V O T O

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

Anoto, de início, que a questão discutida neste feito não guarda relação com a matéria afetada no Tema 999 do C. STJ, a qual discute a “possibilidade de aplicação da regra definitiva prevista no art. 29, I e II da Lei 8.213/1991, na apuração do salário de benefício, quando mais favorável do que a regra de transição contida no art. 3º da Lei 9.876/1999, aos Segurados que ingressaram no sistema antes de 26.11.1999 (data de edição da Lei 9.876/1999)”, em que há determinação de suspensão do processamento de todos os processos que tramitam no território nacional. A tese relacionada ao Tema 999 diz respeito à possibilidade de se integrar, no período básico de cálculo, as contribuições vertidas antes de julho/94, quando se revelar mais favorável ao segurado.

Afasto a alegação de preclusão trazida pela autarquia aos autos. Sustenta que conforme bem enunciado pela r. sentença o benefício pensão por morte foi concedido por decisão judicial, que fixou expressamente RMI de R$ 747,16, para setembro de 2007, com DIB 04/10/2006. Desse modo qualquer inconformismo acerca da fixação judicial da RMI deveria ter sido manifestada naquele processo, tendo ocorrido a preclusão por não ter a parte autora contra ela se insurgido à época própria. (...) Assim, a parte autora não se insurgiu quanto à RMI fixada na ação judicial que concedeu o benefício previdenciário em questão, sendo certo que não pode, agora, ingressar com nova ação judicial para discutir questão já preclusa”.  

A ação anterior nº 0025519-23.2007.4.03.6300, ajuizada por ROSA MARIA DE JESUS FERREIRA DE MORAIS, perante o Juizado Especial Federal, tinha como objeto a concessão de pensão por morte, tendo sido apreciados naqueles autos o preenchimento dos requisitos para tanto.

O fato de a sentença, ali proferida, ter concedido o benefício em valor fixo não impede a propositura de ação revisional com o fim de discutir os critérios de apuração da renda mensal inicial, não havendo qualquer ofensa à coisa julgada. Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. RECÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ANOTAÇÕES NA CTPS. SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO DE TRABALHADOR RURAL. ARTS. 29 E 50 DA LEI 8.213/91. POSSIBILIDADE.

1. Na primeira demanda ajuizada pelo autor, nº 2010.63.19.002212-6, perante ao Juizado Especial Federal de Lins, requereu e obteve a concessão do benefício de aposentadoria por idade, com efeitos financeiros a partir da DIB 06.10.2009, enquanto o que se postula nesta demanda é a revisão do benefício outrora concedido, mediante revisão da renda mensal inicial levando-se em conta a média dos seus salários-de-contribuição, uma vez que trabalhou alguns períodos como empregado rural, devidamente registrado.

(...)

4. Assim, é possível que o autor requeira a revisão do seu benefício quando entender que existe algum erro no cálculo ou reajustes do benefício, inexistindo, portanto, ofensa à coisa julgada e estando a causa madura para julgamento, possível a análise do mérito da demanda, nos termos do art. 515, §3º, do CPC de 1973.

(...)

8. Tratando-se de revisão, os efeitos financeiros são devidos desde a data de concessão do benefício, 06.10.2009, porém o benefício somente restou concedido, vale dizer, em definitivo após trânsito em julgado dos autos 2010.63.19.002212-6, em 10.07.2011.

9. Ajuizada a ação em 19.12.2014, decorrido pouco mais de três anos da concessão em definitivo, inocorrente a prescrição quinquenal, nos termos do parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91.

(...)

13. Apelação do autor provida. (TRF-3 - ApCiv: 00262169020164039999 SP, Relator: Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, Data de Julgamento: 31/07/2020, 7ª Turma, Data de Publicação: e - DJF3 Judicial 1 DATA: 06/08/2020)

Ainda, não se há falar em decurso de prazo decadencial, vez que a parte autora comprovou ter requerido a revisão da renda mensal inicial de sua pensão na esfera administrativa, em 2012, não tendo a autarquia trazido a esses autos qualquer notícia quanto à conclusão.

