PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0006551-47.2013.4.03.6102

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S.A.

Advogado do(a) APELANTE: SERGIO FARINA FILHO - SP75410-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S.A.

Advogado do(a) APELADO: SERGIO FARINA FILHO - SP75410-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0006551-47.2013.4.03.6102

RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S.A.

Advogado do(a) APELANTE: SERGIO FARINA FILHO - SP75410-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S.A.

Advogado do(a) APELADO: SERGIO FARINA FILHO - SP75410-A

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração (ID 154659408) opostos pela União Federal (Fazenda Nacional) e embargos de declaração (ID 152655363) opostos por Louis Dreyfus Company Brasil S/A (atual denominação de Coimbra-Frutesp S.A.), em face de v. acórdão (ID 152070800) que, por unanimidade, afastou a preliminar arguida pela União Federal e, no mérito, deu parcial provimento à apelação da União Federal e à remessa oficial para determinar que o termo inicial para a atualização monetária seja a partir do escoamento do prazo de 360 para a análise do pedido administrativo pelo Fisco e deu parcial provimento à apelação da parte autora para fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação.

O v. acórdão foi proferido em sede de ação de rito ordinário ajuizada por Coimbra-Frutesp S.A. em face da União Federal, objetivando obter provimento jurisdicional para reconhecer o direito à atualização monetária do crédito presumido de IPI apurado no 3° Trimestre de 1997, com base na Lei nº 9.363/1996, desde o protocolo dos pedidos de ressarcimento até a data em que ocorrer o pagamento ou aproveitamento do crédito decorrente dessa atualização monetária, pela Taxa SELIC, anulando-se parcialmente v acórdão administrativo proferido no processo administrativo n° 13854.000211/97-21.

Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão embargado:

“TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE AO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. TEMA 1003 DO STJ. PEDIDO DE RESSARCIMENTO ADMINISTRATIVO. INDÉBITO FISCAL. PRECATÓRIO.

1. A interposição de recurso na esfera administrativa possui o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, conforme dispõe o artigo 151, inciso III, do CTN. Somente quando a decisão administrativa se tornou definitiva, ou seja, da data da ciência da referida decisão, que se deu em 09.11.2011 é que o prazo prescricional teve início, de forma que considerando que esta demanda foi proposta em 13.9.2013, não há que se falar em prescrição.

2. O STJ, no julgamento do Tema 1003, firmou entendimento no sentido de que a desnaturação do crédito escritural se dá se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito, citando, como exemplo, os casos em que houver necessidade de o contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento, ou o transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o Fisco para responder ao contribuinte, sem qualquer manifestação fazendária.

3. Foi firmada a tese de que "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007).

4. Merece, portanto, reparo a r. sentença nesse tópico, visto que o termo inicial para a atualização monetária deve ser a partir do escoamento do prazo de 360 para a análise do pedido administrativo pelo Fisco.

5. In casu, não merece reparo a r. sentença quando determinou a aplicação da correção monetária pela taxa SELIC, conforme preconizado no artigo 39, §4º, da Lei n. º 9.250/95. A Jurisprudência é uníssona quanto à utilização da taxa Selic para a atualização para tal fim.

6. Ainda que a restituição administrativa seja deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, mister consignar que o enunciado, refere-se expressamente ao recebimento do indébito fiscal por meio de "precatório" e não em espécie quando há reconhecimento judicialmente, de modo que, como bem asseverou o r. Juízo de piso, tal pedido da recorrente geraria uma condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF).

7. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019).

8. Quanto aos honorários advocatícios, merece reforma a r. sentença, considerando que a autora decaiu de parte mínima da ação. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença, devidamente atualizado, nos termos do art. 20, §3º do CPC/73, vigente quando da prolação da sentença.

9. Apelos e remessa oficial parcialmente providos.”

A embargante União Federal, em suas razões, alega que o v. acórdão foi omisso, pois não cabe a incidência de correção monetária, ou mesmo de juros compensatórios calculados pela variação da SELIC, por falta de autorização legal para tal, explicitando que essa incidência, inclusive, é incompatível com o princípio constitucional da não-cumulatividade. Alega, ainda, que não há no presente caso impedimento por resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco, pois se algum fato houve, seria o mero exercício do zelo na complexa análise dos pedidos de ressarcimento, o que não pode ser considerada negligência ou recusa injustificável na apreciação. O contribuinte não trouxe nenhuma prova de que houve resistência ilegítima do Fisco ou demora injustificada na apreciação dos pedidos de ressarcimento. Por fim, alega que quando vencida a Fazenda Pública a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário.

