APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0026869-92.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) APELANTE: GERSON JANUARIO - MT2628-O

APELADO: MIGUEL NAVARRO FILHO

Advogado do(a) APELADO: ARIANE LONGO PEREIRA MAIA - SP224677-N

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Por ter sido a sentença proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, consigno que as situações jurídicas consolidadas e os atos processuais impugnados serão apreciados em conformidade com as normas ali inscritas, consoante determina o artigo 14 da Lei nº 13.105/2015.

Pleiteia o autor a revisão de auxílio-doença, concedido em 19/03/2007, com o pagamento das diferenças devidas, eis que a RMI foi calculada pelo INSS sem a exclusão dos 20% menores salários de contribuição constantes do PBC, e em desacordo com o disposto no artigo 29, II, da Lei 8.213/91.

Com efeito, o auxílio-doença é benefício prevista no art. 18 da Lei 8.213/91, cuja forma de cálculo deve observar os parâmetros estabelecidos no art. 29, inciso II, do mesmo normativo, com a redação dada pela Lei 9.876/99 que consiste "na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo" .

A referida  Lei nº 9.876/99 estabeleceu, ainda, regra de transição para os segurados filiados até 28/11/1999, segundo a qual seriam considerados, como base de cálculo do salário-de-benefício, "o período contributivo desde a competência de julho de 1994" (artigo 3º), não podendo esse período "ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo" (parágrafo 2º).

Assim sendo, a partir da entrada em vigor da Lei n.º 9.876/99 (29/11/1999), o cálculo dos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente (art. 18, I, alíneas a, d, e e h, Lei nº. 8.213/91), para os segurados já filiados antes de sua vigência, deverá ser realizado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência de julho de 1994.

Regulamentando a lei, os Decretos nºs 3.265/1999 e 5.545/2005 introduziram regras excepcionais para o cálculo desses benefícios (artigos 32, parágrafo 20, e 188-A, parágrafo 4º, do Decreto nº 3.048/1999), extrapolando os limites da lei, tanto que tais restrições acabaram definitivamente sendo afastadas do ordenamento jurídico com a entrada em vigor do Decreto nº 6.939/2009, que deu nova redação ao parágrafo 4º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/1999, nos seguintes termos:

Art. 188-A. (...

§ 4º. Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início de benefício.

Vê-se, pois, que, apenas em 2009, com a edição do Decreto nº 6.939, o Regulamento da Previdência Social passou a dispor conforme o art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. As restrições impostas pelos Decretos anteriores não merecem prevalecer, na medida em que extrapolam os preceitos da lei retro mencionada.

Na verdade, a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei nº 9.876/99 aplica-se apenas à aposentadoria especial, tanto que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos decretos revogados, fazendo retroagir a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Decreto nº 6.939/2009 aos benefícios com data de início anterior ao referido regulamento, nos termos do Memorando-Circular Conjunto DIRBEN/PFEINSS nº 21, de 15/04/2010.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. EFEITOS MODIFICATIVOS RECONHECIDOS. AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO DE BENEFÍCIO. ART. 29, II, DA LEI N. 8.213/91. INCIDÊNCIA. DECRETO N. 3.048/99. INAPLICABILIDADE.

1. Reconhecida a omissão, com ofensa ao art. 535 do CPC, permite-se a análise de questão relevante para o deslinde da controvérsia, ainda que com efeitos modificativos.

2. A jurisprudência desta Corte possui o entendimento de que o Decreto n. 3.048/99 extrapolou os limites da lei ao ampliar a hipótese de incidência do § 2º do art. 3º da Lei n. 9.876/99, de modo a abarcar também o auxílio-doença.

3. Em que pese o salário de benefício do auxílio-doença ser concedido na vigência da Lei n. 9.876/99, o cálculo deve ser baseado na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, tendo em vista disposição expressa no art. 29, inciso II, da Lei n.8.213/91.

4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao presente Recurso Especial.

(STJ, EDcl no REsp 1250783/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014)

PREVIDENCIÁRIO. RECÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ART. 29, II, DA LEI N° 8.213/91. PROCEDÊNCIA.

I- Preliminarmente, no tocante à alegação de falta de interesse processual da parte autora e à ocorrência de coisa julgada, quadra mencionar que o ajuizamento de ação civil pública não impede o titular do direito de propor demanda individual - invocando os argumentos que entender pertinentes ao caso concreto -, sendo que o inc. XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal, estabelece expressamente: "A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito." Acresce ressaltar que a homologação de acordo na ação civil pública não é apta a caracterizar a perda superveniente do interesse de agir, uma vez que não há prova, nos autos, de que a parte autora tenha efetivamente recebido todos os valores decorrentes da revisão ora pleiteada. Outrossim, a sentença proferida na ação civil pública, em 5/9/12, não tem o condão de prejudicar a tramitação das ações individuais anteriormente ajuizadas.

