V O T O

A questão devolvida a esta E. Corte diz respeito à r. sentença que julgou improcedente o pedido da LINSAT – Sistemas de Televisão e Dados LTDA. - ME, uma vez que não foi demonstrada a nulidade do processo administrativo impugnado nos autos, resolvendo o feito na forma do artigo 487, I, do CPC.

Cumpre mencionar que o artigo 175 da Carta Maior determina que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Em cumprimento ao comando constitucional, foi editada a Lei n 8.977/1995, que dispõe sobre o serviço de TV a cabo, sendo alterada posteriormente pela Lei n. 12.485/2011.

A Lei n. 12.485/2011, que dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado, estabelece em seu art. 37 as condições para a adaptação das outorgas de TV a cabo para o regime regulatório do Sistema de Acesso Condicionado (SeAC) e que as outorgas de TV a cabo teriam sua vigência até o término do seu prazo, nos seguintes termos:

Art. 37. Revogam-se o art. 31 da Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e os dispositivos constantes dos Capítulos I a IV, VI e VIII a XI da Lei nº 8.977, de 6 de janeiro de 1995.

§ 1º Os atos de outorga de concessão e respectivos contratos das atuais prestadoras do Serviço de TV a Cabo - TVC, os termos de autorização já emitidos para as prestadoras do Serviço de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal - MMDS e do Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite - DTH, assim como os atos de autorização de uso de radiofrequência das prestadoras do MMDS e do Serviço Especial de Televisão por Assinatura - TVA, continuarão em vigor, sem prejuízo da adaptação aos condicionamentos relativos à programação e empacotamento previstos no Capítulo V, até o término dos prazos de validade neles consignados, respeitada a competência da Anatel quanto à regulamentação do uso e à administração do espectro de radiofrequências, devendo a Agência, no que couber, adequar a regulamentação desses serviços às disposições desta Lei.

§ 2º A partir da aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado, as atuais prestadoras de TVC, MMDS, DTH e TVA, desde que preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias, poderão solicitar à Anatel a adaptação das respectivas outorgas para termos de autorização para prestação do serviço de acesso condicionado, assegurando-se o direito de uso de radiofrequência pelos prazos remanescentes, na forma prevista na legislação pertinente e na regulamentação editada pela Anatel, em especial a de uso da radiofrequência.

§ 3º As prestadoras de TVC, MMDS, DTH e TVA que tiverem suas outorgas adaptadas para prestação do serviço de acesso condicionado deverão assegurar a continuidade da prestação dos serviços aos seus assinantes, com preços similares ou inferiores aos por elas praticados, na mesma área de prestação dos serviços.

§ 4º O disposto nos arts. 16 a 18 desta Lei será aplicado a partir de 180 (cento e oitenta) dias da data de vigência desta Lei a todas as empresas que exerçam atividades de programação ou empacotamento, inclusive aquelas cujos canais ou pacotes sejam distribuídos mediante os serviços de TVC, MMDS, DTH e TVA, independentemente das obrigações dispostas nos demais parágrafos deste artigo relativas à atividade de distribuição mediante serviço de acesso condicionado, TVC, MMDS, DTH e TVA.

§ 5º Não serão devidas compensações financeiras às prestadoras dos serviços mencionados no § 1º nos casos de adaptação de outorgas de que trata este artigo.

§ 6º Até a aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado, só serão admitidas pela Anatel renovações de outorgas, de autorização do direito de uso de radiofequências, alterações na composição societária da prestadora, bem como transferências de outorgas, de controle ou demais alterações de instrumentos contratuais referentes à prestação dos serviços mencionados no § 1º para prestadoras que se comprometerem com a Anatel a promover a adaptação de seus instrumentos de outorga para o serviço de acesso condicionado imediatamente após a aprovação do regulamento, que conterá os critérios de adaptação.

§ 7º Após a aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado pela Anatel, só serão admitidas renovações e transferências de outorgas, de controle, renovações de autorização do direito de uso de radiofrequência, alterações na composição societária da prestadora ou demais alterações de instrumentos contratuais referentes à prestação dos serviços mencionados no § 1º para prestadoras que adaptarem seus instrumentos de outorga para o serviço de acesso condicionado.

Nesse panorama, a Resolução da Anatel n. 581/2012 aprovou o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), bem como a Prestação do Serviço de TV a Cabo (TVC), e tornou obrigatória a adaptação da outorga de TV a cabo para o regime regulatório do SeAC.

A esse respeito, oportuno transcrever o Anexo II da Resolução n. 581/2012, que estabelece os requisitos para a concessão e transferência da outorga:

Art. 1º. Quando do requerimento de outorga para prestação do serviço, a Interessada deve apresentar a seguinte documentação:

(...)

III - qualificação econômico-financeira:

a) balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis, que comprovem a boa situação financeira da empresa, acompanhados de declaração do contador responsável sobre seus índices de capacidade financeira;

b) certidão negativa de falência expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica.

