantes legais Gedalva Lucena Silva Apolinário e Carlos Alberto Eugênio Apolinário, instalaram estúdio principal em São Paulo, fora das condições previstas na outorga de radiodifusão concedida exclusivamente para o município de São José dos Campos, com infringência aos arts. 1º e 2º da Portaria 26/1996 do Ministério das Comunicações.

26. As conclusões extraídas dessas investigações, por sinal, são uníssonas ao afirmarem que a estrutura instalada nesta Capital pela outorgada possuía, de fato, características de estúdio principal, porque efetivamente gerava toda a programação difundida, não sendo possível, assim, acolher a defesa segundo a qual se tratava de mero centro de produção de programas.

27. No que tange ao pedido de invalidação da outorga de radiodifusão e encerramento das operações a partir de São José dos Campos e Mogi das Cruzes, outra vez correta a r. sentença, dado que a execução do serviço de radiodifusão a partir daquela cidade constitui o objeto da outorga concedida pelo Poder Executivo Federal à Rádio Vida FM Ltda.

28. Logo, se as ilegalidades dessa execução estão relacionadas a uma indevida expansão para outra localidade e/ou utilização de frequência sonora desautorizada, de rigor que se determine, no âmbito desta ação civil pública, a interrupção somente dessas extrapolações, sendo improcedente o pedido de cassação integral da outorga, sob pena de vulneração dos princípios da discricionariedade administrativa e separação dos poderes.

29. Anota-se, ademais, que conquanto o órgão ministerial de primeiro grau tenha insistido nesse requerimento nas razões de apelação, a D. Procuradoria Regional da República, em seu parecer, a ele não fez nenhuma menção, dando a entender que concordou com os fundamentos de rejeição expostos na sentença.

30. Descabido, ainda, o pedido de declaração de inidoneidade e impedimento de participação de novos procedimentos licitatórios e recebimento de novas outorgas de serviços de radiodifusão, pois a Rádio Vida FM Ltda já foi penalizada administrativamente pelo supracitado PA 53900.002821/2015, não competindo ao Poder Judiciário desconstituir as conclusões registradas nesse procedimento para, em substituição, impor pena administrativa mais grave. Jurisprudência.

31. A propósito da condenação a ressarcimento ao erário e às penas previstas na Lei 12.846/2013, cabalmente demonstrada a inconstitucionalidade e a ilegalidade dos instrumentos particulares que entabularam a cessão do serviço de radiodifusão, impõe-se aos envolvidos, em caráter solidário, o perdimento dos valores referentes à vantagem obtida pela infração, apurados em R$ 20.880.000,00 (julho de 2014), nos termos do art. 19, I, da Lei 12.846/2013 e dos artigos 186 e 927, do Código Civil.

32. Nessa esteira, não há falar-se violação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que o referido valor representa o benefício obtido pelo ilícito.

33. Quanto à apelação do MPF, com efeito, presentes as infrações ao ordenamento jurídico, com alto grau de reprovabilidade e transborde aos lindes do individualismo, impõe-se a condenação dos envolvidos, também, em danos extrapatrimoniais, os quais, considerados os preceitos da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o alto valor já destinado à reparação do ilícito (R$ 20.880.000,00, referente a julho de 2014), ficam arbitrados em R$ 20.000,00, que serão suportados de forma solidária. Precedente desta E. Corte Regional.

34. No que diz respeito à responsabilidade dos corréus pelas supracitadas condenações, não há dúvidas acerca das condutas da Rádio Vida FM Ltda e seus representantes legais, com poderes de decisão, Gedalva Lucena Silva Apolinario e Carlos Alberto Eugenio Apolinario (hoje sucedido pelo seu espólio), bem como da Comunidade Cristã Paz e Vida e seu representante Juanribe Pagliarin, que jamais negaram propriamente a respectiva participação nos fatos, mormente na transferência da outorga ora considerada ilícita.

35. Todavia, Arlete Engel Pagliarin Maximo e Gisele Emerenciano, que desde o início negaram qualquer participação nos atos, não assinaram os instrumentos particulares de cessão da outorga (id. 145901080, p. 99), não constam e não são citadas nos demais documentos relevantes anexados aos autos. O MPF, instado no curso da instrução a justificar a inclusão dessas corrés no polo passivo, se limitou a juntar extratos de pesquisa interna (id. 145901535, p. 49 e 46) que noticiam tão somente que elas seriam administradoras da Comunidade Cristã Paz e Vida desde 2006, sem, contudo, prestar maiores esclarecimentos sobre a correspondente participação nos fatos tratados nesta ação civil pública.

36. Dessa forma, havendo dúvida razoável, impõe-se a reforma parcial da r. sentença, para que julgados improcedentes os pedidos em relação a Arlete Engel Pagliarin Maximo e Gisele Emerenciano.

37. Não se conhece dos agravos retidos interpostos pela União e pela ANATEL; 

38. Matéria preliminar rejeitada.

38. Dá-se parcial provimento às apelações de Rádio Vida FM Ltda. e seus representantes, para que julgados improcedentes os pedidos de interrupção das operações de radiodifusão a partir do município de Mogi das Cruzes, unicamente no que se refere ao período anterior a 18/12/2014, mantidas, ademais, todas as condenações registradas nos itens “2” e “3” do dispositivo da r. sentença;

39. Dá-se parcial provimento à apelação de Comunidade Cristã Paz e Vida e seus representantes, tão somente para que julgados improcedentes os pedidos iniciais em relação a Arlete Engel Pagliarin Maximo e Gisele Emerenciano;

40. Dá-se parcial provimento à remessa necessária e à apelação do MPF, para que arbitrados danos morais coletivos no valor de R$ 20.000,00, devidos solidariamente pelos corréus Rádio Vida FM Ltda, Gedalva Lucena Silva Apolinario, Carlos Alberto Eugenio Apolinario (espólio), Comunidade Cristã Paz e Vida e Juanribe Pagliarin, a serem destinados ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da Lei 7.347/85), aplicando-se, quanto aos juros moratórios, os critérios estabelecidos no Manual de Orientação para os Cálculos na Justiça Federal, considerado o evento danoso em julho de 2014;

41. Prejudicada a Tutela Cautelar Antecedente 5016568-83.2020.4.03.0000.

42. Incabível a fixação de custas, despesas processuais e verba honorária (art. 18 da Lei 7.347/85)".

 A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI (RELATORA):

I – CONTEXTUALIZAÇÃO DA CAUSA

Cuida-se de ação civil pública promovida em 30/10/2014 pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com fundamento no art. 1º, IV, da Lei 7.347/85, pela qual se discute ilicitudes praticadas nos desdobramentos de outorga de radiodifusão concedida à pessoa jurídica de direito privado RÁDIO VIDA FM LTDA.

Imputou-se aos réus RÁDIO VIDA FM LTDA, GEDALVA LUCENA SILVA APOLINÁRIO e CARLOS EUGÊNIO APOLINÁRIO (posteriormente sucedido pelo seu espólio) as práticas, apontadas como ilícitas, de (1) transferência de execução de outorga de radiodifusão sonora; (2) exploração de radiodifusão sonora em município não autorizado (Mogi das Cruzes); (3) aumento desautorizado de potência de emissão de ondas sonoras; (4) utilização indevida de Serviço Auxiliar e instalação de estúdio principal em local não previsto na outorga (São Paulo); (5) manutenção desautorizada de duas estações transmissoras.

Já aos corréus COMUNIDADE CRISTÃ PAZ E VIDA, JUANRIBE PAGLIARIN, ARLETE ENGEL PAGLIARIN MAXIMO e GISELE EMERENCIANO se atribuiu a conduta de ilegal recebimento de transferência da execução do serviço de radiodifusão sonora.

Requereu o MPF, assim, a condenação dos réus às sanções previstas nos arts. 6º, 19 e 20 da Lei 12.846/2013, bem como à indenização pelo enriquecimento ilícito e por danos morais coletivos. Pleiteou, ainda, a condenação da UNIÃO a se abster de conceder aos corréus futuras outorgas para serviços de radiodifusão, bem como da ANATEL a elaborar e executar plano de fiscalização para análises in loco de todas as outorgas para serviços de telecomunicação concedidas no Estado de São Paulo.

A r. sentença, publicada em 07/02/2019, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, acolhendo os relativos à interrupção das operações de radiodifusão a partir de Mogi das Cruzes e São Paulo e de condenação no valor de R$ 20.880.000,00, referente ao montante do qual os réus se locupletaram pela transferência da outorga.

Todos os corréus apelaram, à exceção da UNIÃO e da ANATEL.

II – AGRAVOS RETIDOS

A UNIÃO FEDERAL e a ANATEL interpuseram, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, agravos retidos em face da decisão que saneou o processo (respectivamente, id. 145901540, pg. 224/234 e id. 145901541, pg. 5/25), todos contraminutados.

Tais irresignações não comportam conhecimento, uma vez que as interessadas não insistiram no respectivo julgamento por ocasião das contrarrazões, como determina o art. 523, § 1º, do CPC/73.

III – PRELIMINARES E PREJUDICIAIS

III.i – Incompetência da Subseção Judiciária de São Paulo

Registra-se, inicialmente, que referida preliminar, até então, não foi suscitada em nenhuma oportunidade nestes autos, sendo levantada pelos corréus COMUNIDADE CRISTÃ PAZ E VIDA, JUANRIBE PAGLIARIN, ARLETE ENGEL PAGLIARIN MAXIMO e GISELE EMERENCIANO tão somente em sede de memoriais apresentados após a inclusão do feito em pauta para julgamento neste E. Tribunal.

De toda a forma, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual, no âmbito do microssistema das ações coletivas, o art. 93 da Lei 8078/90 estabeleceu que, para as hipóteses em que os danos ocorram apenas em âmbito local, será competente o foro do lugar onde se produziu o dano ou se devesse produzir (inciso I), mesmo critério já fixado pelo art. 2º da Lei da Ação Civil Pública; por outro lado, tomando a lesão dimensões geograficamente maiores, produzindo efeitos em âmbito regional ou nacional, serão competentes os foros da capital do Estado ou do Distrito Federal (inciso II). Nesse sentido: AgInt no AREsp 1023553/AC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Dje 01/07/2020; REsp. 1.101.057/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 15/4/2011; REsp. 448.470/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 15/12/2009).

No caso dos autos, as condutas lesivas indicadas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL se referem a desdobramentos de outorga de radiodifusão, cuja produção de danos abrange os municípios de São José dos Campos (origem da outorga), Mogi das Cruzes (indevida extrapolação da radiodifusão) e São Paulo (irregular instalação de estúdio principal), além de outras localidades que, em tese, poderiam sofrer as consequências lesivas de indevida retransmissão sonora, inclusive em potência desautorizada.

Logo, diante de lesões potencialmente ocorridas em âmbito regional no Estado de São Paulo, se mostra acertado o ajuizamento desta ação civil pública no foro desta Capital, não havendo falar-se, assim, na alegada incompetência jurisdicional.

Isso não fosse suficiente, a medida de busca e apreensão relacionada aos fatos ora sob exame, determinada no bojo do processo 0000021-94.2014.403.6133 pela 1ª Vara de Mogi das Cruzes, em nada interfere na definição da competência territorial desta ação, uma vez que decorreu de Inquérito Policial cujos efeitos poderiam, no máximo, atrair prevenção para a propositura de ação penal, nos termos da legislação processual penal incidente, sem qualquer modificação das regras de competência supracitadas, e que são específicas à ação civil pública.   

III.ii – Nulidade pela ausência de intimação para defesa prévia e de decisão de recebimento da exordial

No ponto, faz-se o registro, assim como no item anterior, que aludidas prejudiciais foram arguidas somente em memoriais nesta instância, razão pela qual, em se tratando de nulidades relativas, estão fulminadas pela preclusão.

Isso não bastasse, verifica-se que os corréus, ao apontarem tais supostas nulidades, o fizeram com amparo na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), que em nada diz respeito à presente ação civil pública.

Dessa forma, em se tratando de demanda regida pela Lei 7.347 (Lei da Ação Civil Pública), cujo procedimento remete ao rito ordinário previsto no Código de Processo Civil (art. 19), improcede a alegação que que deveria haver intimação para defesa prévia e decisão fundamentada acerca de recebimento da petição inicial.

III.iii – Nulidade da sentença, ilegitimidade passiva e ausência de interesse recursal

Afasta-se a prejudicial de nulidade da r. sentença proferida no âmbito dos embargos declaratórios, uma vez que esse decisum, atrelado à verificação dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, enfrentou de forma adequada o conteúdo da lide, não se podendo confundir ausência de motivação com posicionamento contrário aos interesses da parte, como ocorreu na espécie. Nesse sentido: STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1841153/RS, Rel. Min Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe: 02/09/2020; AgInt no AREsp 1606233/SC, Rel. Min. Luis felipe Salomão, 4ª Turma, DJe: 13/08/2020.

No mais, observo que as preliminares de ilegitimidade passiva e ausência de interesse processual, a bem ver, veiculam argumentação tendente a rechaçar a existência ou a responsabilidade sobre os atos ilícitos imputados pela parte autora e, portanto, como se referem ao mérito, nele serão tratadas.

IV – MÉRITO

IV.i – Ilicitude na radiodifusão sonora a partir de Mogi das Cruzes e em potência não permitida

RÁDIO VIDA FM LTDA, ESPÓLIO DE CARLOS ALBERTO EUGÊNIO APOLINÁRIO, E GEDALVA LUCENA SILVA APOLINÁRIO arguiram ausência de interesse processual do MPF no tocante à apontada ilicitude na radiodifusão sonora a partir do município de Mogi das Cruzes, bem como em relação à operação em frequência distinta daquela originalmente concedida na outorga.

O MPF alega que a RÁDIO VIDA FM LTDA detinha outorga para a radiodifusão com instalação de emissora no município de São José dos Campos/SP, tendo, entretanto, transferido, sem autorização, a estação para Mogi das Cruzes, com infringência aos arts. 1º, § 2º e 2º da Portaria 26, de 15/02/1996, do Ministério das Comunicações, 38 da Lei 4.117 e 122 do Decreto 52.795/63.

Já a RÁDIO VIDA FM LTDA, a seu turno, sustenta que, no bojo da Ação Ordinária 0021381-44.2001.403.6100 (9ª Vara Federal de São Paulo), obteve, em 04/09/2001, tutela provisória autorizando radiodifusão em Mogi das Cruzes, que somente foi cassada pela sentença de improcedência em 08/02/2009, cujos efeitos, todavia, permaneceram suspensos pelo recebimento da apelação no duplo efeito, razão pela qual de rigor considerar que a autorização para a radiodifusão naquele município permaneceu vigente até 18/12/2014, data do julgamento que negou provimento ao apelo. Logo, ao tempo do ajuizamento da presente ação civil pública, em 30/10/2014, não havia falar-se na aventada ilegalidade.

Pois bem. Está incontroverso que a sentença proferida na Ação Ordinária 0021381-44.2001.403.6100 expressamente cassou a tutela provisória anteriormente concedida, e que autorizava a RÁDIO VIDA FM LTDA “a operar em Classe Especial (E1) com sistema irradiante a partir do Município de Mogi das Cruzes – SP” (verbis, id. 134888347, pg. 61).

A bem ver, o que importa verificar, no ponto, é se a apelação interposta contra a essa sentença, recebida no duplo efeito, teve o condão de restabelecer a medida de urgência outrora deferida.

Sem embargo das discussões teórico-processuais trazidas pelas partes sobre o tema, há situação mais relevante a ser considerada. É que a E. Relatora do recurso de apelação, em decisão monocrática, ao analisar a questão, expressamente declarou que o duplo efeito pela qual recebida a apelação naquela demanda ordinária implicou na manutenção da tutela provisória anteriormente concedida. Confira-se (id. 145901556, pg. 10, verbis):

“[...]

Trata-se de Ofício do Senhor Delegado de Polícia Federal, Dr. Carlos Alberto Valbao, de fls. 553/564, onde solicita informações acerca da validade da liminar concedida na presente ação.

Às fls. 70/74, a MM. Juíza a quo concedeu a antecipação de tutela para garantir à autora o direito de operar em classe especial (E1) com sistema irradiante a partir do município de Mogi das Cruzes SP, determinando, ainda, que a ré se abstivesse da prática de qualquer ato que implicasse óbice ao funcionamento da emissora de rádio, até decisão final.

A r. sentença recorrida, de fls. 312/319, julgou improcedente o pedido da autora e, expressamente, cassou a tutela antecipada anteriormente concedida.

Ocorre que, a autora interpôs recurso de apelação de fls. 328/355, que foi recebida pela magistrada a quo, às fls. 428, nos efeitos suspensivo e devolutivo.