II- Outrossim, no tocante ao pagamento das parcelas devidas, não há que se falar em inovação do pedido formulado na exordial, tendo em vista que a parte autora ajuizou o presente feito em 31/5/12, ou seja, antes da homologação do acordo judicial na Ação Civil Pública nº 0002321.59.2012.4.03.6133, pleiteando o recálculo do benefício com a "condenação da requerida ao pagamento dos valores não adimplidos desde o Dia do Início do Benefício (DIB) de cada benefício acima elencado, além dos valores referente ao 13º salário desde o período em favor da parte autora, respeitando o prazo prescricional" (fls. 4).

III- A parte autora ajuizou a presente demanda em 31/5/12, visando ao recálculo da renda mensal inicial da pensão por morte cuja data de início deu-se em 2/2/12, concedida com base na aposentadoria por invalidez do de cujus com vigência a partir de 1°/5/04, derivada de auxílio doença com data de início em 9/5/02. Dessa forma, considerando que os benefícios foram concedidos após o advento da Lei nº 9.876, de 26/11/99 (publicada em 29/11/99), a parte autora possui direito ao recálculo da renda mensal inicial.

IV- Cumpre notar, que, consoante do disposto no art. 18 do CPC/15, a demandante não possui legitimidade para pleitear o pagamento das parcelas devidas em razão do recálculo da aposentadoria por invalidez e do auxílio doença do de cujus, motivo pelo qual deve ser reformada a R. sentença para determinar o pagamento das parcelas apuradas a partir de 2/2/12, data de início da sua pensão por morte.

V- Matéria preliminar rejeitada. No mérito, apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, Ap 0003676-29.2012.4.03.6106, Rel. Des. Federal NEWTON DE LUCCA, j. em 18/03/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/04/2019 )

Por fim, consigne-se que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos, tendo em vista que a Procuradoria Federal Especializada junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expediu a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20/10/2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Decreto nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Decreto nº 3.048/99) repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23/07/2008).

Com base no referido parecer, foi expedido pela autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010, disciplinando os critérios para a revisão das benesses na esfera administrativa e reconhecendo o direito dos segurados à revisão da renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo. Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o ente federal retomou seu posicionamento anterior ao editar o Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

No caso presente, verifico dos autos e do CNIS que a parte autora gozou dos auxílios-doença NB 570.096.257-4 e NB 570.689.639-5.

O auxílio-doença NB 570.096.257-4 teve início em  14/08/2006 e cessado em 30/07/2007, com RMI inicial no valor de R$  926,00, resultante da aplicação do coeficiente de 91% da média apurada considerando-se os 80% maiores salários de contribuição, com exclusão dos 20% menores, no período de 07/1994  a 12/2005,  conforme se verifica documentos extraídos do SISBEN (ID 89561756, p. 70/79), ou seja, em estrita obediência ao comando do artigo 29 da Lei 8.213/91.

Já o benefício seguinte, o auxílio-doença NB 570.689.639-5, teve início em 31/08/2007 a 31/05/2010, com renda mensal inicial em R$ 953,78,  apurada com base no PBC do auxílio-doença antecedente, por se tratar de prorrogação daquele, como se verifica dos documentos SISBEN (ID 89561756, p. 80/84).

Portanto, (i) considerando que o INSS procedeu ao cálculo da RMI do benefício antecedente NB 570.096.257-4 nos termos do artigo 29, II,  da Lei 8.213/91, como restou demonstrado nos autos, e (ii) considerando que o auxílio-doença NB 570.689.639-5 é decorrente da prorrogação daquele, sem a existência de períodos de afastamento intercalados com atividade laborativa, a respectiva RMI foi corretamente apurada, não fazendo jus a parte autora à revisão pleiteada.

Assim sendo, merece provimento a apelação da autarquia, para julgar improcedente o pedido formulado pela parte autora.

Vencida a parte autora, a ela incumbe o pagamento de custas e despesas processuais - inclusive honorários periciais -, e dos honorários do advogado, fixados em 10% do valor atualizado atribuído à causa, suspensa, no entanto, a sua execução, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC/2015, por ser ela beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Por tais fundamentos, dou provimento à apelação do INSS, para reformar a r. sentença e julgar improcedente o pedido formulado pela parte autora, condenando-a ao pagamento de custas, despesas processuais e  honorários advocatícios, nos termos expendidos.

É COMO VOTO.

/gabiv/ifbarbos