Quanto ao mérito propriamente dito, na vertente ação, conforme se depreende dos fundamentos expostos na inicial, a pretensão cinge-se ao recálculo do benefício de pensão por morte, com DIB em 04.10.06, com a desconsideração dos 20% menores salários de contribuição constantes no Período Básico de Cálculo do falecido.

A renda mensal da pensão por morte será de 100% (cem por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou que viria a receber caso se aposentasse por invalidez na data de seu falecimento (art. 75 da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97). Nesse sentido: 

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO. PENSÃO POR MORTE. RENDA MENSAL INICIAL FIXADA NOS TERMOS DO ARTIGO 75 DA LEI N.º 8.213/91. PROVIMENTO.

I. A r. decisão monocrática manteve a r. sentença no que concerne à renda mensal inicial do benefício, fixada no valor correspondente ao do último salário recebido pelo falecido antes de seu óbito, ocorrido em 24-05-2003 (conforme fl. 07).

II. Consoante estabelecido no artigo 75 da Lei n.º 8.213/91, em sua atual redação, alterada pela Lei n.º 9.528/97, o valor mensal da pensão por morte será de 100% (cem por cento) da aposentadoria a que o de cujus teria direito de receber se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no artigo 33 da Lei.

III. Agravo provido”. (TRF3, 10ª Turma, AGRAC 00068510220064039999, Rel. Desembargador Federal Walter do Amaral, DJU 22/12/2010, p. 442).

A pensão por morte é calculada mediante as normas vigentes na data do óbito (tempus regit actum) e, conforme se depreende dos autos, o instituidor da pensão por morte não era aposentado na data do falecimento, em 16.03.00. 

Passo à análise, portanto, da forma de cálculo da aposentadoria por invalidez a ser considerada à época do óbito do instituidor.

Conforme se vê da documentação colacionada e da informação do expert elaborada nesta E. Corte, para o cálculo da RMI do benefício da autora, “não foram excluídos os 20% menores salários de contribuição corrigidos, em atenção ao disposto no § 3º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, incluído pelo Decreto nº 3.265/99, ou seja, levou-se em consideração a legislação vigente na data do óbito (03/2000). Ainda assim, em 10/2006 vigia o § 4º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, incluído pelo Decreto nº 5.545/05, que também não autorizava que fossem desconsiderados os 20% menores salários de contribuição corrigidos”.

O art. 29, caput, do atual Plano de Benefícios, na sua forma original, dizia que "O salário-de-benefício consiste na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses."

Com o advento do diploma legal n° 9.876, de 26 de novembro de 1999, a norma foi alterada e adotou novo critério para a apuração do salário de benefício, consoante se verifica na redação atual do art. 29, in verbis:

"Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo."

Por se tratar de norma que alterou a metodologia de cálculo do provento a ser auferido, inclusive para aqueles já filiados ao regime previdenciário antes do seu advento, o art. 3º da lei em comento definiu a regra de transição desta forma:

"Art. 3º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei.

(...)

§ 2º No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se refere o caput e o § 1o não poderá ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo."

Destaco que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 929.032, julgado em 24 de março de 2009, considerou como válida, para fins de apurar o salário de benefício, nas hipóteses de concessão de aposentadoria especial, por idade e tempo de contribuição, a utilização do divisor mínimo de 60% do período contributivo, ou seja, total de recolhimentos a que o segurado deveria efetuar no interregno entre o marco inicial mencionado e o mês anterior ao deferimento do benefício.

Consigno, ainda, que a limitação do período básico de cálculo do salário de benefício e aplicação de divisor mínimo não é novidade no sistema previdenciário para os proventos acima referidos, como se depreende da redação original do caput e §1º do art. 29 da Lei nº 8.213/91, além das legislações anteriores que regulavam a matéria.

Em sentindo inverso, para os demais benefícios, deveriam ser calculados apenas com base em, no mínimo, 80% do período contributivo, sem qualquer outro comando, como, por exemplo, número de contribuições.

Seguindo a contrário senso, a edição do Decreto nº 3.265, de 29.11.99, incluiu o art. 188-A no Decreto nº 3.048/99, cujo § 3º assim dispunha:

Art. 188-A.  Para o segurado filiado à previdência social até 28 de novembro de 1999, inclusive o oriundo de regime próprio de previdência social, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput e § 14 do art. 32. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999).  