Dessa feita, informe a serventia à autoridade solicitante (fls. 553), com as cópias das peças mencionadas, que inobstante a tutela antecipada ter sido expressamente cassada na r. sentença recorrida, o recurso de apelação interposto foi recebido em seu duplo efeito, permanecendo impedida de serem cumpridas as diligências requeridas pela ANATEL, até o julgamento do recurso neste egrégio Tribunal.

[...]”

   Outrossim, constou no relatório do v. acórdão proferido naqueles autos o seguinte (verbis):

“Trata-se de apelação em ação ordinária, interposta pela Rádio Vida FM Ltda., em face de sentença que julgou improcedente pedido de alteração de Classe e mudança na localização do Sistema Irradiante para o município de Mogi das Cruzes - SP, cassando a tutela anteriormente concedida.

Afirma a apelante, em síntese, que é permissionária do serviço de radiodifusão sonora em freqüência modulada em São José dos Campos - SP e que efetuou o pedido administrativo n.º 53000.005709/95 que foi indeferido. Todavia, tal indeferimento foi equivocado, porquanto o pedido deveria ter sido analisado sob a égide da legislação em vigor em 1995, quando foi protocolizado seu projeto técnico, não se aplicando o Decreto nº. 2.108/96, razão pela qual, suas normas não poderiam retroagir. Afirma, ainda, que a Ré não tem competência para aplicar sanções contra irregularidades eventualmente constatadas.

A apelação foi recebida nos efeitos suspensivo e devolutivo. Às fls. 566/567, foi proferido despacho que confirmou o duplo efeito recebido e esclareceu que a tutela anteriormente concedida não estava cassada.

Contra o r. despacho, a apelada interpôs Agravo Regimental com pedido de reconsideração, defendendo a impossibilidade de concessão de efeito suspensivo a recurso de apelação interposto contra sentença de improcedência. A autora, por sua vez, também interpôs agravo contra o recurso da ANATEL, sob o argumento de ter precluído o direito de contestar a decisão. Finalmente, o Ministério Público Federal interpôs agravo que, em síntese, traz o mesmo posicionamento da ré”.

 Tem-se, portanto, que por decisão judicial proferida em segundo grau de jurisdição, e que perdurou até o julgamento que negou provimento à apelação (18/12/2014), foram mantidos os efeitos da liminar que autorizava a RÁDIO VIDA FM LTDA a transmitir a partir de Mogi das Cruzes, bem como em frequência diversa da originalmente autorizada na outorga.

Logo, com razão os apelantes, eis que, no momento do ajuizamento desta ação civil pública, em 30/10/2014, estavam permitidas as supracitadas operações por parte da outorgada.

Não se trata, propriamente, de falta de interesse de agir do MPF quanto a essa questão, mas sim, de improcedência do pedido, uma vez que as rés lograram demonstrar fato impeditivo do direito pleiteado pela parte autora, do que deve decorrer a correspondente rejeição pelo mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC/2015.

Salienta-se, entretanto, que o entendimento supracitado não interfere nas medidas constritivas e multas determinadas no bojo desta ação, uma vez que se referem a descumprimento, por parte desses apelantes, da decisão liminar proferida nestes autos pela qual determinada a interrupção das operações de radiodifusão subsequentes ao período acobertado pelo efeito suspensivo até então vigente na Ação Ordinária 0021381- 44.2001.403.6100 (id. 145901541, fls. 1.806/1.807 e 1.821/1.823).

IV.ii – Ilegalidade na cessão e execução da outorga de serviço de radiodifusão

Quanto a essa questão, a r. sentença concluiu o seguinte (verbis, destaques nossos):

“Aduz o Ministério Público Federal que as corrés RÁDIO VIDA FM LTDA., GEDALVA LUCENA SILVA APOLINÁRIO e CARLOS ALBERTO EUGÊNIO APOLINÁRIO operaram a transferência da execução da radiodifusão sonora outorgada às corrés COMUNIDADE CRISTÃ PAZ E VIDA, ARLETE PAGLIARIN e GISELE EMERENCIANO por meio de contratos intitulados “instrumentos particulares de veiculação e cessão de horários de rádio em empresa de radiodifusão sonora em frequência modulada”, firmados em 2008 e 2013 sem autorização das agências reguladoras, que envolveram a vultosa quantia de R$ 20.880.000,00 (vinte milhões, oitocentos e oitenta mil reais), transgredindo, assim, o [sic] a regra do artigo 38, “c” da Lei nº 4.117/62, bem como o quanto disposto pelo artigo 122, “34” do Decreto nº 52.795/63.

As corrés RÁDIO VIDA FM LTDA., GEDALVA LUCENA SILVA APOLINÁRIO e CARLOS ALBERTO EUGÊNIO APOLINÁRIO, em sua defesa, alegam que a concessão do serviço de radiodifusão se opera em caráter intuito personae, habilitando sua transferência para outro grupo a qualquer momento, se conveniente para a pessoa jurídica beneficiada, conforme permissivo contido nos artigos 89, 93, 94 e 96 do Decreto nº 52.795/63. Além disso, seria desnecessária a autorização prévia do ministério competente para as alterações promovidas nos termos do artigo 38 da Lei nº 4.117/62.

O objeto do contrato de 2008 possui a seguinte redação:

“CLÁUSULA PRIMEIRA – A CONTRATADA cede à CONTRATANTE, para divulgação de seus trabalhos de orientação evangélica, a totalidade de seus horários de transmissão da EMISSORA (24h) que opera na frequência de 96,5 MHz, prefixo ZYM 695, na cidade de São José dos Campos/SP, com potência de 75 KWa, para que ela, CONTRATANTE, sempre com observância absoluta da legislação que reger a matéria, seja a específica ou a que lhe for aplicável, os utilize por sua própria, única e exclusiva responsabilidade. Parágrafo Único. Para os efeitos desta cláusula, entende-se como “a totalidade de seus horários de transmissão” os “espaços/horários” contidos no período de transmissão da EMISSORA, devidamente autorizados pelo Governo Federal e que não sejam destinados a irradiações compulsórias em rede oficial e/ou “espaços/horários” que por qualquer motivo, meio ou forma, venham a ser requisitados pelas autoridades competentes, os quais não serão creditados à CONTRATANTE” (FL. 65).

No que se refere à contraprestação pecuniária, lê-se:

“CLAÚSULA DÉCIMA SÉTIMA – A CONTRATANTE PAGARÁ à CONTRATADA mensalmente, pela cessão de horários hora ajustados [sic] até o dia 16 (dezesseis) de cada mês vigente, a título de retribuição pela cessão dos horários referidos na CLÁUSULA PRIMEIRA, a importância de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais): § 1º - nos meses de Janeiro, Fevereiro e Março a retribuição será dividida em três (três) [sic] parcelas iguais de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a serem pagas nos dias 05, 15 e 30 de cada mês. Nos meses de Abril, Maio e Junho a retribuição será dividida em (02) duas parcelas iguais de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) a serem pagas nos dias 10 e 23 de cada mês. A partir do mês de Julho de 2009 os pagamentos serão integrais no dia 16 de cada mês vigente” (fl. 68).

Em suma, a corré COMUNIDADE CRISTÃ PAZ E VIDA contratou “a totalidade dos horários de transmissão” da corré RÁDIO VIDA FM LTDA., sendo ainda reconhecido no PA nº 53900.002821/2015-98, em relação a esta, que “a Entidade promoveu cessão da totalidade de horários de sua programação” (fl. 2.525).

Nesse contexto, a retransmissão integral da programação da rádio outorgada não pode ser vista como uma mera “cessão de horários”, como tentam fazer crer as corrés, consistindo, em uma subconcessão dos serviços de radiodifusão outorgados, o que não pode ser admitido em nosso ordenamento jurídico.

Como cediço, a exploração dos serviços de radiodifusão competência exclusiva da União, podendo fazê-lo por meio de autorização, concessão ou permissão (artigo 21, XI, da Constituição Federal).

O artigo 223 da Constituição ainda prevê que:

“Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementariedade dos sistemas privado, público e estatal.

§ 1º O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, § 2º e § 4º, a contar do recebimento da mensagem.

§ 2º A não renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal.

§ 3º O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores.

§ 4º O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial.

§ 5º O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.”

A competência exclusiva da união para explorar os serviços de radiodifusão sonora, nos termos do que constitucionalmente estabelecido, impõem a necessidade de observância de critérios para a concessão a garantir a tutela do interesse público.

Disso decorre que a outorga de concessão demanda o preenchimento de diversos requisitos legais, a exemplo do prévio procedimento licitatório (art. 10 do Decreto nº 52.795/63) para o fim de assegurar o tratamento isonômico entre os concorrentes. Há também previsão expressa de que os critérios avaliados demonstrem a capacitação do candidato para o melhor atendimento é um interesse público (art. 11), demonstrando preocupação com o impacto social do serviço prestado.

Portanto, a imposição de critérios, a aferição da legalidade do serviço e a constante fiscalização sobre sua execução não se compatibilizam com a ideia de subconcessão ou de cessão a terceiros operada mediante mero instrumento particular de vontades, confessadamente não submetidos à apreciação do Poder Concedente.

Como vaticina CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO:

“Tendo sido visto que a concessão depende de licitação - até mesmo por imposição constitucional - e como o que está em causa, ademais, é um serviço público não se compreenderia que o concessionário pudesse repassá-la a outrem com ou sem concordância da Administração.

Como efeito quem vencer o certame foi o concessionário [sic], e não um terceiro - sujeito, este, pois, que de direito, não se credenciou, ao cabo de disputa aberta com quaisquer interessados ao exercício da atividade em pauta. Logo, admitir a transferência da concessão seria uma burla ao procedimento licitatório, enfaticamente consagrado na Lei Magna em tema de concessão, e feriria ao princípio da isonomia, igualmente encarecido na Constituição.

(...)

A Lei prevê ainda, a possibilidade de subconcessão, nos termos do contrato de concessão, sempre que autorizada pelo concedente (art. 26). Deverá ser precedida de concorrência, sub-rogando-se o subconcessionário nos direitos e deveres do concessionário (subconcedente) dentro dos limites da concessão (§§ 1º e 2º). Isto é tudo que a Lei estabelece sobre o assunto.”

Os instrumentos particulares sob análise jamais poderiam ter disposto sobre o objeto eleito (serviço público de radiodifusão), já que se trata de serviço de competência exclusiva da União.

Entretanto, levado a cabo pelas corrés, com a efetiva radiodifusão ao público, restou configurada a transferência indireta da outorga da concessão, sem qualquer submissão da questão ao Poder Concedente, como, repise-se, confessados pelas próprias requeridas.

Prospera, dessa forma, a alegação do Ministério Público Federal quanto à irregularidade da conduta das corrés, em afronta aos princípios administrativos que regulamento o procedimento licitatório e, em espécie, aos artigos 90 e 91 do Decreto nº 52.795/63.

[...]

Se, de fato, as concessões e as permissões do serviço de radiodifusão podem ser transferidas para outra pessoa jurídica, nos termos do artigo 89 do Decreto nº 52.795/63, referida transferência só pode ser mediante autorização do Poder Público.

Não se pode olvidar que por ocasião da assinatura do primeiro contrato entre os particulares (2008), a própria execução dos serviços de radiodifusão outorgados à corré RADIO VIDA FM LTDA. já vinha sendo discutida no âmbito administrativo e judicial.

Além disso, não há como se refutar o fato de que o contrato gerou à corré RÁDIO VIDA FM LTDA. cifras vultosas, superiores a vinte milhões de reais, sem prejuízo do caráter de sua programação.

[...]”

A conclusão da r. sentença, quanto a esse aspecto, é irrefutável, e não foi desconstituída pelas alegações defensivas.

A exploração do serviço de radiodifusão sonora é de competência da União, que pode concedê-la ao particular mediante processo licitatório, observado o preceito da complementariedade dos sistemas privado e público (art. 21, XII, “a”, art. 175 e 223 da Constituição da República).

De fato, a corré RADIO VIDA FM detinha outorga para a radiodifusão apenas no município de São José dos Campos, tendo, entretanto, cedido, sem permissão do Poder Concedente e de forma onerosa, a totalidade da execução desse serviço para a COMUNIDADE CRISTÃ E PAZ, mediante instrumentos particulares firmados nos anos de 2009 e 2013.

Esse proceder, decerto, revelou grave infringência e burla às normas constitucionais supracitadas, porquanto entregou a terceiro, desconhecido do Poder Concedente e que não participou do processo licitatório, a totalidade da outorga, tendo os próprios instrumentos particulares de cessão onerosa disposto, expressamente, que o cessionário se responsabilizava integralmente pelo conteúdo e cumprimento das normas relativas a essa espécie de serviço público.

E nem sequer por normas infraconstitucionais é possível encontrar qualquer amparo às condutas desses corréus.

A Lei 4.117/62 – Código Brasileiro de Telecomunicações, recepcionada pela Constituição Federal (ADI 561/DF), dispõe, em seu art. 34, que as novas concessões ou permissões para o serviço de radiodifusão serão precedidas de edital, publicado com sessenta dias de antecedência pelo órgão competente do Poder Executivo, convidando as entidades interessadas a apresentar suas propostas em prazo determinado.

O CBT prevê, ainda, que a transferência da concessão ou permissão de uma pessoa jurídica para outra depende, para sua validade, de prévia anuência do órgão competente do Poder Executivo (art. 38, “c”).

Nessa esteira, o Decreto 52.795/63, que aprova os regulamentos de radiodifusão, prescreve nos seus arts. 10, caput, § 1º e 28, § 10, “b”, que a outorga para execução dos serviços de radiodifusão será antecedida de procedimento licitatório, observadas as disposições legais e regulamentares, destinado a garantir tratamento isonômico aos participantes, observando os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da publicidade, sendo a transferência da outorga condicionada a prévia autorização do Poder Executivo Federal, que observará, nesse caso, os requisitos previstos no art. 90 e 94 desse Decreto.

Assim que, diante do cenário demonstrado nos autos, em que uma outorga de radiodifusão foi onerosamente e integralmente transferida a terceiros sem autorização necessária e com escusa de responsabilidade, não há como se acolher a tese dos corréus segundo a qual inexistiria limites para a veiculação de produção independente ou normas reguladoras que obstassem a correspondente realização por terceiros.

Ademais, a alegação de que a referida cessão objetivou não propriamente a transferência do serviço público de radiodifusão, mas, sim, a cessão do tempo de programação, se mostra descabida, também, quando constatado o vultoso lucro obtido pela RÁDIO VIDA FM. LTDA e seus representantes com a operação, aproximadamente R$ 21.000.000,00.

Por sinal, a ilegalidade dessa cessão já foi perceptível quando do julgamento do Agravo de Instrumento pela qual mantida a r. decisão de primeiro grau que determinou a indisponibilidade de bens dos corréus. Confira-se a ementa:                                           

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA ANTECIPADA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. POSSIBILIDADE.

1.  No caso vertente, o Ministério Público Federal ajuizou a Ação Civil Pública originária em face dos agravantes e outros réus objetivando liminarmente a suspensão da execução do serviço de radiodifusão sonora da ré RÁDIO VIDA FM LTDA. (96.5 Mhz), nos municípios de São José dos Campos e Mogi das Cruzes; (ii) que a UNIÃO se abstenha de conceder novas outorgas de serviço de radiodifusão aos réus; (iii) que seja decretada a indisponibilidade dos bens dos réus RÁDIO VIDA FM LTDA. (CNPJ 56.787.377/0001-97), COMUNIDADE CRISTÃ PAZ E VIDA (CNPJ 52.844.412/0001-01), GEDALVA LUCENA SILVA APOLINÁRIO (CPF 043.050.638-40), CARLOS ALBERTO APOLINÁRIO (CPF 478.974.578-34) e JUANRIBE PAGLIARIN (CPF 674.454.978-20) para o fim de promover o ressarcimento dos danos causados, o que foi deferido, ensejando a interposição do presente recurso

2. Consoante art. 273, do CPC/73, vigente à época da interposição do recurso, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação, bem como do risco da ocorrência de lesão irreparável ou de difícil reparação ou caracterização de abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu e reversibilidade da medida.

3. O comando do art. 7º da Lei nº 8.429/1992 estabelece que a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de atos de improbidade que causem danos ao Erário.

4. A indisponibilidade dos bens não gera a transferência de propriedade, sendo medida que visa apenas garantir o resultado útil do processo, em caso de eventual condenação ao ressarcimento ao erário.

5. Conforme se extrai da petição inicial da Ação Civil Pública, foi instaurado o Inquérito Civil nº 1.34.001.004299/2011-99 com o objetivo de apurar irregularidades na concessão e execução de serviços de telecomunicações no Estado de São Paulo, onde restou constatada, dentre outras irregularidades, que a programação da ré Radio Vida FM Ltda. foi repassada à entidade Comunidade Cristã Paz e Vida, através de instrumento particular, sem a devida autorização da ANATEL.

6. In casu, presentes os requisitos para a concessão da tutela antecipada e a decretação da indisponibilidade de bens dos agravantes, pois, não obstante alegação de que são terceiros de boa fé e que não causaram prejuízos à União, é certo que celebraram instrumento particular de veiculação e cessão de horários com a Rádio Vida S/A sem a anuência do órgão regulador, o que é expressamente vedado pelo Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4117/62, art.38 e art. 122, do Decreto nº 52.795/63), conduta ainda a ser devidamente apurada no curso do processo originário.

7. Não há como determinar, neste momento processual e nesta sede, o desbloqueio dos valores ou dos bens dos agravantes antes da cognição exauriente a ser promovida no feito originário.

8. Agravo de instrumento improvido”.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 554520 - 0007741-47.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 30/06/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/07/2016)

Outrossim, também no âmbito administrativo tal ilicitude foi reconhecida, mediante o PA 53900.002821/2015, derivado de auto de infração lavrado pela ANATEL, e pelo qual o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações resolveu, ao final, aplicar à RÁDIO VIDA FM LTDA a penalidade de suspensão, convertida em multa pecuniária em decorrência da inexistência de antecedentes. Confira-se trecho dessa decisão (verbis, id. 145901544, pg. 127/131, grifos nossos):

“[...]

O Processo de Apuração de Infração foi instaurado em desfavor da Rádio Vida FM Ltda., outorgada para executar o serviço de radiodifusão sonora em frequência modulada, no município de São José dos Campos, estado de São Paulo.

O Contrato teve início em 02.01.2009, com duração de cinco anos.

Em 07.05.2013, por meio de um segundo Instrumento Particular de Veiculação e Cessão de Horários, 0331333, lavrou-se novo contrato, com duração de cinco anos, a contar de 02.01.2014, contendo as mesmas cláusulas do primeiro.

Com base no Parecer nº 86/2014/GBA/CGCE/CONJUR-MC/AGU, de 21.1.2014, 0331908, “O procedimento de entidades que arrendam/cedem horário ou terceirizam de qualquer forma a prestação do serviço pode constituir infração tipificada no art. 122, item 34, do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, aprovado pelo Decreto nº 52.795/63 e deve ser devidamente apurado e coibido”.

“[...]

Assim, por meio do Ofício nº 1538/2015/SEI-MC, a outorgada foi notificada para exercer seu direito de defesa no prazo de 5 dias, por contrariar o disposto no artigo 122, item 34 do Decreto nº 52.795/63.

[...]

Nota-se que a outorgada não apresenta, em sede de defesa, argumentos capazes de descaracterizar a infração verificada. Embora afirme que não pratica mais tal conduta, a infração ficou caracterizada, uma vez que cedeu horários de sua programação a outra entidade.

Assim, uma vez constatada a execução do serviço de radiodifusão em desacordo com os termos da licença ou o não atendimento às normas e condições estabelecidas para essa execução, esclarecemos que a entidade praticou conduta tipificada no art. 112, item 34, do Decreto nº 52.795 de 31 de outubro de 1963 (redação vigente à época da infração). Essa infração sujeita a entidade à penalidade de suspensão, de acordo com o artigo 131, § 2º do citado Decreto [...]

Com base nesses argumentos e considerando:

a. que a Entidade promoveu cessão da totalidade de horários de sua programação; e

b. que a Entidade infringiu o art. 122, item 34, do Decreto nº 52.795/63, e a penalidade cabível é a de suspensão;

c. que a Entidade não possui antecedentes infracionais; e

d. que o Regulamento de Sanções Administrativas prevê a possibilidade da conversão da sanção de suspensão em multa, no caso das infrações previstas nos artigo 5º, [sic] dentre outros, desde que a entidade não seja reincidente e não possua antecedentes, cujo total de pontos, seja superior a oitenta;

sugere-se a aplicação da penalidade de suspensão, e sua conversão em multa, no valor de R$ 7.484,53 (sete mil quatrocentos e oitenta e quatro reais e cinquenta e três centavos), em conformidade com a memória de cálculo preenchidas pelo Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, calculada com base na Portaria nº 562, de 22 de dezembro de 2011 (2454640). Por fim, encaminhe-se o Processo ao Diretor do Departamento de Radiodifusão Educativa, Comunitária e de Fiscalização, a quem compete decisão final sobre a matéria.”

[...]”

Isso não bastasse, este E. Tribunal, em recente precedente envolvendo situação semelhante à ora tratada, também considerou ilegítima a transferência direta e total de concessão de serviço de radiodifusão sem a anuência prévia do Poder Concedente, consoante v. acórdão assim ementado:

“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRANSFERÊNCIA DIRETA DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS. AUSÊNCIA DA PRÉVIA CONCORDÂNCIA DO ÓRGÃO ADMINISTRATIVO COMPETENTE. NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. ART. 166, VIII, DO CC. HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIAIS. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA REFORMADA.

1. A concessão de serviço público consiste na transferência pela qual a Administração delega a outrem a execução de um serviço público, para que o faça em seu nome, por sua conta e risco. Só existe concessão de serviço público quando se trata de serviço próprio do Estado, definido em lei.

2. É bem verdade ser possível a transferência direta de outorga de concessão de radiodifusão nos termos da legislação pertinente, valendo destacar os arts. 89 e 90 do Decreto nº 52795/1963 e o art. 38, alínea "c" da Lei nº 4.117/1962. No entanto, não é menos verdadeiro que a transferência da concessão exige, para a validade do ato, a prévia anuência do órgão competente do Poder Executivo. E nos termos do Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, aprovado por meio do Decreto nº 52.795/1963, compete ao Presidente da República a decisão sobre os pedidos de transferência direta de concessão de serviços de radiodifusão de sons e imagens, que serão previamente instruídos pelo Ministério das Comunicações (art. 94, 4º).

3. No caso em tela, a concessão para a execução do serviço de radiodifusão de sons e imagens, na localidade de São Paulo/SP, foi outorgada inicialmente à corré Abril por meio do Decreto nº 92.44 de 30.12.1985 (fl. 661), e renovada por meio do Decreto de 31.10.2002 e Decreto Legislativo nº 501/2004, pelo prazo de quinze anos (fls. 664/665 e 666). Conforme manifestado pela ABRIL em sua contestação, em 18.12.2013, foi celebrado negócio jurídico com a corré SPRING, para fins de transferência direta da concessão e das autorizações supramencionadas, inexistente a prévia anuência do órgão administrativo competente.

4. O negócio jurídico firmado entre as corrés ABRIL e SPRING padece de nulidade, visto que concretizado em desacordo com os termos do art. 38, 'c', da Lei n° 4.117/63 e do art. 90 do Decreto n° 52.795/63, eis que realizado sem a prévia autorização do Poder concedente.

5. O Código Civil dispõe, em seu art. 166, inciso VIII, ser nulo todo negócio jurídico quando "a lei taxativamente a declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção". No caso dos autos, a validade do negócio jurídico (transferência) dependia, conforme mandamento legal, da prévia anuência do órgão competente do Poder Executivo (art. 38, c, da Lei n° 4.117/63), o que, repita-se, não ocorreu.

6. O conteúdo probatório carreado aos autos não deixa dúvidas de que a execução dos serviços de radiodifusão, e sua respectiva transferência, ocorreram em momento anterior à anuência do Poder concedente, implicando nulidade do negócio jurídico em apreço. Inadmissível que a corré SPRING passasse a veicular sua programação em 01.10.2013, enquanto que o Decreto Presidencial concedendo a transmissão foi publicado apenas em 16.10.2016.

7. Em face de tal transmissão ilegal da condição de concessionária de serviço público, caberia ao Poder Concedente decretar a caducidade da concessão e, consequentemente, a extinção do contrato pelo Poder Público, através de ato unilateral, por descumprimento de obrigações contratuais pelo concessionário. Contudo, omitiu-se a União de tal mister.

8. E não é demasiado falar na existência de vício em relação à finalidade, consistente no fato de que o Decreto Presidencial prestou-se, na verdade, a chancelar negócio jurídico reconhecidamente nulo, no interesse exclusivo das partes envolvidas no negócio, desprotegendo o interesse público de que o serviço concedido fosse executado conforme os preceitos legais que regem o contrato de concessão, configurando-se, dessa forma, vício insanável, segundo o art. 2°, parágrafo único, alínea e da Lei nº 4.717/65, igualmente a ensejar a nulidade do Decreto.