A embargante Louis Dreyfus Company Brasil S/A, por sua vez, alega que no relatório do v. acórdão há erro material, pois a r. sentença assegurou não só a possibilidade de expedição precatório, mas também a devolução dos valores mediante procedimento de compensação. Alega, ainda, que o v. acórdão foi omisso, pois a resistência do Fisco não ocorreu após 360 dias do protocolo dos pedidos de ressarcimento, mas sim desde o dia em que foram efetuados os protocolos dos pedidos de ressarcimento do IPI. Isso porque a parte autora já sabia que haveria resistência ilegal por parte do Fisco, pois o art. 2º, § 2º, da Instrução Normativa SRF nº 23/1997, em vigor desde 17.3.1997 (ID 90372716 - Pág. 40), previamente aos pedidos de ressarcimentos feitos em 9 e 10.1997 e 7.1998, já impedia o aproveitamento de crédito decorrente da aquisição de insumos de pessoas físicas, por não serem contribuintes do PIS/COFINS. Alega, ainda, que o v. acórdão foi omisso quanto à seguinte legislação: artigos 5º, caput e XXII, 153, IV, e § 3º, II, da CF, art. 2º, § 2º, da INSRF nº 23/1997, art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995, art. 74 da Lei nº 9.430/1996, art. 884 do CC, art. 84, I, da Lei nº 8.981/1995, art. 13 da Lei nº 9.065/1995. Alega, ainda, que em relação à possibilidade de a parte autora pleitear o ressarcimento em espécie na via administrativa, apesar de constar no v. acórdão recorrido menção ao art. 4º da Lei nº 9.363/96, que permite o referido ressarcimento, há vício de omissão sobre a aplicação do seguinte: (a) entendimento firmado pelo E. STJ no julgamento do Recurso Especial repetitivo nº 1.114.404/MG, no sentido da possibilidade de a Embargante optar pela devolução do valor por meio de precatório ou procedimento administrativo de ressarcimento ou compensação com tributos federais; (b) art. 165 do CTN, art. 66, caput e § 2º, da Lei nº 8.383/1991, e artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996, os quais permitem a apresentação de pedido administrativo de restituição e ressarcimento de crédito relativo a tributos administrados pela SRF. Por fim, alega que no caso de aproveitamento do crédito via administrativa, os honorários advocatícios devem ser fixados sobre o valor da causa atualizado, bem como restou omisso acerca do ressarcimento das custas e despesas processuais. Prequestiona a matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário.

Intimadas, manifestaram-se a União Federal (ID 156185482) e a parte autora (ID 156244908).

É o relatório.

Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I) ou de omissão (inc. II).

Conforme o disposto no v. acórdão, extrai-se dos autos que o crédito objeto desta ação decorre de atualização monetária do crédito presumido de IPI apurado no 3° Trimestre de 1997 com base na Lei n° 9.363/96, como ressarcimento da contribuição ao PIS e à COFINS, incidente sobre as aquisições, no mercado interno, de matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem para utilização em seu processo produtivo.

Observa-se que os referidos créditos enquadram-se como benefício fiscal decorrente de política fiscal do Estado, tratando-se de créditos tributários escriturais, que não resultam em dívida do fisco com o contribuinte e, em regra, não incide correção monetária ou juros.

No entanto, quando há desnaturação do crédito escritural, há consequente possibilidade de sua atualização monetária. Esse tema foi objeto de julgamento no C. Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos, disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC.

Nesse julgamento, Tema nº 1003, foi firmado entendimento no sentido de que a desnaturação do crédito escritural se dá se ficar comprovada a resistência injustificada da Fazenda Pública ao aproveitamento do crédito, citando, como exemplo, os casos em que houver necessidade de o contribuinte ingressar em juízo para ser reconhecido o seu direito ao creditamento, ou o transcurso do prazo de 360 dias de que dispõe o Fisco para responder ao contribuinte, sem qualquer manifestação fazendária.

Nesse arresto foi firmada a tese de que "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007).

In casu, não merece reparo a r. sentença quando determinou a aplicação da correção monetária pela taxa SELIC, conforme preconizado no artigo 39, §4º, da Lei n. º 9.250/1995.

Requer a autora o reconhecimento do direito à devolução de seu crédito também por meio de pedido de procedimento administrativo de ressarcimento, alegando que, conforme disposto no art. 4° da Lei n° 9.363/1996, é permitido o ressarcimento desse crédito em moeda corrente.

Sem razão, isso porque ainda que a restituição administrativa seja deferida com base na Súmula nº 461 do Superior Tribunal de Justiça, originada em razão do julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.114.404/MG, mister consignar que o enunciado, refere-se expressamente ao recebimento do indébito fiscal por meio de "precatório" e não em espécie quando há reconhecimento judicialmente, de modo que, como bem asseverou o r. Juízo de piso, tal pedido da recorrente geraria uma condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (art. 100, da CF).

Ademais, permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019).

