APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004888-08.2018.4.03.6100
RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
APELANTE: ORTOPEDIA LAPA LIMITADA - EPP
Advogados do(a) APELANTE: CLAUDINEI APARECIDO PELICER - SP110420-A, ANGELA CRISTINA GILBERTO PELICER - SP200970-A
APELADO: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004888-08.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO APELANTE: ORTOPEDIA LAPA LIMITADA - EPP Advogados do(a) APELANTE: CLAUDINEI APARECIDO PELICER - SP110420-A, ANGELA CRISTINA GILBERTO PELICER - SP200970-A APELADO: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Vistos, em autoinspeção. Trata-se de embargos de declaração opostos por Ortopedia Lapa Limitada - EPP contra acórdão assim ementado: PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ECONÔMICO. APELAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. INDÍCIOS DE CARTEL EM LICITAÇÕES DO INSS. ADOÇÃO DE TABELA DE ASSOCIAÇÃO PROFISSIONAL. TROCA DE INFORMAÇÕES SOBRE CUSTO E LUCRO. ATUAÇÃO CONVERGENTE NO CERTAME. MANUTENÇÃO DAS PENALIDADES APLICADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. É sabido que a prova tem como destinatário o magistrado, a quem cabe avaliar quanto à sua suficiência, necessidade e relevância, de modo que não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de prova considerada inútil ou protelatória. No caso concreto, o requerente não demonstrou precisamente a necessidade de produção de prova pericial, oral ou documental, uma vez que os atendimentos realizados se encontram detalhados no processo administrativo, acostado aos autos. 2. O paralelismo de preços verificado nos certames do INSS não proveio de mera casualidade, mas de um projeto de cartelização do mercado de órteses e próteses. 3. O parâmetro das propostas apresentadas corresponde a uma tabela de valores mínimos divulgada pela Associação Brasileira de Ortopedia Técnica - ABOTEC. 4. O instrumento prevê uma margem de despesas fixas (20%) e de lucro (40%) que pressupõe naturalmente a troca direta de informações entre as empresas que prestam serviços ortopédicos. 5. A junção de dados e a posterior atuação convergente nas compras públicas, através de ofertas idênticas e uniformidade de recursos contra as desclassificações, indicam que os fornecedores compartilharam registros produtivos em nível institucional com o objetivo de padronizarem os preços. 6. A coordenação vem reforçada pela diversidade dos resultados de cotação prévia do INSS. 7. As empresas apresentavam nesse momento estimativas diferentes; no curso da licitação, porém, ofereciam valores iguais, deixando de exibir qualquer justificativa para a cessação das sugestões iniciais. 8. As medidas comprometeram o funcionamento das estruturas do livre mercado - liberdade de concorrência - e trariam enormes prejuízos ao orçamento público, segundos os cálculos do CADE. 9. O simples ato de elaboração e/ou disseminação de uma tabela de preços extrapola os limites legais de atuação das associações, caracterizando presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do disposto nos artigos 20, I, e 21, II, da Lei 8.884/94, atual artigo 36, I e §3º, II, da Lei 12.529/2011. 10. Nessas circunstâncias, perdem espaço as alegações de ausência de acordo, de dolo ou de potencial de dominação. 11. A convergência de vontade na adoção de preços se processou em âmbito associativo nacional, adquirindo eficácia em licitações de entidade com grande demanda de serviços ortopédicos. 12. Apelação desprovida. A embargante aponta omissão quanto à questão da porcentagem da multa aplicada. Com contrarrazões. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004888-08.2018.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO APELANTE: ORTOPEDIA LAPA LIMITADA - EPP Advogados do(a) APELANTE: CLAUDINEI APARECIDO PELICER - SP110420-A, ANGELA CRISTINA GILBERTO PELICER - SP200970-A APELADO: CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Observo que de fato houve omissão no acórdão quanto à alegação de razoabilidade e proporcionalidade da multa aplicada, pelo que então passo a analisar tal questão. Cumpre desde início notar que restou decidido no âmbito do Processo Administrativo n.º 08012.009834/2006-57 pelo Plenário do Tribunal do CADE que, nos processos que ainda estivessem pendentes de julgamento e que envolvessem sanções decorrentes da aplicação da Lei n.º 8.884/94, deveria ser aplicada Lei 12.529/2011, pois as penas nela cominadas seriam mais benéficas aos representados do que as previstas na antiga Lei 8.884/94. Nesse prisma, o artigo 37, I, da Lei 12.529/2011 orienta que a multa seja aplicada entre 0,1% e 20% do faturamento bruto da empresa, observados os critérios do artigo 45. Entretanto, como a empresa ora embargante não apresentou o seu faturamento bruto para fins de quantificação do valor da multa, foi aplicado o artigo 23, III, da Lei 8.884/94, que é mais benéfico do que a norma semelhante prevista no artigo 37, II, da Lei 12.529/2011. O mencionado artigo 23, III, da Lei 8.884/94 dispõe: Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: [...] III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente; O montante fixado a título de pena de multa equivale a 200.000 UFIR e, considerando também os critérios previstos no artigo 45 da Lei 12.529/2011, vê-se que a penalidade foi aplicada com observância da razoabilidade e da proporcionalidade, nada havendo de ilegal. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração opostos, porém deixo de conferir-lhes efeitos infringentes, mantendo o resultado da decisão impugnada. É o voto.
E M E N T A
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA MULTA APLICADA. RECURSO ACOLHIDO. EFEITOS INFRINGENTES NÃO APLICADOS.
1. De fato houve omissão no acórdão quanto à alegação de razoabilidade e proporcionalidade da multa aplicada, pelo que então passa-se a analisar tal questão.
2. Cumpre desde início notar que restou decidido no âmbito do Processo Administrativo n.º 08012.009834/2006-57 pelo Plenário do Tribunal do CADE que, nos processos que ainda estivessem pendentes de julgamento e que envolvessem sanções decorrentes da aplicação da Lei n.º 8.884/94, deveria ser aplicada Lei 12.529/2011, pois as penas nela cominadas seriam mais benéficas aos representados do que as previstas na antiga Lei 8.884/94.
3. Nesse prisma, o artigo 37, I, da Lei 12.529/2011 orienta que a multa seja aplicada entre 0,1% e 20% do faturamento bruto da empresa, observados os critérios do artigo 45.
4. Entretanto, como a empresa ora embargante não apresentou o seu faturamento bruto para fins de quantificação do valor da multa, foi aplicado o artigo 23, III, da Lei 8.884/94, que é mais benéfico do que a norma semelhante prevista no artigo 37, II, da Lei 12.529/2011.
5. O mencionado artigo 23, III, da Lei 8.884/94 dispõe: Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: [...] III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente;
6. O montante fixado a título de pena de multa equivale a 200.000 UFIR e, considerando também os critérios previstos no artigo 45 da Lei 12.529/2011, vê-se que a penalidade foi aplicada com observância da razoabilidade e da proporcionalidade, nada havendo de ilegal.
7. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes.