V O T O

Os embargos de declaração têm por objetivo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, ou, como se extrai da obra de Cândido Rangel Dinamarco, "a função estrita de retificar exclusivamente a expressão do pensamento do juiz, sem alterar o pensamento em si mesmo" (Instituições de Direito Processual Civil, São Paulo, Malheiros, p. 688), não se prestando, portanto, a nova valoração jurídica do conteúdo probatório e fatos envolvidos no processo. Ao contrário, de acordo com o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira, seu provimento se dá sem outra mudança no julgado, além daquela consistente no esclarecimento, na solução da contradição ou no suprimento da omissão (Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, Forense, p. 556).

Cabíveis, tão somente, para completar a decisão omissa, aclarar a decisão obscura ou ambígua, suprir a contradição presente na fundamentação ou corrigir, a partir do Código de Processo Civil de 2015, o erro material (art. 1.022, I a III, CPC) – o acórdão é omisso se deixou de decidir algum ponto levantado pelas partes ou se decidiu, mas a sua exposição não é completa; obscuro ou ambíguo quando confuso ou incompreensível; contraditório, se suas proposições são inconciliáveis, no todo ou em parte, entre si; e incorre em erro material quando reverbera inexatidão evidente quanto àquilo que consta nos autos –, não podem rediscutir a causa, reexaminar as provas, modificar a substância do julgado, também não servindo, os embargos de declaração, à correção de eventual injustiça.

No caso dos autos, embora ventilada a ocorrência de hipóteses do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os argumentos apresentados não impressionam a ponto de recomendar o reparo da decisão.

Isso porque o movimento recursal é todo desenvolvido sob a perspectiva de se obter a alteração do decreto colegiado em sua profundidade, em questionamento que diz respeito à motivação desejada, buscando o ora recorrente, inconformado com o resultado colhido, rediscutir os pontos firmados pelo aresto, quando, sabe-se bem, o órgão julgador não se vincula aos preceitos indicados pelas partes, bastando que delibere aduzindo os fundamentos para tanto considerados, conforme sua livre convicção.

Relativamente à possibilidade de caracterização, como especial, da atividade desenvolvida pelo vigia/vigilante, o julgado dispôs, expressamente:

Até a data que antecede a promulgação da Lei n.º 9.032/95, em 28/4/1995, presume-se a especialidade do labor pelo exercício da atividade que se enquadre em uma das categorias profissionais previstas nos anexos dos regulamentos.

E a atividade de vigilante/vigia é equiparada à de guarda, nos termos do item 2.5.7, do Anexo III, do Decreto n.º 53.831/64, que classifica como perigoso o trabalho de bombeiros, investigadores e guardas, exercido nas ocupações de “extinção de fogo e de guarda”.

Suficiente, ademais, a mera indicação, na carteira de trabalho, da função desempenhada, consoante se observa de diversos julgados desta Corte: (8ª Turma, ApCiv 5002664-82.2018.4.03.6105, Rel. Des. Fed. NEWTON DE LUCCA, julgado em 11/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/11/2020; 8ª Turma, ApelRemNec 0003183-44.2014.4.03.6183, Rel. Des. Fed. LUIZ STEFANINI, julgado em 22/07/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/08/2019; ApelReex 0011307-27.2012.4.03.6105, Rel. Des. Fed. DAVID DANTAS, decisão monocrática de 22/02/2016, Data da Publicação/Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA: 28/03/2016; 9ª Turma, ApCiv 5002371-18.2018.4.03.6104, Rel. Des. Fed. DALDICE MARIA SANTANA DE ALMEIDA, julgado em 18/06/2020, Intimação via sistema DATA: 19/06/2020; 7ª Turma, ApCiv 0012890-42.2015.4.03.6105, Rel. Des. Fed. CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 17/11/2020, Intimação via sistema DATA: 20/11/2020).

Para essa equiparação, vinha entendendo pelo enquadramento da atividade de vigilante como especial, somente com a comprovação da exposição a perigo, mediante a utilização de arma de fogo.

No entanto, ressalvando entendimento pessoal a respeito do assunto em discussão, passo a acompanhar a posição majoritária do E. STJ (REsp 1.491.551-RS; REsp 1.470.138-SP; PUIL 1437-2019/0191500-9) e desta C. Corte (EI 0003799-39.2002.4.03.6183/SP; EI 0006211-47.2006.4.03.6103/SP; ApCiv 5002664-82.2018.4.03.6105; ApCiv 5006789-65.2019.4.03.6103; ApCiv 5001546-47.2018.4.03.6113; ApCiv 5002371-18.2018.4.03.6104; ApCiv 0012890-42.2015.4.03.6105), que reconhecem a especialidade da atividade de vigilante/vigia, exercida até 28/4/1995, por equiparação à função de guarda, independentemente da demonstração do uso de arma, em razão da periculosidade inerente à atividade profissional.

O posicionamento em questão advém da compreensão de que a Lei n.º 12.740/12, que alterou o art. 193, da CLT, considera perigosa a atividade que, por sua natureza, implique em risco acentuado em face da exposição, no caso do vigilante, a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Também, porquanto a periculosidade da referida atividade está prevista na NR-16, aprovada pela Portaria MTB n.º 3.214/78, com alterações posteriores, não fazendo menção ao porte de arma.

De igual modo, inexistente previsão legislativa relacionada à exigência da presença da arma, para fins de caracterização da periculosidade e reconhecimento como especial da atividade de vigilante.

Ressalte-se, outrossim, que, para fins previdenciários, não se exige a apresentação da prova de habilitação técnica a que se refere a Lei n.º 7.102/83.

Convém não olvidar, quanto à possibilidade de enquadramento como especial da atividade de vigilante, após a edição da Lei n.º 9.032/1995 e do Decreto n.º 2.172/1997, que excluíram as atividades perigosas dos agentes considerados nocivos ao trabalhador, as balizas conferidas pelo Superior Tribunal de Justiça por conta do término do julgamento do REsp n.º 1.831.371-SP, em 9/12/2020, de relatoria do Excelentíssimo Senhor Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, sob a sistemática de recursos repetitivos, admitindo-se a possibilidade do reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, mesmo depois da Lei n.º 9.032/1995 e do Decreto n.º 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo, desde que comprovada a exposição a atividade nociva que coloque em risco a integridade física do trabalhador.

Confira-se, a propósito, a ementa do acórdão publicado, que inclui, em destaque abaixo sublinhado, a tese firmada nessa ocasião:

I. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM O USO DE ARMA DE FOGO.

II. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PELA VIA DA JURISDIÇ]ÃO, COM APOIO PROCESSUAL EM QUALQUER MEIO PROBATÓRIO MORALMENTE LEGÍTIMO, APÓS O ADVENTO DA LEI 9.032/1995, QUE ABOLIU A PRÉ-CLASSIFICAÇÃO PROFISSIONAL PARA O EFEITO DE RECONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE NOCIVIDADE OU RISCO À SAÚDE DO TRABALHADOR, EM FACE DA ATIVIDADE LABORAL. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991.

III. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO, DADA A INESGOTABILDIADE REAL DA RELAÇÃO DESSES FATORES. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS NA REGRA POSITIVA ENUNCIATIVA. REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE A FATORES DE RISCO (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991).

IV. RECURSO ESPECIAL DO INSS PARCIALMENTE CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO À PARTE CONHECIDA.

1. É certo que no período de vigência dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 a especialidade da atividade se dava por presunção legal, de modo que bastava a informação acerca da profissão do Segurado para lhe assegurar a contagem de tempo diferenciada. Contudo, mesmo em tal período se admitia o reconhecimento de atividade especial em razão de outras profissões não previstas nestes decretos, exigindo-se, nessas hipóteses provas cabais de que a atividade nociva era exercida com a exposição aos agentes nocivos ali descritos.

2. Neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e 83.080/1979, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja considerada especial, por equiparação à de Guarda.

3. A partir da vigência da Lei 9.032/1995, o legislador suprimiu a possibilidade de reconhecimento de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade decorrente do enquadramento na categoria profissional de Vigilante. Contudo, deve-se entender que a vedação do reconhecimento por enquadramento legal não impede a comprovação da especialidade por outros meios de prova. Aliás, se fosse proclamada tal vedação, se estaria impedindo os julgadores de proferir julgamentos e, na verdade, implantando na jurisdição a rotina burocrática de apenas reproduzir com fidelidade o que a regra positiva contivesse. Isso liquidaria a jurisdição previdenciária e impediria, definitivamente, as avaliações judiciais sobre a justiça do caso concreto.

4. Desse modo, admite-se o reconhecimento da atividade especial de Vigilante após a edição da Lei 9.032/1995, desde que apresentadas provas da permanente exposição do Trabalhador à atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não.

5. Com o advento do Decreto 2.172/1997, a aposentadoria especial sofre nova alteração, pois o novo texto não mais enumera ocupações, passando a listar apenas os agentes considerados nocivos ao Trabalhador, e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não traz o texto qualquer referência a atividades perigosas, o que à primeira vista, poderia ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. Essa conclusão, porém, seria a negação da realidade e dos perigos da vida, por se fundar na crença – nunca confirmada – de que as regras escritas podem mudar o mundo e as vicissitudes do trabalho, os infortúnios e os acidentes, podem ser controlados pelos enunciados normativos.

6. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura, de modo expresso, o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, dando impulso aos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. A interpretação da Lei Previdenciária não pode fugir dessas diretrizes constitucionais, sob pena de eliminar do Direito Previdenciário o que ele tem de específico, próprio e típico, que é a primazia dos Direitos Humanos e a garantia jurídica dos bens da vida digna, como inalienáveis Direitos Fundamentais.

7. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles – os agentes perigosos – tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada. Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador. 8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida.

9. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de Vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do Trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, com a devida e oportuna comprovação do risco à integridade física do Trabalhador.

10. Firma-se a seguinte tese: é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.

11. Análise do caso concreto: No caso dos autos, o Tribunal reconhece haver comprovação da especialidade da atividade, a partir do conjunto probatório formado nos autos, especialmente o perfil profissiográfico do Segurado. Nesse cenário, não é possível acolher a pretensão do recursal do INSS que defende a necessidade de comprovação do uso de arma de fogo para caracterização do tempo especial.

12. Recurso Especial do INSS parcialmente conhecido, para, na parte conhecida, se negar provimento.

Em seu voto, o Ministro Relator ressaltou que o art. 57 da Lei n.º 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, em harmonia com o texto dos arts. 201, § 1.º, e 202, inciso II, da Constituição Federal.

Oportuna a menção, igualmente, a excerto do voto-vista proferido pela Excelentíssima Senhora Ministra Assusete Magalhães, já no exame do caso concreto objeto do recurso especial decidido pela E. Corte Superior, versando sobre casuística posterior à Lei n.º 9.032/95, ao asseverar que “as alegações do INSS não podem prosperar, pois, em consonância com a tese ora firmada, o reconhecimento da atividade especial de vigilante não está condicionada ao uso de arma de fogo, bastando a comprovação de efetiva exposição, de maneira permanente, não ocasional, nem intermitente, a situação prejudicial à integridade física – o que ocorreu, no caso –, tendo registrado a decisão monocrática da Relatora, em 2º Grau, mantida pelo acórdão recorrido, que "o autor juntou cópia de Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 15/16), dando conta de que trabalhou nas funções de Vigilante (29/04/1995 a 31/12/2003), auxiliar caixa forte (01/01/2004 a 31/12/2005) e assistente de operações PI (01/01/2006 a 06/06/2006), nos setores Vigilância e Apoio/Administr/Assessoria, com exposição a ruído de 73dB (10/10/2003 a 10/10/2005), ruído (11/10/2005 a 06/06/2006) e calor de 22,5 IBUTG (11/10/2005 a 06/06/2006). A atividade é enquadrada como especial no interregno em que trabalhou como vigilante, isto é, de 29/04/1995 a 31/12/2003" (fl. 262e)”.

Assim, nos casos que envolvem o reconhecimento da especialidade do trabalho de vigilante/vigia após 28/4/1995, com ou sem uso de arma de fogo, é necessária a comprovação da efetiva nocividade da atividade.

Frise-se que, tendo sido apreciado, pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, o mérito da matéria em discussão (Tema 1.031), desnecessário o aguardo do trânsito em julgado da decisão proferida para que a tese nela firmada seja aplicada, nos termos do decidido pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação n.º 30.996 TP/SP, de 9/8/2018, de relatoria do Ministro Celso de Mello.

No tocante ao caso concreto, especificamente, o acórdão, apreciando a totalidade do conjunto probatório carreado aos autos, no que respeita ao reconhecimento do labor especial, assim concluiu:

A controvérsia restringe-se ao reconhecimento do caráter especial das seguintes atividades desenvolvidas pela parte autora.

- Período de 18/9/1990 a 8/5/1995

Empregador:  Alcoa Alumínio S/A.

Função:  guarda.

Prova(s):  CTPS e PPP, emitido em 25/9/2009 (Id. 90579070, pp. 77/79).

Agente(s) nocivo(s):  periculosidade.

Embasamento legal: item 2.5.7, do Anexo III, do Decreto n.º 53.831/64.

Conforme já restou consignado, supra, é possível o reconhecimento como especial do período em análise, até a data que antecede a promulgação da Lei n.º 9.032/95, em 28/4/1995, pelo enquadramento legal, nos termos do item 2.5.7, do Anexo III, do Decreto n.º 53.831/64, independentemente do uso de arma de fogo, bastando, como visto, a mera indicação na CTPS da atividade desenvolvida.

Além do que, embora o PPP não indique o porte de arma, o autor exercia a atividade de vigilância da empresa, sendo possível concluir que estava exposto, de forma habitual e permanente, à atividade nociva, colocando em risco sua integridade física.

Conclusão: Assim, é possível o enquadramento, como tempo especial, da atividade desenvolvida no período em análise.

- Período de 22/11/1995 a 7/7/1997

Empregador:  Fasal S.A. Comércio e Indústria de Produtos Siderúrgicos.

Função:  guarda de segurança.

Prova(s):  CTPS e PPP, emitido em 28/9/2009 (Id. 90579070, pp. 51/53).

Agente(s) nocivo(s):  periculosidade.

Embasamento legal:  item 2.5.7, do Anexo III, do Decreto n.º 53.831/64 e art. 57, da Lei n.º 8.213/1991.

Neste caso, embora o PPP indique a exposição ao agente físico ruído abaixo do limite legal, e não mencione o porte de arma, o autor exercia a função de guarda do setor de segurança patrimonial, sendo possível concluir que estava exposto, de forma habitual e permanente, à atividade nociva, colocando em risco sua integridade física.

Frise-se, conforme exposto, a desnecessidade de utilização de arma de fogo para comprovação da exposição a perigo, nos termos do decidido no REsp n.º 1.831.371-SP, pela sistemática de recursos repetitivos.

Conclusão: Logo, é possível o enquadramento, como tempo especial, da atividade desenvolvida no período em epígrafe.

- Períodos de 16/12/1998 a 8/8/2001 e de 7/11/2001 a 7/7/2005

Empregador:  Pires Serviços de Segurança e Transporte de Valores Ltda.

Funções:  vigilante.

Prova(s):  CTPS e PPP, emitido em 21/8/2006 (Id. 90579070, pp. 73/75).

Agente(s) nocivo(s):  periculosidade.

Embasamento legal:  item 2.5.7, do Anexo III, do Decreto n.º 53.831/64 e art. 57, da Lei n.º 8.213/1991.

- Período de 3/10/2005 a 7/12/2011

Empregador:  GP Guarda Patrimonial de São Paulo Ltda.

Função:  agente de segurança.

Prova(s):  CTPS e PPP, emitido em 14/8/2013 (Id. 90579070, pp. 55/57).

Agente(s) nocivo(s):  periculosidade.

Embasamento legal:  item 2.5.7, do Anexo III, do Decreto n.º 53.831/64 e art. 57, da Lei n.º 8.213/1991.

- Período de 26/12/2011 a 3/7/2017

Empregador:  Suporte Serviços de Segurança Ltda.

Função:  vigilante.

Prova(s):  CTPS e PPP, emitido em 3/7/2017 (Id. 90579070, pp. 67/69).

Agente(s) nocivo(s):  periculosidade.

Embasamento legal:  item 2.5.7, do Anexo III, do Decreto n.º 53.831/64 e art. 57, da Lei n.º 8.213/1991.