9. A postura das empresas rés pessoas jurídicas de direito privado, que negociaram livremente, sem prévia autorização do Poder concedente e, ademais, de forma ilegítima e afrontosa à Constituição Federal, mais especificamente a postulados nela erigidos, como o da legalidade e da moralidade, obviamente causa danos extrapatrimoniais coletivos e merecer a reparação por quem a eles deu causa.

10. Valendo realçar que a transação absolutamente ilegal foi realizada pelo montante de RS 290.000.000,00 (duzentos e noventa milhões de reais) e que a incidência de dano extrapatrimonial ou moral coletivo tem fundamento no art. 50, V, da Constituição Federal, bem como no art. 186, do Código Civil e, ainda, no art. 1°, incisos II e IV, da Lei n° 7.347/85, importa reconhecer que a conduta das rés gera direito a esta modalidade de indenização, no valor correspondente a 10% (dez por cento) do valor do negócio, rateados entre elas, conforme o princípio da razoabilidade e proporcionalidade diante dos danos causados e da capacidade econômica das partes rés, a ser revertido ao fundo de recomposição dos interesses supraindividuais lesados, conforme previsão do artigo 13, da Lei nº 7347/85.

11. Há que se aplicar, quanto aos juros moratórios, os critérios insculpidos no Manual de Orientação para os Cálculos na Justiça Federal, em vigor por ocasião do julgado - especificamente, a Resolução 134/2010-CJF, com as modificações introduzidas pela Resolução 267/2013-CJF, ou seja, naquilo que interessa aos autos, devem incidir, a partir de dezembro de 2013, no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, correspondentes a 0,5% ao mês, caso a Taxa SELIC ao ano seja superior a 8,5% ou, caso a SELIC ao ano seja igual ou inferior a 8,5%, 70% da Taxa SELIC, de maneira mensalizada, nos termos do art. 1º-F da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei n. 11.960, de 29 de junho de 2009, combinado com a Lei n. 8.177, de 1º de março de 1991, com alterações da MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012. Do mesmo modo a correção monetária, a qual deve incidir a partir de dezembro de 2013, com a aplicação do IPCA-E/IBGE (em razão da extinção da UFIR como indexador, pela MP n. 1.973-67/2000, art. 29, §3º).

12. Como os legitimados ativos não podem ser condenados aos honorários sucumbenciais em sede de ação civil pública, igualmente não poderão de tal verba se beneficiar.

13. Apelação e remessa oficial, tida por interposta, providas”.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0026301-70.2015.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 28/10/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/11/2020)

Impõe-se, portanto, a manutenção da r. sentença, no tocante ao reconhecimento da ilegalidade e nulidade do negócio jurídico particular pela qual a RÁDIO VIDA FM LTDA transferiu à COMUNIDADE CRISTÃ PAZ E VIDA a execução da outorga de serviços de radiodifusão.                                                                                       

IV.iii – Ilicitude na utilização de Serviço Auxiliar não autorizado e funcionamento do estúdio principal em local diferente do previsto na outorga

No ponto, a r. sentença decidiu o seguinte:

[...]

Aduz o Parquet que as corrés RÁDIO VIDA FM LTDA., GEDALVA LUCENA SILVA APOLINÁRIO e CARLOS ALBERTO EUGÊNIO APOLINÁRIO operaram a transferência ilegal de seu estúdio principal para o município de São Paulo sem autorização dos órgãos reguladores, constituindo, assim, infração ao artigo 2º da Portaria 26 do Ministério das Comunicações de 15.02.1996.

As corrés alegam que com a obtenção da antecipação da tutela jurisdicional nos autos da ação declaratória, que também versou sobre a operação do sistema irradiante na categoria “E1”, potência de 100 kW, requereram a aprovação da instalação de estúdio auxiliar no endereço da Rua Doutor Zuquim, nº 87, bairro de Santana (SP), tendo em vista que a nova categoria assim permitia. O pedido, autuado sob nº 53504.000634-61, foi encaminhado a agência reguladora, confessando as corrés que, posteriormente, deixariam de dar sequência ao processo não respondendo ao Ofício nº 12790/2014-GR1OR/GR01-ANATEL, expedido naqueles autos (fl. 572).

Frise-se que as próprias corrés confessam a instalação de estúdio no bairro de Santana, município de São Paulo (SP).

Quanto à finalidade da instalação, o relatório elaborado Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, com fundamento em provas produzidas no Inquérito Civil 1.34.001.004299/2011-99, dá conta de que o estúdio considerado como principal pelas corrés instalado no município de São José dos Campos (SP), não possuía a capacidade de gerar o gravar qualquer programação, que era efetivamente gerada pelo estúdio em São Paulo (fl.175), inexistindo, nos autos contra prova nesse sentido.

Resta, pois, caracterizada a alegada infração aos artigos 1º e 2º da Portaria MC 26/1996, que assim dispõem:

Art. 1º - A Estação Transmissora de emissora de radiodifusão sonora deve ser instalada em local que assegure requisitos mínimos de cobertura da localidade de outorga, estabelecidos nas correspondentes normas técnicas dos serviços.

Art. 2º - O Estúdio Principal de emissora de radiodifusão sonora deve situar-se na localidade para a qual foi autorizada a execução do serviço, conforme o correspondente ato de outorga.

[...]

Não merece reparos a supracitada conclusão, pois, com efeito, a prova coligida – mormente a constante em específico relatório elaborado pela ANATEL e averiguações realizadas mediante inquérito civil público - dão conta que a ré RÁDIO VIDA FM LTDA, pela conduta consciente de seus representantes legais GEDALVA LUCENA SILVA APOLINÁRIO e CARLOS ALBERTO EUGÊNIO APOLINÁRIO, instalaram estúdio principal em São Paulo, fora das condições previstas na outorga de radiodifusão concedida exclusivamente para o município de São José dos Campos, com infringência aos arts. 1º e 2º da Portaria MC 26/1996.

As conclusões extraídas dessas investigações, por sinal, são uníssonas ao afirmarem que a estrutura instalada nesta Capital pela outorgada possuía, de fato, características de estúdio principal, porque efetivamente gerava toda a programação difundida, não sendo possível, assim, acolher a defesa segundo a qual se tratava de mero centro de produção de programas.

 IV.iv – Pedido de invalidação da outorga de radiodifusão e encerramento das operações a partir de São José dos Campos e Mogi das Cruzes

Quanto a essa questão, a r. sentença registrou o seguinte (verbis, destaques nossos):

“[...]

O Autor pugna pela cassação da outorga de serviços de radiodifusão à corré RÁDIO VIDA FM LTDA, conquanto penalidade máxima prevista pela Lei Federal nº 4.117/62 ao beneficiário infrator. Confiram-se os termos da sanção estabelecida pelo artigo 64 do Código Brasileiro de Telecomunicações:

“Art. 64. A pena de cassação poderá ser imposta nos seguintes casos:

a) infringência do artigo 53;

b) reincidência em infração anteriormente punida com suspensão;

c) interrupção do funcionamento por mais de trinta (30) dias consecutivos, exceto quando tenha, para isso, obtido autorização prévia do CONTEL;

d) superveniência da incapacidade legal, técnica, financeira ou econômica para execução dos serviços da concessão ou permissão;

e) não haver a concessionária ou permissionária, no prazo estipulado, corrigido as irregularidades motivadoras da suspensão anteriormente importa;

f) não haver a concessionária ou permissionária cumprido as exigências e prazos estipulados, até o licenciamento definitivo de sua estação.

g) não-observância, pela concessionária ou permissionária, das disposições contidas no art. 222, caput e seus §§ 1º e 2º, da Constituição.”

A seu turno, as hipóteses concebidas pelo artigo 53 do Código Brasileiro de Telecomunicações são as seguintes:

“Art. 53.  Constitui abuso, no exercício de liberdade da radiodifusão, o emprêgo dêsse meio de comunicação para a prática de crime ou contravenção previstos na legislação em vigor no País, inclusive:

a) incitar a desobediência às leis ou decisões judiciárias;

b) divulgar segredos de Estado ou assuntos que prejudiquem a defesa nacional;

c) ultrajar a honra nacional;

d) fazer propaganda de guerra ou de processos de subversão da ordem política e social;

e) promover campanha discriminatória de classe, côr, raça ou religião;

f) insuflar a rebeldia ou a indisciplina nas fôrças armadas ou nas organizações de segurança pública;

g) comprometer as relações internacionais do País;                   

h) ofender a moral familiar, pública, ou os bons costumes;                       

i) caluniar, injuriar ou difamar os Poderes Legislativos, Executivo ou Judiciário ou os respectivos membros;

j) veicular notícias falsas, com perigo para a ordem pública, econômica e social;

l) colaborar na prática de rebeldia desordens ou manifestações proibidas.