 § 3º  Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, contando o segurado com salários-de-contribuição em número inferior a sessenta por cento do número de meses decorridos desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício, o salário-de-benefício corresponderá à soma dos salários-de-contribuição dividido pelo número de contribuições mensais apurado. (Incluído pelo Decreto nº 3.265, de 1999) "(g.n.)

Denota-se do texto acima que o Poder Executivo, ao regular as alterações impostas pela Lei nº 9.876, de 26.11.99, extrapolou os limites da mera regulamentação da matéria, impondo uma nova regra ao ordenamento jurídico, qual seja, a utilização de todos os salários-de-contribuição existentes no período básico de cálculo na apuração do salário de benefício.

O ato de regulamentar as normas editadas tem a sua abrangência restrita a operacionalizar os comandos já existentes na legislação aprovada por quem, de direito, possui a capacidade de produzi-la, a fim de permitir que o agente administrativo possa dar a efetiva execução ao comando legal. Ao romper este limite, há quebra da separação dos poderes e tal infringência torna o decreto, naquilo que existe abuso, nulo de pleno direito.

Portanto, a observância do § 3º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, incluído pelo Decreto nº 3.265/99, não é válida, pois implica em inovação ao ordenamento jurídico promovida por ato praticado pelo Chefe do Executivo que não seja por medida provisória ou lei delegada.

Nesse sentido, este Tribunal já decidiu esta matéria:

“PREVIDENCIÁRIO - REVISÃO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. ARTIGO 29, II, DA LEI 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.876/99. INTERESSE DE AGIR CARACTERIZADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. APELAÇÃO PROVIDA. PEDIDO PROCEDENTE

(...)

- Pleiteia o autor a revisão de sua aposentadoria por invalidez, concedida em 19/01/2006, eis que a RMI foi calculada pelo INSS sem a exclusão dos 20% menores salários de contribuição constantes do PBC.

(...)

- O auxílio-doença é benefício prevista no art. 18 da Lei 8.213/91, cuja forma de cálculo deve observar os parâmetros estabelecidos no art. 29, inciso II, do mesmo normativo, com a redação dada pela Lei 9.876/99 que consiste "na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo" .

- A referida  Lei nº 9.876/99 estabeleceu, ainda, regra de transição para os segurados filiados até 28/11/1999, segundo a qual seriam considerados, como base de cálculo do salário-de-benefício, "o período contributivo desde a competência de julho de 1994" (artigo 3º), não podendo esse período "ser inferior a sessenta por cento do período decorrido da competência de julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a cem por cento de todo o período contributivo" (parágrafo 2º).

- A partir da entrada em vigor da Lei n.º 9.876/99 (29/11/1999), o cálculo dos benefícios de aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente (art. 18, I, alíneas a, d, e e h, Lei nº. 8.213/91), para os segurados já filiados antes de sua vigência, deverá ser realizado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência de julho de 1994.

- Regulamentando a lei, os Decretos nºs 3.265/1999 e 5.545/2005 introduziram regras excepcionais para o cálculo desses benefícios (artigos 32, parágrafo 20, e 188-A, parágrafo 4º, do Decreto nº 3.048/1999), extrapolando os limites da lei, tanto que tais restrições acabaram definitivamente sendo afastadas do ordenamento jurídico com a entrada em vigor do Decreto nº 6.939/2009, que deu nova redação ao parágrafo 4º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/1999, a data do início de benefício.

- Com a edição do Decreto nº 6.939/99, o Regulamento da Previdência Social passou a dispor conforme o art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. As restrições impostas pelos Decretos anteriores não merecem prevalecer, na medida em que extrapolam os preceitos da lei retro mencionada.

- A regra de transição prevista no artigo 3º da Lei nº 9.876/99 aplica-se apenas à aposentadoria especial, tanto que a própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos decretos revogados, fazendo retroagir a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Decreto nº 6.939/2009 aos benefícios com data de início anterior ao referido regulamento, nos termos do Memorando-Circular Conjunto DIRBEN/PFEINSS nº 21, de 15/04/2010. Precedente: STJ, EDcl no REsp 1250783/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014.

