APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002032-96.2014.4.03.6133
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR
Advogado do(a) APELANTE: LIGIA CARLA MILITAO DE OLIVEIRA MORANGONI - SP270022-N
APELADO: ITALICA SAUDE LTDA -
Advogado do(a) APELADO: MARIA FABIANA SEOANE DOMINGUEZ SANT ANA - SP247479-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002032-96.2014.4.03.6133 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR Advogado do(a) APELANTE: LIGIA CARLA MILITAO DE OLIVEIRA MORANGONI - SP270022-N APELADO: ITALICA SAUDE LTDA - Advogado do(a) APELADO: MARIA FABIANA SEOANE DOMINGUEZ SANT ANA - SP247479-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de execução fiscal, ajuizada em 10.07.2014, pela AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR – ANS em face de ITÁLICA SAÚDE LTDA. EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL, objetivando a cobrança de débitos constantes da CDA nº 000000009906-63, referente ao Processo Administrativo nº 33902046946200873, concernente a crédito de natureza não-tributária decorrente da obrigação de ressarcimento ao SUS, instituída pelo art. 32 da Lei nº 9.656/98, constituída nos autos do processo administrativo em epígrafe, em razão das Autorizações de Internação Hospitalar – AIHs constantes do anexo. Despacho citatório proferido em 14.07.2014. Tentativa infrutífera de citação via postal, conforme aviso de recebimento negativo acostado aos autos, em 14.08.2014 (ID 90302126, pp. 16/18). Em face desse fato, a exequente requereu, em 30.10.2014, a citação da executada por Oficial de Justiça. Certificado pelo Oficial de Justiça, em 29.10.2015, que encontrou o local fechado, desconhecendo os vizinhos a executada. Em 01.03.2016, a exequente informou que, conforme nova pesquisa na JUCESP, a executada teve sua falência decretada perante a 2ª Vara de Falência e Recuperação Judicial do Foro Central da Capital (Processo nº 1058326-05.2015.8.26.0100), requerendo, assim, a alteração do polo passivo para Massa Falida de Itálica Saúde Ltda., bem como a citação da massa, na pessoa de sua administradora judicial. Tentativa infrutífera de citação via postal da Massa Falida, representada pela Dra. Taís Kodama, conforme aviso de recebimento negativo acostado aos autos, em 19.04.2015 (ID 90302126, pp. 45/47). Em 08.06.2016, a exequente indicou novo endereço da administradora da massa falida para citação. Citação efetivada em 25.07.2016 (ID 90302126, p. 54). Petição da executada, protocolada em 27.07.2016, constando que, diante da figura da massa falida, a exequente deverá, caso seja de seu interesse, comunicar seu crédito ao MM. Juízo Falimentar ou pleitear a penhora no rosto dos autos, para os devidos fins, devendo o crédito em questão ser atualizado até a data da quebra, nos termos da legislação falimentar. Acostada aos autos cópia da sentença proferida no referido processo falimentar, decretando a falência da executada em 15.07.2015 (ID 90302126, pp. 57/58). Em 02.09.2016, a exequente requereu a realização de penhora no rosto dos autos do processo falimentar, sem prejuízo da correção do polo passivo e da continuidade da presente execução em busca de outros bens. Proferida decisão, em 07.04.2017, reconhecendo a incompetência do Juízo da 1ª Vara Federal de Mogi das Cruzes para executar os créditos em questão, bem como determinando a remessa dos presentes autos ao arquivo, por não haver créditos a serem executados, observadas as formalidades legais. Interposto recurso de apelação pela ANS, aduzindo: conquanto não esteja constando da decisão recorrida, expressamente, se tratar de uma sentença, seu conteúdo é típico deste ato, pois reconhece a incompetência do Juízo a quo para executar os créditos e envia os autos ao arquivo, encerrando o processo, o que justifica a interposição do recurso de apelação; todo o processo administrativo tramitou anteriormente à quebra da empresa executada, sendo-lhe garantidos os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa; os arts. 29 a 31 da Lei nº 6.830/80, lei especial que rege a execução fiscal, dispõem sobre a cobrança do crédito em casos de falência, vedando a habilitação do crédito da Dívida Ativa no processo falimentar e estabelecendo as regras para seu recebimento após o término do processo, com a apuração do ativo e a realização do passivo, qual seja, o pagamento dos créditos trabalhistas e dos encargos da massa, recebendo do eventual saldo que ali se apurar; a falência não interrompe a execução fiscal nem desconstitui a penhora, devendo a execução prosseguir até a alienação dos bens penhorados; no caso dos autos, somente quando a empresa foi intimada tomou-se conhecimento de seu estado de falência, não tendo sido procedida a cobrança do crédito dentro do processo de falência, mas tão somente a penhora no rosto dos autos do processo falimentar, para adimplemento posterior da obrigação, após a apuração do ativo e a realização dos créditos trabalhistas e encargos da massa; a execução fiscal pode e deve prosseguir, pois, conforme disposto no art. 4º da Lei nº 6.830/80, poderá ser direcionada contra o sócio responsável, nos termos da lei; ainda, há a hipótese de a falência ser levantada e a empresa retomar suas atividades econômicas; caso se entenda a aplicação da Lei de Falências, a execução fiscal deve prosseguir com a exclusão das parcelas relativas à multa moratória e juros, mediante simples cálculo aritmético, preservadas as CDAs originais; a declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade do art. 18, “a”, da Lei nº 6.024/74, é medida de lídima justiça, uma vez que se traduz em impedimento injustificável de acesso à tutela jurisdicional; caso se entenda pela constitucionalidade desse dispositivo legal, o mesmo não se aplica aos feitos executivos da Fazenda Pública, que se encontram excepcionados pelos arts. 5º e 29 da Lei de Execução Fiscal, bem como pela regra do art. 187 do CTN; a nova Lei de Falências – Lei nº 11.101/05 – autoriza a cobrança da multa moratória em relação à massa falida. Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002032-96.2014.4.03.6133 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: ANS AGENCIA NACIONAL DE SAUDE SUPLEMENTAR Advogado do(a) APELANTE: LIGIA CARLA MILITAO DE OLIVEIRA MORANGONI - SP270022-N APELADO: ITALICA SAUDE LTDA - Advogado do(a) APELADO: MARIA FABIANA SEOANE DOMINGUEZ SANT ANA - SP247479-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Conforme consta dos autos, a decretação de falência da pessoa jurídica executada ocorreu por sentença proferida em 15.07.2015, já na vigência da Lei nº 11.101/05, devendo ser aplicado o disposto no art. 83, inciso VII, que arrola as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias, para fins de habilitação em falência. Em se tratando de pessoa jurídica de direito privado que opera plano de assistência à saúde fica submetida ao regramento especial estipulado pela Lei nº 9.656/98. É bem de ver que as instituições operadoras de planos de saúde são excluídas do processo de falência, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei nº 11.101/2005, contudo, poderá haver a falência quando no curso da liquidação extrajudicial sejam constatadas as hipóteses do art. 23 da Lei nº 9.656/98. É o que ocorreu no presente caso. É certo que quando em regime de liquidação extrajudicial à sociedade operadora de plano de assistência à saúde é vedada a possibilidade de reclamação da multa moratória, nos termos da letra “f” do artigo 18 da Lei nº 6.024/1974. No entanto, com o encerramento da liquidação extrajudicial e posterior decretação da falência, a massa falida fica submetida à Lei nº 11.101/2005. Assim, aplicável à multa moratória o art. 83, inciso VII da Lei de Falências que arrola as “multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias”, para fins de habilitação em falência. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA DA EXECUTADA (VASP) NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.101/2005. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE MULTA ADMINISTRATIVA, QUE - AFASTADA QUALQUER PRESCRIÇÃO - PODE SER CARREADA À MASSA FALIDA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Com a edição da Lei nº 11.101/05, seu artigo 83, inciso VII tornou possível a cobrança da multa de natureza tributária. 2. No caso em exame, a decretação da falência da VASP operou-se em 04/09/2008, posteriormente à vigência da nova Lei de Falências, sendo, assim, devida a exigência da multa moratória de natureza tributária, da massa falida, ausente qualquer prescrição. 3. Apelo provido para o prosseguimento da execução.” (TRF3, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 0050393-36.2010.4.03.6182, SEXTA TURMA, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 07/11/2016). “PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - FALÊNCIA DECRETADA NA VIGÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº. 11.101/05 - MULTA MORATÓRIA: EXIGIBILIDADE. 1- O artigo 83, inciso VII, da Lei Federal nº. 11.101/05, arrola as “multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias” para fins de habilitação em falência. 2- Conclui-se que, a partir da vigência da Lei Federal nº. 11.101/05, a multa moratória é exigível nas falências. 3- Agravo de instrumento provido.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5027672-43.