Parágrafo único. Se a divulgação das notícias falsas houver resultado de erro de informação e for objeto de desmentido imediato, a nenhuma penalidade ficará sujeita a concessionária ou permissionária”. 

Por fim, a pena de suspensão/interrupção dos serviços de radiodifusão outorgados deverá ser aplicada caso configuradas as hipóteses delineadas pelo artigo 63 da lei especial:

“Art. 63. A pena de suspensão poderá ser aplicada nos seguintes casos:

a) infração dos artigos 38, alíneas a, b, c, e, g e h; 53, 57, 71 e seus parágrafos;

b) infração à liberdade de manifestação do pensamento e de informação

c) quando a concessionária ou permissionária não houver cumprido, dentro do prazo estipulaçao, exigência que lhe tenha sido feita pelo ......CONTEL;

d) quando seja criada situação de perigo de vida;

e) utilização de equipamentos diversos dos aprovados ou instalações fora das especificações técnicas constantes da portaria que as tenha aprovado;

f) execução de serviço para o qual não está autorizado.

Parágrafo único. No caso das letras d, e e f deste artigo poderá ser determinada a interrupção do serviço pelo agente fiscalizador, "ad-referedum" do CONTEL.”

No caso dos autos, em que pese a gravidade dos ilícitos perpetrados, não há respaldo legal para a aplicação da sanção de invalidação dos serviços de radiodifusão outorgados pelo Poder Concedente.

Inexiste ilegalidade na manutenção da outorga à corré RÁDIO VIDA FM LTDA., desde que observadas as condições originalmente estabelecidas, não apenas quanto à localidade da transmissão, como também em relação ao sinal e à potência da radiodifusão. Assim, as ora requeridas devem utilizar da via administrativa caso lhe interessem futuras alterações operacionais.

Em tal contexto, observada a finalidade reparatória da sanção em sede de ação civil pública, apenas no que concerne às operações da rádio corré no município de Mogi das Cruzes (SP) e nas instalações mantidas em São Paulo (SP), devem ser interrompidos, de maneira imediata e definitiva, os serviços de radiodifusão, com vistas ao retorno ao “status quo ante”

Deve-se ressaltar, por oportuno, o teor do art. 11 da Lei Federal nº 7.347/85, “na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente do requerimento do Autor”.

Portanto, em relação às estações mantidas pela corré no município de Mogi das Cruzes (SP) e em São Paulo (SP), de rigor a interrupção definitiva das operações de radiodifusão, por infração às regras contidas nos artigos 90 e seguintes do Decreto nº 52.795/63.

[..]”

  Outra vez correta a r. sentença, dado que a execução do serviço de radiodifusão a partir do município de São José dos Campos constitui o objeto da outorga concedida pelo Poder Executivo Federal à RADIO VIDA FM LTDA. Logo, se as ilegalidades dessa execução estão relacionadas a uma indevida expansão para outra localidade e/ou utilização de frequência sonora desautorizada, de rigor que se determine, no âmbito desta ação civil pública, a interrupção somente dessas extrapolações, sendo improcedente o pedido de cassação integral da outorga, sob pena de vulneração dos princípios da discricionariedade administrativa e separação dos poderes.

Anota-se, ademais, que conquanto o órgão ministerial de primeiro grau tenha insistido nesse requerimento nas razões de apelação, a D. Procuradoria Regional da República, em seu parecer, a ele não fez nenhuma menção, dando a entender que concordou com os fundamentos de rejeição expostos na r. sentença.

IV.v – Pedido de declaração de inidoneidade e impedimento de participação de novos procedimentos licitatórios e recebimento de novas outorgas de serviços de radiodifusão

Conforme já esclarecido, os contratos de cessão ora impugnados foram objeto de investigação também na via administrativa, mediante o PA 53900.002821/2015, derivado de auto de infração lavrado pela ANATEL, e pelo qual o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações resolveu, ao final, aplicar à RÁDIO VIDA FM LTDA a penalidade de suspensão, convertida em multa em decorrência da inexistência de antecedentes (id. 145901544, pg. 127/131).

Assim que, contrariamente ao sustentado nas razões de apelo, não compete ao Poder Judiciário desconstituir as conclusões registradas nesse PA para, em substituição, impor pena administrativa mais grave, pois, como é cediço, o controle judicial no processo administrativo restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não sendo possível a incursão no mérito administrativo (STJ, AgInt no MS 20.312/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 24/05/2021; AgInt no RMS 60.890/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 19/04/2021; AgInt no REsp 1888486/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/12/2020)

Registra-se aqui, mais uma vez, que conquanto o Parquet de primeiro grau tenha insistido na aplicação dessas penalidades, a D. Procuradoria Regional da República não fez qualquer alusão ao tema em seu parecer.

IV.vi – Condenação a ressarcimento ao erário e às penas previstas na Lei 12.846/2013

A propósito, a r. sentença dispôs o seguinte (verbis):

“[...]

Pretende o Autor a condenação dos corréus RÁDIO VIDA FM LTDA, GEDALVA LUCENA SILVA APOLINÁRIO, CARLOS ALBERTO EUGÊNIO APOLINÁRIO, COMUNIDADE CRISTÃ PAZ E VIDA, JUANRIBE PAGLIARIN, ARLETE ENGEL PAGLIARIN e GISELE EMERENCIANO ao pagamento de indenização, à UNIÃO FEDERAL, no valor de R$ 20.880.000,00 (vinte milhões, oitocentos e oitenta mil reais); à coletividade, por danos morais; e nas penas previstas pelos arts. 6º, 19 e 20 da Lei Federal nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

O dispositivo em questão regulamenta a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública e, no caso, é passível de aplicação aos corréus em razão da assinatura do segundo instrumento particular de cessão de programação, ocorrida na data de 07.05.2013, com previsão de duração pelo prazo de cinco anos.

Da mesma forma, no que concerne à transmissão da radiodifusão do sinal da corré RÁDIO VIDA FM LTDA. fora dos parâmetros estabelecidos pela outorga, há prova reiterada de continuidade das operações após a prolação de sentença nos autos da ação declaratória nº 0021381-44.2001.4.03.6100, até a realização de diligência de busca e apreensão de equipamentos nestes autos.

Há, entretanto, algumas ressalvas a serem feitas sobre a aplicação das sanções requeridas pelo Ministério Público Federal.

Em primeiro lugar, nos termos do artigo 20 da Lei Federal nº 12.846/13, “nas ações ajuizadas pelo Ministério Público, poderão ser aplicadas as sanções previstas no artigo 6º, sem prejuízo daquelas previstas neste Capítulo, desde que constatada a omissão das autoridades competentes para promover a responsabilização administrativa”.

In casu, resta comprovada a atuação das corrés ANATEL e UNIÃO FEDERAL, esta última por intermédio do Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações no âmbito administrativo, sobrevindo, momentos antes desta conclusão, a notícia de julgamento de procedimento investigativo autuado sob nº 53900.002821/2015-98, impondo às corrés, como noticiado, a pena de suspensão convertida em multa fiduciária.

Portanto, não há como se acolher a alegação de omissão dos órgãos de fiscalização no âmbito administrativo, sendo de rigor o afastamento das sanções previstas pelo artigo 6º, caput e parágrafos da lei em espécie.

Em segundo lugar, reitera-se que, nos termos do artigo 18 da lei, a responsabilização das corrés na esfera administrativa não afasta, necessariamente, a apuração de sua responsabilidade no âmbito judicial.

Assim sendo, reconheço a possibilidade de condenação das corrés à pena prevista pelo artigo 19, I, da Lei nº 12.846/2013, que assim dispõe:

“Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5º desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:

I - perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; (...) (g.n.);

Sendo o ilícito representado pela existência dos contratos de fls. 65-74 e 76-85, de cuja execução todas as corrés usufruíram – seja por intermédio do recebimento de valores, por parte da RÁDIO VIDA FM LTDA. e sócios, seja em razão da veiculação da programação pela COMUNIDADE CRISTÃ PAZ E VIDA e sócios-, razoável a fixação do perdimento no mesmo patamar dos valores envolvidos na execução contratual, quer seja, R$ 20.880,00 (vinte milhões, oitocentos e oitenta mil reais), posicionado para o mês de julho de 2014.