- A própria autarquia determinou a inaplicabilidade dos Decretos, tendo em vista que a Procuradoria Federal Especializada junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expediu a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20/10/2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Decreto nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Decreto nº 3.048/99) repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23/07/2008).

- Com base no referido parecer, foi expedido pela autarquia o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010, disciplinando os critérios para a revisão das benesses na esfera administrativa e reconhecendo o direito dos segurados à revisão da renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez cujos cálculos não tenham levado em consideração os maiores salários de contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo. Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o ente federal retomou seu posicionamento anterior ao editar o Memorando-Circular nº 28/INSS/DIRBEN, de 17/09/2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

- Assim sendo, considerando que o auxílio-doença foi concedido em 14//07/2006 (ID 89568373, p. 14), antes, portanto, de 15/04/2010, deve ser assegurado à parte autora o direito à revisão da renda mensal inicial, com base no parágrafo 4º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 6.939/2009, e no artigo 29, II, da Lei 8.213/91, bem como ao pagamento das diferenças devidas dela decorrentes.

(...)

- Apelação provida. Sentença anulada. Procedência do pedido. (TRF3, ApCiv SP/0022827-97.2016.4.03.9999, Rel. Des. Fed. INES VIRGINIA, 7ª Turma, j. em 25/05/2021, Dje 02/06/2021).

“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCLUSÃO DE VERBAS TRABALHISTAS. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO DO AUXÍLIO-DOENÇA ANTECEDENTE. RMI. MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. 80% DE TODO O PERÍODO CONTRIBUTIVO. ARTIGO 29, II, DA LEI N.º 8.213/1991.

(...)

- Os Decretos 3.265-99 e 5.545-05, que modificaram o artigo 32 do Decreto 3.048-99 (RBPS), incidiram em ilegalidade ao restringir a sistemática de cálculo do salário-de-benefício dos benefícios por incapacidade, pois contrariaram as diretrizes estabelecidas pelos artigos 29 da Lei 8.213-91 e 3º da Lei 9.876-99. Assim, para os benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei 9.876-99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais vertidas.

(...)

- Apelação do INSS desprovida. Apelação da parte autora provida em parte. (TRF3, ApCiv SP/0003624-88.2015.4.03.6183, Rel. Des. Fed. LUCIA URSAIA; 10ª Turma, j. em 22/10/2020, Dje 27/10/2020).

“AGRAVO LEGAL. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL DO BENEFÍCIO. MÉDIA ARITMÉTICA SIMPLES DOS MAIORES SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO.

(...)

2. No caso em tela, o benefício de auxílio-doença NB 31/133.479.534.4, DIB 12/04/2004 foi concedido após 1999, de forma que o cálculo do salário-de-benefício segue o disposto no artigo 29 da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876 /99.

3. Os benefícios previstos no inciso II do artigo 29 da Lei 8.213/91 são os elencados no artigo 18, inciso I, da Lei 8.213/91: aposentadoria por invalidez (alínea "a"), aposentadoria especial (alínea "d"), auxílio-doença (alínea "e") e auxílio-acidente (alínea "h").

4. O art. 3.º, § 2.º, da Lei n.º 9.876/99 estabeleceu, para os benefícios de aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial, regras de transição para aqueles já filiados ao RGPS até a data da publicação da citada lei.

5. A restrição elencada no § 2º do artigo 3º da Lei 9.876/99 não se aplica aos benefícios por incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez), pois a lei é específica ao mencionar as alíneas "b", "c" e "d" do inciso I do artigo 18 da Lei 8.213/91: alínea "b" (aposentadoria por idade), alínea "c" (aposentadoria por tempo de contribuição) e alínea "d" (aposentadoria especial).

