V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Cuida-se de agravo interno interposto em face de decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento.

Os argumentos expendidos pela parte agravante não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas por este Relator.

Assim, submeto o recurso à apreciação do órgão Colegiado.

Da  interlocutória recorrida consta a seguinte fundamentação:

“…………………..

1. Relatório

GJ DE SOUZA JUNIOR SERVICOS - ME ajuizou a presente ação em face da EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA.

Alega ter firmado com a ré um contrato de concessão de área destinada à exploração comercial de estacionamento de veículos no Aeroporto Internacional de Campo Grande/MS, na qual obrigou-se ao pagamento de outorga mensal fixa no valor de R$ 136.100,00 (trinta e seis mil e cem reais) e mais uma outorga mensal variável no valor correspondente a 40% (quarenta por cento) do faturamento bruto mensal auferido na exploração comercial do estacionamento.

Aduz que em razão da pandemia da COVID-19, o faturamento reduziu drasticamente, pelo que seria aplicável, por analogia, a “Teoria do Fato do Príncipe, quanto também do art. 393, do vigente Código Civil Pátrio, que equipara a aludida teoria ao caso fortuito externo, ou força maior, para fins de exonerar o devedor do adimplemento de suas obrigações”.

Sustenta, ainda, que seu direito encontra “respaldo nos artigos 78, inciso XIV, parte final, da Lei Federal nº 8.666/1993, 9º, § 4º, da Lei nº 8.987/1995, 393 e respectivo parágrafo único, e 468, ambos do vigente Código Civil”.

Relata que a proposta da ré de redução da outorga em 50% não é suficiente e que sua contraproposta, de suspensão de tal pagamento, foi recusada.

Formulada os seguintes pedidos:

A.1) - determinando a suspensão da outorga mensal fixa desde a competência de fevereiro/2020 (ou subsidiariamente desde a competência de março/2020) até que se regularize a atividade comercial como havia minimamente em fevereiro de 2020 (mesma malha viária, mesma circulação de passageiros no aeroporto e mesma média estabelecida pelo Edital da licitação), autorizando, assim, que a Autora realize apenas o pagamento da outorga mensal variável no valor correspondente a 40% (quarenta por cento) do faturamento bruto mensal auferido na exploração comercial do estacionamento (A.2) - autorizando a suspensão, até que se regularize a atividade comercial como havia minimamente em fevereiro de 2020, do cumprimento de outras obrigações contratuais que tragam ônus para a Autora, mormente obrigações contratuais que tratem de investimentos; (A.3) - determinando, por conseguinte, que a Ré se abstenha de realizar administrativa e/ou judicialmente qualquer ato que implique em exação, constrição patrimonial, abalo ou restrição do crédito ou do exercício de direitos da Autora, sustando ou cancelando todo e qualquer ato de inserção ou registro negativador do seu nome em cadastros, bancos de dados restritivos ou Serviços de Proteção a Créditos (a exemplo de protesto, Cadin, etc);

Indeferiu-se o pedido de justiça gratuita, pelo que a autora juntou comprovante de recolhimento das custas iniciais (ID 33782667 e 34339541).

A ré apresentou voluntariamente manifestação e procuração com poderes para receber citação (ID 33802502 e 33802071 - Pág. 4).

Alega que na “eventualidade de ser suprimida parte de arrecadação pública, em benefício de um particular, todo o funcionamento do serviço público essencial desenvolvido pela Infraero restará prejudicado, causando grave desequilíbrio”, não podendo impor a um “dos lados da relação contratual a totalidade do prejuízo por situação a que não deu causa ou concorreu de qualquer forma”.

Acrescenta que “o contrato de concessão de uso de área celebrado entre ela e a autora deve ser analisado à luz da Lei 13.303/2016 (e não sob a ótica da Lei 8.666/93)”.

Registra que, como empresa, ainda que sem a finalidade de lucro, precisa dos recursos financeiros para manter a atividade aeroportuária em funcionamento e que eventual concessão da liminar seria “um incentivo à judicialização por parte de inúmeras concessionárias de uso de áreas nos aeroportos brasileiros, situação que conduziria ao colapso do sistema aéreo nacional”.

