V O T O

O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido.

De início, entendo não configurado o alegado cerceamento de defesa.

Efetivamente, cabe à parte autora, nos termos do artigo 373, I, do CPC, os ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos do direito invocado, por meio de prova suficiente e segura.

Nesse passo, a fim de demonstrar a natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos vindicados, deve a parte suplicante carrear documentos aptos certificadores das condições insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, como formulários padrão e laudos técnicos individualizados, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial.

E ao juiz compete a condução do processo, cabendo-lhe apreciar a questão de acordo com o que está sendo debatido; o julgador não está obrigado a decidir a lide conforme pleiteado pelas partes, mas conforme seu convencimento, fundado em fatos, provas, jurisprudência, aspectos ligados ao tema e legislação que entender aplicável ao caso.

Se não houver dúvida fundada sobre as condições em que o segurado desenvolveu suas atividades laborativas, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o julgamento da causa e, por consequência, não estará configurado cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal.

Assim, rejeito a preliminar arguida pela parte autora.

Passo à análise das questões de mérito trazidas a julgamento.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

(...)

§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.

§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados farão jus à conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980.

Nesse sentido: STJ, REsp 1010028/RN, 5ª Turma; Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 28/02/2008, DJe 07/04/2008.

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais.

Nesse particular, a jurisprudência majoritária, tanto nesta Corte quanto no Egrégio STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/1997, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/1979 e 53.831/1964 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/1997.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC/1973, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/05/2014).

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

No caso dos autos, a parte autora busca a natureza especial dos períodos de 20/5/1975 a 19/9/1975, de 9/10/1975 a 25/1/1976, de 19/2/1976 a 14/4/1976, de 22/4/1976 a 6/9/1976, de 24/11/1976 a 3/5/1977, de 6/5/1977 a 18/6/1977, de 25/6/1977 a 19/10/1977, de 11/4/1978 a 4/5/1978, de 12/5/1978 a 27/9/1978, de 25/9/1980 a 10/2/1982, de 28/9/1982 a 14/1/1983, de 26/3/1983 a 10/6/1983, de 12/9/1983 a 29/10/1983, de 12/1/1984 a 24/3/1984, de 23/5/1984 a 29/3/1985, de 17/5/1985 a 4/4/1986, de 28/5/1986 a 28/9/1986, de 2/9/1986 a 7/1/1987, de 4/11/1987 a 18/11/1987, de 21/6/1988 a 20/8/1988, de 6/9/1988 a 24/12/1991, de 10/6/1992 a 20/7/1993, de 25/4/1994 a 6/12/1994, de 4/1/1995 a 9/12/1995, de 11/3/1996 a 2/2/1998, de 12/5/1998 a 14/12/1998, de 20/6/1999 a 1º/7/1999, de 24/7/1999 a 11/8/1999, de 16/4/2001 a 29/4/2001, de 24/6/2002 a 31/7/2002, de 16/5/2003 a 31/12/2003, de 1º/10/2004 a 31/12/2004, de 26/4/2005 a 14/3/2006 (nas funções de trabalhador rural), de 19/12/1978 a 10/2/1979, de 17/7/1980 a 31/7/1980, de 2/8/1982 a 31/8/1982, de 16/11/1987 a 4/12/1987, de 2/5/2001 a 6/9/2001, de 1º/10/2002 a 29/1/2003, de 1º/11/2010 a 10/3/2011, de 2/3/2015 a 31/8/2015, de 4/1/2016 a 1º/10/2016 e de 1º/3/2018 a 25/6/2019 (nas funções de servente de pedreiro).

Ocorre que o demandante deixou de carrear documentação pertinente atrelada ao desempenho das atividades sob condições especiais, quais sejam, formulários padronizados, laudos ou PPP, ônus que lhe incumbia.

O artigo 58, §4°, da Lei n. 8.213/1991, preceitua que: "A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".