6. Há interesse de agir da parte autora, na medida em que sucessivas normas regulamentadoras foram editadas e extrapolaram os limites impostos pela Constituição da República à atribuição conferida ao Presidente da República para a expedição de decretos e regulamentos, por introduzirem inovações à própria lei quanto ao cálculo do auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

7. No primeiro momento, sobreveio o Decreto 3.265, de 29/11/99, que acrescentou o art. 188-A ao Decreto 3.048/99.

8. Todavia, o artigo 188-A foi revogado pelo Decreto 5.399/2005, sobrevindo, ainda, o Decreto 5.545/2005, que alterou os dispositivos do Decreto 3.048/99 e introduziu o § 20 ao art. 32, bem como o § 4º, ao art. 188-A.

9. Em 18/8/2009, o Decreto 6.939 alterou os dispositivos do Decreto 3.048/99, revogou o § 20 de seu art. 32, e modificou a redação do § 4º do art. 188.

10. Dessa forma, a teor do Decreto 6.939/2009, foi restabelecida a situação prevista no artigo 29, inciso II, da Lei n. 8.213/91, afastando-se as diversas condições introduzidas pelos sucessivos decretos regulamentadores.

11. Assim, faz jus a parte autora ao cálculo de seu salário-de-benefício com a utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo."

12. Por fim, é de consignar que o próprio INSS expediu o Memorando-Circular Conjunto 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15 de abril de 2010, reconhecendo o direito dos segurados à revisão da RMI dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, cujos cálculos não levaram em consideração os maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% (oitenta por cento) do período contributivo.

13. Em razão disso, a Procuradoria Federal Especializada expediu a Norma Técnica n. 70/2009/PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT, manifestando-se no sentido de que a nova forma de cálculo aplicável aos benefícios por incapacidade repercute também para aqueles que foram concedidos em data anterior ao Decreto n. 6.939/2009, afastando, dessa forma, a necessidade de que haja um mínimo de sessenta por cento de contribuições recolhidas dentro do período contributivo.

14. Não obstante o posterior sobrestamento da análise dos respectivos pedidos administrativos (Memorando-Circular n. 19/INSS/DIRBEN, de julho de 2010), o INSS retomou seu posicionamento anterior editando o Memorando-Circular n. 28/INSS/DIRBEN, de 17.09.2010, assegurando o direito à revisão ora pleiteada.

15.No caso dos autos, a Autarquia, ao elaborar o cálculo da renda mensal inicial do benefício da parte autora, auxílio-doença NB 31/133.479.534.4, DIB 12/04/2004, considerou a média aritmética simples de 100% (cem por cento) de seus salários de contribuição (Carta de Concessão às fls. 11/12), desatendendo o disposto no inciso II do art. 29 da Lei Previdenciária, com a redação dada pela Lei 9.876/99.

16. Assim, faz jus o segurado à revisão de referido auxílio-doença com a utilização da "média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo" e consequentes reflexos nos benefícios de auxílios-doença NB 31/514.923.624-8, DIB 21/09/2005 e NB 31/515.568.597-0, DIB 30/12/2005, bem como na aposentadoria por invalidez NB 32/521.970.429-6, DIB 09/05/2007.

17. No recálculo, impõe-se observância aos tetos previdenciários, conforme disposto nos artigos 28 da Lei 8.212/91, 29, § 2º, 33 e 41, § 3º, todos da Lei 8.213/91 e demais legislações aplicáveis à espécie, ressaltando que os valores eventualmente pagos administrativamente devem ser compensados em fase de execução.

18. Agravo legal desprovido. (TRF3, Ap SP/0024015-04.2011.4.03.9999, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS, SÉTIMA TURMA, j. em 19/11/2014, Dje 26/11/2014).

"PREVIDENCIÁRIO. CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. UTILIZAÇÃO DE SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO INFERIORES AO SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE - AUXÍLIO-DOENÇA. LEI Nº 9.876/99, ART. 3º. LEI 8.213/91, ART. 29, II. DECRETO 3.048/99 - DECRETO 3.265/99. DECRETO 5.545/05. ILEGALIDADE - AUXÍLIO-DOENÇA PRORROGADO. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO § 5º, DO ART. 29, DA LEI Nº 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE -CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA- SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDAS. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO.

(...)

III - No caso de benefícios por incapacidade concedidos após a vigência da Lei nº. 9.876/99, o salário-de-benefício consistirá na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a 80% do período contributivo considerado, independentemente do número de contribuições mensais vertidas.