IV - regularidade fiscal:

a) prova da inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);

b) prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual municipal e distrital, se houver, relativo à sede da entidade, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto da outorga;

c) certidão de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual, Municipal e Distrital, se for o caso, da sede da entidade, ou outra equivalente, na forma da lei;

d) prova da regularidade relativa à Seguridade Social (INSS) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;

e) certidão negativa de débitos tributários e não tributários da Anatel, constituídos de forma definitiva, mesmo que não tenha havido inscrição em dívida ativa ou no Cadin;

f) declaração de não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação de caducidade de outorga de serviço de telecomunicações ou de direito de uso de radiofrequência. (Destacamos)

Observa-se que o art. 1º, IV, alínea “e” do Anexo II da Resolução n. 581/2012 determina que, quando do requerimento de outorga para prestação do serviço, a interessada deve apresentar a certidão negativa de débitos tributários e não tributários da Anatel, constituídos de forma definitiva, mesmo que não tenha havido inscrição em dívida ativa ou no Cadin.

Por sua vez, a Lei n. 9.472/97, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, estabelece que são condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo pela empresa dispor de qualificação técnica para bem prestar o serviço, capacidade econômico-financeira, regularidade fiscal e estar em situação regular com a Seguridade Social.

Vale transcrever o art. 133 da Lei n. 9.472/97:

Art. 133. São condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo pela empresa:

I - estar constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País;

II - não estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Público, não ter sido declarada inidônea ou não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação da caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência;

III - dispor de qualificação técnica para bem prestar o serviço, capacidade econômico-financeira, regularidade fiscal e estar em situação regular com a Seguridade Social;

IV - não ser, na mesma região, localidade ou área, encarregada de prestar a mesma modalidade de serviço.

Parágrafo único. A Agência deverá verificar a situação de regularidade fiscal da empresa relativamente a entidades integrantes da administração pública federal, podendo, ainda, quando se mostrar relevante, requerer comprovação de regularidade perante as esferas municipal e estadual do Poder Público. (Destacamos)

No caso em comento, verifica-se que a apelante não cumpriu com todas as suas obrigações fiscais e, por conseguinte, não possui uma das condições subjetivas exigidas, expressamente, pela legislação para obtenção da adaptação de sua outorga de TVC para SeAC.

Em virtude da extinção do prazo de outorga e da não regularização da empresa ao SeAC, foi instaurado o procedimento administrativo de extinção da outorga para explorar o serviço de TV a cabo n. 53500.0022580/2016-97, através do Ofício n. 2982/2016/SEI/ORLE/SOR-ANATEL.

Argumenta a apelante que o processo administrativo, que declarou extinto seu instrumento de outorga para prestação do serviço de TV a Cabo, é nulo, uma vez que não respeitou os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Todavia, após análise dos autos, observa-se que a Anatel apresentou notificação, nos autos do processo n. 53500.022580/2016-97, da abertura de procedimento de extinção da outorga para explorar o serviço de TV a Cabo, em razão do término do prazo de vigência, concedendo o prazo de 10 (dez) dias para que a empresa se manifestasse, conforme os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Convém transcrever o Ofício n. 2982/2016/SEI/ORLE/SOR-ANATEL (ID 143471178):

Prezado(a) Senhor(a),

1. Vimos pelo presente noticar a empresa LINSAT - SISTEMAS DE TELEVISÃO E DADOS LTDA - ME, nos autos do Processo nº 53500.022580/2016-97, da abertura de procedimento de extinção da outorga para explorar o serviço de TV a Cabo, em razão do término do prazo de vigência.

2. Em observância aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, ca concedido o prazo de 10 (dez) dias para que a empresa se manifeste nos autos do processo supracitado.

Cabe salientar que o objeto do processo administrativo está devidamente delimitado no ofício em comento, assim como o motivo que ensejou a sua abertura, isto é, o procedimento de extinção da outorga para explorar o serviço de TV a cabo, em razão do término do prazo de vigência.

Ademais, a apelante foi devidamente notificada da instauração do procedimento e, em resposta ao Ofício n. 2892/2016/SEI/ORLE/SOR-ANATEL, apresentou defesa (ID 143471178).

Constata-se que não há prova que indique a nulidade do processo administrativo impugnado nos autos, devendo prevalecer a presunção de acerto e legitimidade que repousa sobre os atos administrativos.

Convém acrescentar que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade e de veracidade, que somente é ilidida por prova robusta em contrário, o que não se verifica nos autos.

Vale trazer à baila a jurisprudência desta E. Corte:

ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO – MULTA – ANTT – COMPETÊNCIA – LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – ÔNUS DA PROVA.

1. A supervisão administrativa do serviço de transportes é competência da ANTT (artigo 21, da Constituição Federal).

2. No caso concreto, a multa foi aplicada nos termos do artigo 34, VII, da Resolução ANTT nº. 3.056/2009.  Nas notificações constam a identificação do veículo (placa de identificação e RENAVAM), o código da infração, a data, o horário e o local (município, rodovia e quilometragem). Os elementos são suficientes ao exercício da defesa. Não há violação ao princípio da legalidade.

3. O ato administrativo se presume legítimo. Cumpria à agravante provar o contrário (artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil).

4. Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002765-43.2019.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 09/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/09/2020)

Destarte, de rigor a manutenção da r. sentença.

Nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil vigente, a majoração dos honorários advocatícios é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do § 2º.

Para tanto, deve-se levar em conta a atividade do advogado na fase recursal, bem como a demonstração do trabalho adicional apresentado pelo advogado.

Nesse passo, à luz do disposto nos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC, devem ser majorados em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados anteriormente.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação.

É o voto.