Assim, constitui dever legal do empregador elaborar e fornecer ao empregado PPP que demonstre corretamente as condições de trabalho por ele desenvolvidas, indicando os agentes nocentes presentes no ambiente laborativo; obrigação que decorre, portanto, de relação empregatícia, motivo pelo qual compete à Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114 da CF/1988, processar e julgar os feitos que tenham por objeto discussões sobre o fornecimento de PPP ou sobre a correção ou não do seu conteúdo. 

Nesse sentido (gn):

"Trabalho insalubre. Guia PPP. A obrigação legal do empregador é estritamente de entrega de guia PPP informando de forma direta e objetiva a que condições de trabalho o empregado esteve exposto e quais os equipamentos de proteção individual aplicados. Eventual neutralização do agente insalubre pelo EPI para fins de concessão de aposentadoria especial é questão que compete tão somente ao Órgão Previdenciário. Recurso da reclamada ao qual se nega provimento". (TRT2, reclamatória Número Único 1000869-45.2014.5.02.0463, Magistrado Relator MOISES DOS SANTOS HEITOR, 17ª Turma, Cadeira 3, Data de Publicação: 05/10/2017)

Obrigação legal, ademais, regulada pelo artigo 266 da IN n. 77/2015:

"Art. 266. A partir de 1º de janeiro de 2004, conforme estabelecido pela Instrução Normativa INSS/DC nº 99, de 5 de dezembro de 2003, a empresa ou equiparada à empresa deverá preencher o formulário PPP, conforme Anexo XV, de forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais cooperados, que trabalhem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, ainda que não presentes os requisitos para fins de caracterização de atividades exercidas em condições especiais, seja pela eficácia dos equipamentos de proteção, coletivos ou individuais, seja por não se caracterizar a permanência.

§ 1º A partir da implantação do PPP em meio digital, este documento deverá ser preenchido para todos os segurados, independentemente do ramo de atividade da empresa, da exposição a agentes nocivos e deverá abranger também informações relativas aos fatores de riscos ergonômicos e mecânicos.

§ 2º A implantação do PPP em meio digital será gradativa e haverá período de adaptação conforme critérios definidos pela Previdência Social.

§ 3º O PPP substitui os antigos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais, a partir de 1ºde janeiro de 2004, conforme art. 260.

§ 4º O PPP deverá ser atualizado sempre que houver alteração que implique mudança das informações contidas nas suas seções.

§ 5º O PPP deverá ser emitido com base no LTCAT ou nas demais demonstrações ambientais de que trata o inciso V do artigo261.

§ 6º A exigência do PPP referida no caput, em relação aos agentes químicos e ao agente físico ruído, fica condicionada ao alcance dos níveis de ação de que tratam os subitens do item 9.3.6, daNR-09, do MTE, e aos demais agentes, a simples presença no ambiente de trabalho.

§ 7º A empresa ou equiparada à empresa deve elaborar e manter atualizado o PPP para os segurados referidos no caput, bem como fornecê-lo nas seguintes situações:

(...)".

Verifico que o autor não logrou demonstrar o exercício habitual em condições deletérias à saúde, tampouco soube informar o motivo pelo qual houve recusa das empresas ativas no fornecimento obrigatório de documento fundamental à aferição da natureza especial da função. E igualmente não se tem notícia de eventual manejo de reclamatória trabalhista.

Em suma, não houve cumprimento do princípio do ônus da prova e eventual determinação  para produção de perícia por similaridade revelar-se-ia imprestável, de modo que deixo de acolher o inconformismo recursal.

Conforme o art. 373, do Código de Processo Civil, in verbis:

"Art. 373.  O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo”.

Na lição da doutrina:

“Ônus de provar. A palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus e condição de parte”, (JR., Nelson Nery et al. Comentários ao Código de Processo Civil. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 994. 2 v.).

Irretorquível é, pois, o julgado impugnado nesse aspecto.

Em virtude da sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, ora arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º e 11, do CPC, porém, suspensa a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e nego provimento à apelação.

É o voto.