(...)

IX - Remessa oficial e apelação autárquica parcialmente providas e recurso adesivo da parte autora desprovido." (TRF3, 7ª Turma, AC nº 2010.03.99.012067-6, Rel Des. Fed. Eva Regina, j. 07.06.2010, DJE 01.07.2010)

Merece notícia que o § 3º do art. 188-A do Decreto 3.048/99 foi revogado pelo Decreto 5.399/05, tendo sido reincluído na posição do § 4º, pelo Decreto 5.545/05, e recebido nova redação a partir da edição do Decreto 6.939/09, com revogação pelo Decreto 10.410/20, in verbis:

§ 4^o  Nos casos de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez, o salário-de-benefício consiste na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994 até a data do início do benefício.  (Redação dada pelo Decreto nº 6.939, de 2009)   (Revogado pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

In casu, o laudo contábil confeccionado pelo Setor de Cálculos desta Corte assim concluiu (ID 152030389):

“Nos autos do Processo nº 2007.63.01.025519-9, que tramitou no Juizado Especial Federal, foi apurada RMI, entendamos de aposentadoria por invalidez, no valor de R$ 434,10 (id 145173478 - Pág. 116/117), cuja DIB utilizada foi na data do óbito (03/2000).

Por consequência, o INSS implantou o benefício de pensão por morte nº 146.819.657-7, com DIB em 04/10/2006 e RMI no valor de R$ 723,30, conforme demonstrativo anexo.

Importante destacar que na apuração da RMI não foram excluídos os 20% menores salários de contribuição corrigidos em atenção ao disposto no § 3º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, incluído pelo Decreto nº 3.265/99, ou seja, levou-se em consideração a legislação vigente na data do óbito (03/2000). Ainda assim, em 10/2006 vigia o § 4º do artigo 188-A do Decreto nº 3.048/99, incluído pelo Decreto nº 5.545/05, que também não autorizava que fossem desconsiderados os 20% menores salários de contribuição corrigidos.

Isso posto, s.m.j., para o cumprimento do r. despacho deveria ser contraposta à RMI implantada outra revisada onde, apenas, seriam excluídos os 20% menores salários de contribuição corrigidos.

Desta forma, a RMI revisada pela pensionista no valor de R$ 876,47 (id 145174033 - Pág. 4) não atende à premissa acima, primeiro, porque deixa de considerar o salário de contribuição de 12/1996 utilizado na implantação (R$ 225,87: id 145173477 - Pág. 6) e, segundo, porque atualiza monetariamente os 12 (doze), em vez de 13 (treze), salários de contribuição até 10/2006 em vez de 03/2000 (data do óbito).

Assim sendo, retificando a RMI implantada, apenas, para fazer excluir os 20% menores salários de contribuição corrigidos, resultaria no valor de R$ 476,01 (quatrocentos e setenta e seis reais e um centavo) em 03/2000, consequentemente, no valor de R$ 793,13 (setecentos e noventa e três reais e treze centavos) em 10/2006, conforme demonstrativo anexo”.

Assim, o pedido inicial merece parcial acolhimento, a fim de que a renda mensal inicial da pensão por morte da parte autora seja recalculada, pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento do período básico de cálculo considerado, devendo as diferenças serem apuradas na fase de liquidação de sentença.

DOS EFEITOS FINANCEIROS

A revisão do benefício é devida desde o momento de sua concessão, em 04.10.06. Tendo a autora recebido a primeira prestação a partir de 08.01.08 (DDB constante na carta de concessão), e pleiteado a revisão do cálculo da RMI na esfera administrativa no ano de 2012, sem notícia de andamento ou conclusão, bem como ajuizado a vertente ação em 2019, não se há falar no reconhecimento de prescrição quinquenal parcelar.

As diferenças devem ser adimplidas até a data do óbito da pensionista (DCB), com a compensação dos valores pagos em sede administrativa.

CONSECTÁRIOS

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS.

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar, que o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para julgar parcialmente procedente o pedido, nos termos expostos, observados os consectários acima delineados.

É o voto.