Relata que, buscando reequilíbrio do contrato durante a situação de pandemia do COVID-19, ofertou proposta de redução temporária do pagamento da garantia.

2. Fundamentação

Constata-se que a ré não se eximiu de buscar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato tão logo houve a redução na circulação de passageiros, decorrente da COVID-19.

De acordo com a manifestação de ID 33802502 - Pág. 4-5, foi apresentada proposta a todos concessionários de uso de área do Aeroporto de Campo Grande nos seguintes termos:

a) Prorrogação para 10/09 do boleto com vencimento em 10/04 (competência março);

b) Redução de 50%no valor da garantia mínima do boleto com vencimento em 10/05 (competência abril), contemplando ainda a prorrogação do vencimento para 10/10;

c) Havendo interesse por parte do Concessionário, as medidas são formalizadas por meio de TERMO ADITIVO (TA).

d) Com a continuidade da situação excepcional vivenciada com a decretação das medidas de isolamento para conter a pandemia do COVID-19, a INFRAERO continua a mitigar os efeitos do fechamento dos comércios nos aeroportos, para aqueles concessionários que aderiram à proposta, conforme os Ofícios Circular SEDE-OFC-2020/00021 e Ofício Circular SEDE-MEC-2020/00196.

(omissis).

e) Dentre outras medidas estão a redução de 50% do valor da garantia mínima ou preço fixo, de acordo com as diretrizes estabelecidas, estendendo-se o prazo de pagamento de maio de 2020 para outubro de 2020 e de junho de 2020 para novembro de 2020.”

A proposta não é desarrazoada, mesmo porque não há como imputar a apenas uma parte o prejuízo decorrente de uma crise financeira que atinge todo o país.

Embora sem fins lucrativos, a ré possui obrigações financeiras com empregados e terceirizados, além de encargos tributários e outras despesas, dependendo dos recursos financeiros advindos das empresas concessionárias para manter sua estrutura em funcionamento.

Assim, não há como suspender as obrigações de uma das partes do contrato, atribuindo a outra todo o prejuízo decorrente da redução da atividade vinculada às viagens aéreas. Neste caso, a melhor solução é a repartição dos prejuízos, como proposto pela empresa pública.

Registre-se que as empresas aéreas têm noticiado a retomada gradual dos voos a partir de julho e, em tese, haverá aumento nas atividades econômicas das empresas concessionárias de áreas de aeroportos.

Logo, a partir de setembro de 2020, quando a autora estaria obrigada a pagar o preço referente à competência de março (pela proposta da ré), é provável que, ainda que parcialmente, a atividade da empresa tenha se recuperado.

Nestes termos, a empresa não pode se eximir da obrigação, pois caso fortuito ou força maior (art. 393 do CC) tem aplicação quando houver impossibilidade de adimplemento da obrigação e, pela proposta da ré, a autora possui alternativas para cumprir o contrato.

Também não se aplicaria o art. 78, inciso XIV, parte final, da Lei Federal nº 8.666/1993, relativa a hipótese de suspensão da execução do contrato, uma vez que a autora admite que suas atividades não foram interrompidas.

Quanto ao art. 9º, § 4º, da Lei 8.987/1995, não houve alteração unilateral do contrato por parte da ré, mesmo porque o aeroporto não foi fechado, apenas houve redução significativa do número de passageiros, situação que a ré não deu causa. Não tem aplicação ao caso o art. 468, do Código Civil, que diz respeito à faculdade de se indicar a “pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigações” decorrentes do contrato.

Por fim, a autora possui outras opções para manter os empregos de seus empregados no período de queda no faturamento, diante dos benefícios previstos na MP 936/2020 que, por outro lado, não se aplica às empresas públicas.

Por oportuno, menciono parte da decisão juntada pela ré, proferida pelo TRF da 3ª Região, em caso análogo (ID 34361418 - Pág. 4):

(omissis)

Ora, tal proposta, aparentemente, contempla todas as partes envolvidas na medida em que todos foram atingidos pelos efeitos da pandemia.

Ademais, em obediência aos princípios da separação dos poderes e da legalidade, apenas em situações excepcionais pode o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, posto que lhe cabe, primordialmente, solucionar os conflitos à luz da legislação, mediante a adequação dos fatos à norma.