Considerando que a autora decaiu de parte mínima da ação, deve a União Federal ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença, devidamente atualizado, nos termos do art. 20, §3º, do CPC/1973, vigente quando da prolação da r. sentença. Resta evidente estar inclusas as custas e despesas processuais.

No que se refere aos dispositivos que se pretende prequestionar, quais sejam, artigos 5º, caput e XXII, 153, IV, e § 3º, II, da CF, art. 2º, § 2º, da INSRF nº 23/1997, art. 39, §4º, da Lei nº 9.250/1995, art. 74 da Lei nº 9.430/1996, art. 884 do CC, art. 84, I, da Lei nº 8.981/1995, art. 13 da Lei nº 9.065/1995 e art. 20, §4º, do CPC/1973, tais regramentos não restaram violados, sendo inclusive despicienda a manifestação sobre todo o rol, quando a solução dada à controvérsia posta declinou precisamente o direito que se entendeu aplicável à espécie.

No mais, pretendem as embargantes ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados.

Ora, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, “in casu”, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios.

A respeito, trago à colação aresto citado por Theotônio Negrão em “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, Editora Saraiva, 35ª ed., 2003, p. 593, “in verbis”:

“Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão (Bol AASP 1.536/122).”

Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207).

O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil.

No entanto, com parcial razão a parte autora, pois há evidente erro material no relatório do v. acórdão, vez que constou que a r. sentença apenas reconheceu o direito à restituição via precatório, porém também foi provido o pedido de compensação.

Cabe esclarecer que a lei abre duas exceções ao princípio da irretratabilidade da decisão de mérito pelo mesmo julgador que a proferiu, conforme o disposto no art. 494, inciso I, CPC "in verbis":

I - para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo;

Nesse passo, o inciso I refere-se a vícios que se percebem à primeira vista, sem necessidade de maior exame, tornando evidente que o texto da decisão não traduziu a vontade do prolator da sentença.

Nesse sentido, a título ilustrativo, transcrevo o seguinte precedente jurisprudencial:

"Ocorrendo erro material na parte dispositiva do voto condutor e da ementa do acórdão, poderá ser sanado a qualquer tempo, uma vez que remanescerá incólume o conteúdo da decisão proferida."(STJ-3ª Turma, REsp 26.790-RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 30.11.92, receberam os embs., para esclarecer que foi integral, e não parcial, o provimento do recurso, v.u., DJU 1.2.93, p. 463. In: Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 30ª ed., 1999, Theotonio Negrão).

Consoante decisão supracitada, na correção do erro material não há qualquer alteração de fundo no julgado, ou seja, de sua leitura se verifica qual a intenção do julgador de modo que a simples correção de uma palavra, termo, inclusive frase não vai alterar em nada o direito da parte ou trazer-lhe qualquer prejuízo ou benefício que antes já não houvera sido verificado.

"Erro material é aquele perceptível primo ictu oculi e sem maior exame, a traduzir desacordo entre a vontade do juiz e a expressa na sentença."

(STJ, 2ª Turma, REsp 15.649, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 17.11.93, DJ 6.12.93, p. 26.653).

"Para que se configure o erro material não basta a simples inexatidão; impõe-se que dele resulte, inequivocadamente, efetiva contradição com o conteúdo do ato judicial."

(TFR, 5ª Turma, AG 53.892, Rel. Min. Geraldo Sobral, j. 27.2.89, DJ 15.5.89, p. 7935).

"O erro material da sentença corrigido pelo Egrégio Tribunal não implica em nulidade daquela".

(STJ, 1ª Turma, REsp. 20.865-1, Rel. Min. Garcia Vieira, j. 10.6.92, DJU 3.8.92, p. 11.257).

“Por meio de sentença, o MM Juízo a quo julgou parcialmente procedente a ação, com fulcro no art. 269, I, do CPC/73, para condenar a União a restituir à autora, através de precatório, o valor atinente à correção monetária dos créditos presumidos do IPI descritos na inicial, desde a data do protocolo dos respectivos pedidos administrativos, devidamente atualizados pela SELIC. Foi determinada a sucumbência recíproca (fls. 319/322 e 330/v Id 90372806).”

“Por meio de sentença, o MM Juízo a quo julgou parcialmente procedente a ação, com fulcro no art. 269, I, do CPC/73, para condenar a União a compensação ou a restituir à autora, através de precatório, o valor atinente à correção monetária dos créditos presumidos do IPI descritos na inicial, desde a data do protocolo dos respectivos pedidos administrativos, devidamente atualizados pela SELIC. Foi determinada a sucumbência recíproca (fls. 319/322 e 330/v Id 90372806).”

Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração da União Federal e acolho parcialmente os embargos da parte autora, para sanar o erro material apontado, nos termos da fundamentação.