Neste caso, quanto aos períodos de 16/12/1998 a 8/8/2001, de 7/11/2001 a 7/7/2005, de 3/10/2005 a 7/12/2011 e de 26/12/2011 a 3/7/2017, embora os PPP’s indiquem a exposição ao agente físico ruído abaixo do limite legal e o E. STJ tenha decidido pela desnecessidade de utilização de arma de fogo para comprovação da exposição a perigo, no julgamento do REsp n.º 1.831.371-SP, pela sistemática de recursos repetitivos, neste caso, constam dos PPP’s que o autor zelava pelo patrimônio das empresas em que laborou, portando arma calibre 38.

Conclusão: Logo, é possível concluir que o autor estava exposto, de forma habitual e permanente, à atividade nociva, nos períodos de  16/12/1998 a 8/8/2001, de 7/11/2001 a 7/7/2005, de 3/10/2005 a 7/12/2011 e de 26/12/2011 a 3/7/2017, colocando em risco sua integridade física, sendo de rigor o reconhecimento como atividades especiais.

Esclareça-se que, a caracterização da atividade como perigosa independe do tempo de exposição do segurado ao risco, é dizer, o fato de tal circunstância não perdurar por toda a jornada de trabalho não afasta a periculosidade (TRF3, ApReeNec n.º 0003351-20.2009.4.03.6119, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, julgado em 8/11/2011).

Frise-se, conforme já restou consignado, que para fins previdenciários, não se exige a apresentação da prova de habilitação técnica a que se refere a Lei n.º 7.102/83.

De qualquer forma, o autor também juntou certificados de participação em cursos de formação de vigilante (Id. 90579080, pp. 11/12).

Logo, é possível reconhecer como especiais os períodos de 18/9/1990 a 8/5/1995, de 22/11/1995 a 7/7/1997, de 16/12/1998 a 8/8/2001, de 7/11/2001 a 7/7/2005, de 3/10/2005 a 7/12/2011 e de 26/12/2011 a 3/7/2017.

No que concerne à alegação de ausência da prévia fonte de custeio necessária à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, com conversão do tempo de serviço especial em comum, restou assim consignado na decisão embargada:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, apreciando o Recurso Extraordinário com Agravo n.º 664.335/SC (Relator: Ministro Luiz Fux, DJe 12/2/2015), com repercussão geral, pronunciou-se acerca de questão frequentemente suscitada pela autarquia previdenciária quando da análise de requerimentos objetivando a obtenção de aposentadoria especial, consistente na inexistência de prévia fonte de custeio, a impedir a concessão do benefício.

A ementa do julgado, no que diz respeito ao ponto em questão, restou assim redigida:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(...)

3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos “casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar”.

4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.

5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 202.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.

6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores.

(...).

Na oportunidade, a Corte concluiu que o deferimento do benefício em tela não implica ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88).

Esclareceu, ainda, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal considera que o art. 195, § 5º, da CRFB/88, contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela própria constituição.

Adotando o mesmo entendimento, os seguintes julgados desta Corte: ApReeNec 0002417-13.2014.4.03.6111 (Relator: Des. Fed. Newton De Lucca, 8.ª Turma, j. 25/3/2020), ApCiv 0001623-60.2012.4.03.6111 (Relator: Des. Fed. Luiz Stefanini, 8.ª Turma, j. 5/9/2016), ApCiv 5009452-72.2018.4.03.6183 (Relator: Des. Fed. Gilberto Jordan, 9.ª Turma, j. 14/11/2019) e ApCiv 5005794-17.2017.4.03.6105 (Relatora: Des. Fed. Inês Virgínia, 7.ª Turma, j. 27/4/2020).

Assim, descabido falar-se em impossibilidade de concessão do benefício de aposentadoria especial em virtude da ausência de prévia fonte de custeio.

Em verdade, discordante com o encaminhamento dado pelo colegiado julgador, o que se tem é o embargante pretendendo sua rediscussão pela via dos declaratórios, em que pese o deslinde escorreito da controvérsia aqui renovada, apenas resolvendo-se-a sob perspectiva distinta, contrariamente a seus interesses.

Por fim, o entendimento da 3ª Seção deste Tribunal é firme em que o "escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada ocorrência de qualquer das hipóteses de cabimento previstas em lei." (n.º 5001261-60.2018.4.03.0000, 3.ª Seção, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, j. 29.4.2020).

Dito isso, nego provimento aos embargos de declaração.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA

Desembargadora Federal Relatora