Dessa maneira, a r. decisão agravada deverá ser mantida.

(omissis).

(AI 5016088-08.2020.4.03.0000 – MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE - 24/06/202).

Logo, não havendo probabilidade do direito, o indeferimento da tutela é medida que se impõe, em respeito à autonomia da vontade e ao disposto em legislação regente.

3. Conclusão

Diante do exposto, indefiro a tutela antecipada de urgência.

……………..”

A r. decisão está excelentemente fundamentada e merece ser mantida em seu inteiro teor, nas exatas razões e fundamentos nela expostos, os quais tomo como alicerce desta decisão, lançando mão da técnica de motivação per relationem, amplamente adotada pelo Pretório Excelso e Superior Tribunal de Justiça (STF: ADI 416 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 31-10-2014 PUBLIC 03-11-2014ARE 850086 AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 05-06-2015 PUBLIC 08-06-2015 -- ARE 742212 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 08-10-2014 PUBLIC 09-10-2014; STJ: AgRg no AgRg no AREsp 630.003/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 19/05/2015 -- HC 214.049/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 10/03/2015 -- REsp 1206805/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 07/11/2014 -- REsp 1399997/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013. Recente aresto do STJ assim verbalizou: “...A iterativa jurisprudência desta Corte considera válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado adota trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir. Tal prática não acarreta omissão, não implica ausência de fundamentação nem gera nulidade” (AgInt no AREsp 855.179/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 05/06/2019).

Em acréscimo, destaco que não se ignora a calamidade pública arremetida por todo o mundo e seus efeitos econômicos, especialmente para as empresas do setor privado.

Porém, tanto a agravante quanto a agravada são partes prejudicadas pela pandemia do Covid-19.

Ocorre que a INFRAERO tem realizado ações a fim de minimizar os desgastes da atual crise que vivenciamos, não parecendo justo conceder a tutela nos termos em que foi requerida pela agravante, frente a uma possível carga de desigualdade com as demais concessionárias.

Este é, inclusive, o posicionamento desta Corte Regional:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS. CONCESSÃO DE USO DE ÁREA EM AEROPORTO. DETERMINAÇÃO JUDICIAL PARA A SUSPENSÃO DO CONTRATO E MUDANÇA DA FORMA DE REMUNERAÇÃO. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE INÉRCIA DA INFRAERO. SOLUÇÃO ADMINISTRATIVA DE REVISÃO CONTRATUAL. RAZOABILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

I. A pretensão recursal não procede.

II. Os impactos da pandemia do novo coronavírus sobre a aviação civil e serviços auxiliares – área no aeroporto destinada à exploração comercial – não têm sido negligenciados pela INFRAERO, a ponto de causarem desequilíbrio contratual e justificarem a intervenção do Poder Judiciário.

III. A empresa pública federal, diante da álea econômica extraordinária e extracontratual – emergência sanitária de importância internacional e imposição estatal de quarentena -, tem dado solução administrativa à paralisação dos serviços auxiliares de aviação, prorrogando o vencimento de remunerações devidas pela concessionária por cinco meses e instituindo desconto de 50% nas prestações.

IV. Conforme os ofícios circulares juntados, a postergação e o abatimento abrangeram praticamente todas as parcelas do exercício de 2020 e a duração dos contratos já foi prorrogada por quatro meses, em resposta à vigência do estado de calamidade pública.

V. As medidas equivalem, de certa forma, à própria suspensão das concessões de uso de área, porquanto a concessionária não pagará remuneração por cinco meses e obterá um desconto nas próprias prestações que foram prorrogadas.

VI. Não se pode dizer, nas circunstâncias, que a INFRAERO tem sido indiferente aos efeitos da calamidade, canalizando todos os prejuízos para as concessionárias, como se houvesse inexecução voluntária de obrigações contratuais. A empresa pública federal ficará desprovida das remunerações pelo período e receberá apenas metade das prestações adiadas, com a assunção de parte dos riscos do negócio.

VII. Nessas condições, inexiste omissão do Poder Público na absorção e repartição das consequências de álea econômica extraordinária e extracontratual (artigo 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993). A INFRAERO tem dado solução administrativa à concessão de uso de área, tornando descabida e precipitada qualquer intervenção do Poder Judiciário.

VIII. Na verdade, as concessionárias estão preocupadas com o prolongamento das medidas de isolamento social, que manterá a restrição de navegação aérea e tornaria insuficientes a prorrogação do vencimento dos preços por cinco meses e o próprio desconto assegurado.

IX. Ocorre que os efeitos da pandemia da COVID-19 permanecem incertos e imprevisíveis. Há meras especulações sobre imunização coletiva, vacina e redução do contágio, o que prejudica qualquer prognóstico sobre a eficácia de medidas já adotadas.

X. A INFRAERO tem tomado as decisões de prorrogação e desconto e não descartou a possibilidade de novos atos, caso o panorama não varie, com a restrição de circulação de passageiros. A solução administrativa para a calamidade pública permanece e torna descabida qualquer presunção de que ela será insuficiente, autorizando desde já a intervenção do Poder Judiciário.

XI. Ademais, a concessão de uso de área, enquanto contrato administrativo a que se aplicam subsidiariamente as normas civis e comerciais (artigo 54, caput, da Lei nº 8.666/1993), passa a seguir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que prevê intervenção mínima e excepcionalidade de revisão nas relações contratuais (artigo 421, parágrafo único, do CC).

XII. A INFRAERO não tem se omitido na absorção e repartição dos efeitos da calamidade pública; suspendeu o pagamento de remunerações condicionadas pelo fluxo de passageiros e já previu desconto definitivo para as prestações prorrogadas, sem prejuízo de novas medidas conforme o andamento da pandemia.

XIII. A intervenção do Poder Judiciário, nessas circunstâncias, não seria extraordinária e mínima, mas intrusiva, invalidando a solução administrativa e assumido o status de revisão contratual.

XIV. Com a fundamentação adotada, ficam prejudicadas as demais alegações do agravo de instrumento.

XV. A INFRAERO não vem descumprindo a sua parte na concessão de uso, com a ocorrência da exceção do contrato não cumprido; ela ponderou a redução do fluxo de passageiros, que é condicionante do cálculo dos preços devidos pela concessionária, suspendendo o pagamento das prestações e dando desde já o desconto de algumas, sem prejuízo, como já se disse, de novas providências diante da persistência da calamidade pública.

XVI. A empresa pública federal também tem sofrido queda de receitas, como se pode depreender dos próprios descontos dos preços, das limitações orçamentárias do governo federal e dos ingressos diretamente influenciados pela normalidade da navegação área – tarifas aeroportuárias, dependentes da frequência de embarques, pousos, permanência, armazenagem, capatazia e conexão, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.009/1973

XVII. Tampouco se pode verificar um típico contrato comercial, a ser ajustado de forma totalmente isonômica entre as partes. A concessão de uso de área no aeroporto envolve um bem da União (infraestrutura aeroportuária) e segue o regime dos contratos administrativos, sem que configure uma atividade secundária e complementar à da administração de aeroporto (artigos 1º e 2º da Lei nº 6.009/1973).

XVIII. Incidem, assim, as prerrogativas impostas pelo interesse público, especificamente a inviabilidade de suspensão e rescisão do contrato pela mera superveniência de calamidade pública (artigo 78, XIV e XV, da Lei nº 8.666/1993). A única restrição é a garantia de equação econômico-financeira, que, porém, tem sido respeitada pela INFRAERO, mediante prorrogação do vencimento de remunerações devidas e concessão de desconto para as prestações adiadas.

XIX. Relativamente à reabertura do prazo para adesão ao acordo da INFRAERO com efeitos retroativos a março de 2020, o pedido nem deve ser processado. Isso porque ele não figurou na petição inicial da ação condenatória e não houve aditamento no processo, com decisão favorável e eventual concordância do réu (artigo 329 do CPC).

XX. Trata-se de alteração da causa de pedir e do pedido, que não pode naturalmente se processar em sede de agravo de instrumento.

XXI. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5022572-39.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 17/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/11/2020)

Pelo exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.