[...]”

Novamente, é de ser acolhida a conclusão registrada na r. sentença.

Cabalmente demonstrada a inconstitucionalidade e a ilegalidade dos instrumentos particulares que entabularam a cessão do serviço de radiodifusão, impõe-se aos envolvidos, em caráter solidário, o perdimento dos valores referentes à vantagem obtida pela infração, apurados em R$ 20.880.000,00 (julho de 2014), nos termos do art. 19, I, da Lei 12.846/2013 e dos artigos 186 e 927, do Código Civil.

Nessa esteira, não há falar-se violação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que o referido valor representa o benefício obtido pelo ilícito.

IV.vii – Condenação em danos extrapatrimoniais

A r. sentença entendeu pela não ocorrência de danos morais coletivos, sob o fundamento, em síntese, de não se ter verificado impacto social suficiente para condenação dessa espécie, sendo bastante a reparação pelo ilícito civil.

O decisum merece reforma nesse ponto.

O dano moral coletivo, compreendido como o resultado de uma lesão à esfera extrapatrimonial de determinada coletividade, ocorre quando a conduta agride, de modo injusto e intolerável, o ordenamento jurídico e os valores éticos fundamentais da sociedade em si considerada, a provocar repulsa e indignação na consciência
coletiva.

É certo que não basta a mera infringência à lei ou ao contrato para a caracterização do dano moral coletivo, sendo essencial que o ato antijurídico praticado atinja alto grau de reprovabilidade e transborde os lindes do individualismo, afetando, por sua gravidade e repercussão, o círculo primordial de valores sociais. Nesse diapasão: REsp 1664186/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 17/11/2020.

Assim, “os danos morais coletivos se configuram na própria prática ilícita, dispensam a prova de efetivo dano ou sofrimento da sociedade e se baseiam na responsabilidade de natureza objetiva, na qual é desnecessária a comprovação de culpa ou de dolo do agente lesivo" (AgInt  no  AREsp  1.343.283/RJ, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, DJe 19/2/2020). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 538.308/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 04/09/2020).

Neste caso, consoante demonstrado pela parte autora, a transferência da outorga realizada, assim como as demais violações às condições impostas pela administratção, afrontaram diretamente a Constituição Federal e a legislação incidente sobre o tema, cujas premissas determinam, de forma clara, a realização de licitação para o deferimento da outorga e a autorização do Poder Concedente para eventual subconcessão.    

A atitude dos corréus violou também os princípios da impessoalidade da isonomia, bem como da pluralidade e diversidade do setor, ao permitirem, segundo sua própria conveniência e com intuito de lucro, que terceiros desconhecidos da administração, sem qualquer concorrência ou controle, dispusessem de serviço público de tamanha relevância, com é a radiodifusão.

No ponto, trago à baila, novamente, o decidido pela E. Quarta Turma na Apelação Cível 0026301-70.2015.4.03.6100, cujo voto condutor, em situação análoga à ora tratada, assinalou que a “postura das empresas rés pessoas jurídicas de direito privado, que negociaram livremente, sem prévia autorização do Poder concedente e, ademais, de forma ilegítima e afrontosa à Constituição Federal, mais especificamente a postulados nela erigidos, como o da legalidade e da moralidade, obviamente causa danos extrapatrimoniais coletivos e merecer a reparação por quem a eles deu causa”.

Logo, presente a infração ao ordenamento jurídico, com alto grau de reprovabilidade e transborde aos lindes do individualismo, impõe-se a condenação dos envolvidos, também, em danos extrapatrimoniais, os quais, considerados os preceitos da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o alto valor já destinado à reparação do ilícito (R$ 20.880.000,00, referente a julho de 2014), ficam arbitrados em R$ 20.000,00, que serão suportados de forma solidária.

IV.viii – Responsabilidade dos corréus

Não há dúvidas acerca da responsabilidade da RÁDIO VIDA FM LTDA e seus representantes legais, com poderes de decisão, GEDALVA LUCENA SILVA APOLINARIO e CARLOS ALBERTO EUGENIO APOLINARIO (hoje sucedido pelo seu espólio), bem como da COMUNIDADE CRISTÃ PAZ E VIDA e seu representante JUANRIBE PAGLIARIN, que jamais negaram propriamente a respectiva participação nos fatos, mormente na transferência da outorga ora considerada ilícita.

Quanto à responsabilização de ARLETE ENGEL PAGLIARIN MAXIMO e GISELE EMERENCIANO, necessárias algumas considerações.

Essas corrés, associadas à COMUNIDADE CRISTÃ PAZ E VIDA sempre negaram conhecimento nos fatos, tendo inclusive referido, em diversas oportunidades, que sequer participavam efetivamente das atividades dessa pessoa jurídica.

O MM. Juízo a quo, em decisão interlocutória, chegou a indeferir a medida cautelar de bloqueio de bens dessas corrés, sob o fundamento de que, diferentemente dos demais componentes do polo passivo, não vislumbrou elementos concretos da respectiva participação nos fatos apontados como ilegais (id. 145901536, p. 50/53). Na r. sentença, todavia, condenou as duas, juntamente com os demais, sem justificar por que estava reconsiderando seu posicionamento anterior.

De fato, ARLETE ENGEL PAGLIARIN MAXIMO e GISELE EMERENCIANO não assinaram os instrumentos particulares de cessão da outorga (id. 145901080, p. 99), não constam e não são citadas nos demais documentos relevantes anexados aos autos. O MPF, instado no curso da instrução a justificar a inclusão dessas corrés no polo passivo, se limitou a juntar extratos de pesquisa interna (id. 145901535, p. 49 e 46) que noticiam tão somente que elas seriam administradoras da COMUNIDADE CRISTÃ PAZ E VIDA desde 2006, sem, contudo, prestar maiores esclarecimentos sobre a correspondente participação nos fatos tratados nesta ação civil pública.

Dessa forma, havendo dúvida razoável, impõe-se a reforma parcial da r. sentença, para que julgados improcedentes os pedidos formulados em relação a ARLETE ENGEL PAGLIARIN MAXIMO e GISELE EMERENCIANO.

V – CONCLUSÃO

Ante o exposto, não se conhece dos agravos retidos interpostos pela UNIÃO e pela ANATEL; rejeita-se a matéria preliminar,  dá-se parcial provimento às apelações de RÁDIO VIDA FM LTDA, GEDALVA LUCENA SILVA APOLINARIO e CARLOS ALBERTO EUGENIO APOLINARIO (ESPÓLIO), para que julgados improcedentes os pedidos de interrupção das operações de radiodifusão a partir do município de Mogi das Cruzes, unicamente no que se refere ao período anterior a 18/12/2014, mantidas, ademais, todas as condenações registradas nos itens “2” e “3” do dispositivo da r. sentença; dá-se parcial provimento à apelação de COMUNIDADE CRISTÃ PAZ E VIDA, JUANRIBE PAGLIARIN, ARLETE ENGEL PAGLIARIN MAXIMO e GISELE EMERENCIANO, tão somente para que julgados improcedentes os pedidos iniciais em relação a ARLETE ENGEL PAGLIARIN MAXIMO e GISELE EMERENCIANO; dá-se parcial provimento à remessa necessária e à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para que arbitrados danos morais coletivos no valor de R$ 20.000,00, devidos solidariamente pelos corréus RÁDIO VIDA FM LTDA, GEDALVA LUCENA SILVA APOLINARIO, CARLOS ALBERTO EUGENIO APOLINARIO (ESPÓLIO), COMUNIDADE CRISTÃ PAZ E VIDA e JUANRIBE PAGLIARIN a serem destinados ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (art. 13 da Lei 7.347/85), aplicando-se, quanto aos juros moratórios, os critérios insculpidos no Manual de Orientação para os Cálculos na Justiça Federal, em vigor por ocasião do julgado, especificamente, a Resolução 134/2010-CJF, com as modificações introduzidas pela Resolução 267/2013-CJF, considerado o evento danoso em julho de 2014.

Julga-se extinta, sem resolução do mérito, a Tutela Cautelar Antecedente 5016568-83.2020.4.03.0000, por perda superveniente de interesse processual, nos termos do art. 485, VI, do CPC/2015. Junte-se cópia deste acórdão no referido processo.

Incabível a fixação de custas, despesas processuais e verba honorária (art. 18 da Lei 7.347/85).

É como voto.