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 01/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/03/2019) “TRIBUTÁRIO. MASSA FALIDA. MULTA MORATÓRIA. POSSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOMENTE ATÉ A QUEBRA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Anteriormente ao advento da Lei nº 11.101/05 a multa moratória era inexigível da massa falida, por força do enunciado do artigo 112, do Código Tributário Nacional, e dos enunciados das Súmulas nºs 192 e 565 do Colendo Supremo Tribunal Federal. - Com a vigência da Lei n. 11.101/05, cujo marco para a incidência é a data da decretação da falência, aplica-se à multa moratória o art. 83, inciso VII do referido diploma legal, de modo que a multa moratória passa a ser exigível. - Agravo de instrumento provido.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5011228-95.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 30/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/09/2019) Por sua vez, a cobrança de juros moratórios da massa falida encontra guarida no art. 124 da Lei nº 11.101/05, o qual dispõe serem inexigíveis apenas os juros posteriores à data da quebra, nos casos em que o ativo da massa falida não for suficiente para o pagamento do principal, sendo devidos, portanto, os juros vencidos antes da quebra. No presente caso, restou evidente na própria sentença que decretou a falência da Agravada, a manifesta insuficiência de recursos para que esta pudesse honrar com seus passivos exigíveis (“está demonstrada a inexistência de ativo para cobrir metade do passivo quirografário”), não sendo, portanto, exigíveis os juros vencidos após a decretação da falência, nos termos do artigo 124 da Lei n.º 11.101/2005. Desse modo, deve ser reformada a sentença para manutenção da cobrança do débito em tela, relativo à multa administrativa pecuniária, bem como à multa moratória, nos termos determinados pelo art. 83, VII, da Lei nº 11.101/05 e, ainda, dos juros moratórios anteriores à data da quebra. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação da ANS, para reformar a sentença, a fim de ser mantida a cobrança do débito em tela, relativo à multa administrativa pecuniária, bem como à multa moratória, e, ainda, dos juros moratórios anteriores à data da quebra, nos termos da fundamentação supra. É o voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. ANS. MULTA ADMINISTRATIVA. MASSA FALIDA. FALÊNCIA DECRETADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.101/05. MULTA ADMINISTRATIVA E MORATÓRIA. EXIGIBILIDADE. ART. 83 DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. JUROS MORATÓRIOS. EXIGIBILIDADE DAQUELES ANTERIORES À DATA DA QUEBRA.
I - Conforme consta dos autos, a decretação de falência da pessoa jurídica executada ocorreu por sentença proferida em 15.07.2015, já na vigência da Lei nº 11.101/05.
II - Em se tratando de pessoa jurídica de direito privado que opera plano de assistência à saúde fica submetida ao regramento especial estipulado pela Lei nº 9.656/98.
III - É bem de ver que as instituições operadoras de planos de saúde são excluídas do processo de falência, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei nº 11.101/2005, contudo, poderá haver a falência quando no curso da liquidação extrajudicial sejam constatadas as hipóteses do art. 23 da Lei nº 9.656/98. É o que ocorreu no presente caso.
IV - É certo que quando em regime de liquidação extrajudicial à sociedade operadora de plano de assistência à saúde é vedada a possibilidade de reclamação da multa moratória, nos termos da letra “f” do artigo 18 da Lei nº 6.024/1974. No entanto, com o encerramento da liquidação extrajudicial e posterior decretação da falência, a massa falida fica submetida à Lei nº 11.101/2005.
V - Assim, aplicável à multa moratória o art. 83, inciso VII da Lei de Falências que arrola as “multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias”, para fins de habilitação em falência. Precedentes desta E. Corte.
VI – A cobrança de juros moratórios da massa falida encontra guarida no art. 124 da Lei nº 11.101/05, o qual dispõe serem inexigíveis apenas os juros posteriores à data da quebra, nos casos em que o ativo da massa falida não for suficiente para o pagamento do principal, sendo devidos, portanto, os juros vencidos antes da quebra.
VII - No presente caso, restou evidente na própria sentença que decretou a falência da Agravada, a manifesta insuficiência de recursos para que esta pudesse honrar com seus passivos exigíveis (“está demonstrada a inexistência de ativo para cobrir metade do passivo quirografário”), não sendo, portanto, exigíveis os juros vencidos após a decretação da falência, nos termos do artigo 124 da Lei n.º 11.101/2005.
VIII - Desse modo, deve ser reformada a sentença para manutenção da cobrança do débito em tela, relativo à multa administrativa pecuniária, bem como à multa moratória, nos termos determinados pelo art. 83, VII, da Lei nº 11.101/05 e, ainda, dos juros moratórios anteriores à data da quebra.
IX - Recurso de apelação da ANS parcialmente provido.