APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0035585-50.2012.4.03.9999
RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: NORLEI SEBASTIAO CARACA
Advogado do(a) APELADO: GILBERTO ANTONIO COMAR JUNIOR - SP220641-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0035585-50.2012.4.03.9999 RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: NORLEI SEBASTIAO CARACA Advogado do(a) APELADO: GILBERTO ANTONIO COMAR JUNIOR - SP220641-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS, contra o acórdão proferido pela 9ª Turma desta Egrégia Corte assim ementado: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PERÍODOS ESPECIAIS. TRABALHADOR EM INDÚSTRIA DE CERÂMICA. AGENTES NOCIVOS: SÍLICA, MANGANÊS E UMIDADE. ENQUADRAMENTO. ESCOLHA PELO MELHOR BENEFÍCIO. - A pretensão do autor reside no reconhecimento como especiais das atividades desenvolvidas nos períodos de 01/02/1979 a 18/11/1983, 02/01/1984 a 23/09/1987, 01/10/1987 a 19/02/1989, 01/03/1989 a 22/01/1991, 04/02/1991 a 18/07/1995, 02/10/1995 a 25/06/2000 e 09/08/2000 a 17/07/2006, com vistas a obter a aposentadoria especial, e alternativamente, a aposentadoria por tempo de contribuição, com a conversão dos períodos especiais em comuns, facultando-lhe a escolha pelo benefício mais vantajoso, se procedente ambos os pleitos de concessão, ou ainda, de forma sucessiva, seja concedida a ele a aposentadoria por tempo de contribuição na hipótese de ser julgada improcedente a concessão da aposentadoria especial. - É incontroverso o fato de que o autor laborou em ambiente exposto aos agentes nocivos, de natureza química, sendo que o INSS, na seara administrativa, resistiu em reconhecer que esta exposição se deu de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, para os períodos de 01/02/1979 a 18/11/1983, 02/01/1984 a 23/09/1987, 01/10/1987 a 19/02/1989, 01/03/1989 a 22/01/1991, 04/02/1991 a 18/07/1995, 02/10/1995 a 28/06/2000 e 09/08/2000 a 13/07/2006. - O PPP, emitido em 13/07/2006, indica que, para todos estes períodos não reconhecidos pelo INSS, o autor, na função de aprendiz ceramista e oficial ceramista, manuseava artesanalmente (mãos e dedos) as “pelotas” de argila, no setor de fabricação. - Através de provas emprestadas, consistentes em laudos técnicos produzidos judicialmente, constata-se que trabalhadores da empregadora, em atividades similares àquelas desenvolvidas pelo autor, estavam expostos, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, a sílica livre cristalizada, contida na argila, e a excessiva umidade, sendo que estas são as condições inerentes à atividade fabril de cerâmica, mas agravadas pela ausência de adequados equipamentos de proteção. - O laudo pericial, elaborado por perito judicial nomeado nestes autos, atesta que o “requerente executava serviços típicos de um ceramista em que ativava com produtos de cerâmica, ficando em contato direto com os agentes nocivos próprios desta atividade”, dentre eles a sílica e o manganês, além da excessiva umidade “proveniente do processo de produção das peças cerâmicas”, dando-se estas exposições de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. - O enquadramento da especialidade por categoria profissional está vedado tão somente a partir 29/04/1995, com o advento da Lei nº 9.032/95, de modo que, comprovado, nestes autos, de que o autor laborava no ramo da indústria de cerâmica, autorizado está o reconhecimento da especialidade das atividades exercida por ele nos períodos de 01/02/1979 a 18/11/1983, 02/01/1984 a 23/09/1987, 01/10/1987 a 19/02/1989, 01/03/1989 a 22/01/1991, 04/02/1991 a 28/04/1995, mediante o enquadramento por categoria profissional nos códigos 2.5.2 e 2.5.3 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.2.12 do quadro anexo do Decreto nº 83.080/79. Precedente desta Turma. - Em relação aos períodos de 29/04/1995 a 18/07/1995, 02/10/1995 a 25/06/2000 e 09/08/2000 a 13/07/2006 (data da emissão do PPP), o autor logrou êxito em comprovar, inclusive mediante laudo pericial judicial, a sua efetiva exposição, de modo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente, aos agentes químicos (sílica e manganês) e à umidade excessiva, em decorrência do manuseio constante da argila para produzir artefatos de cerâmica, o que possibilita o enquadramento da especialidade em conformidade com os códigos 1.2.12 do anexo I do Decreto nº 83.080/1979 e 1.0.18 do anexo IV dos Decretos nºs. 2.172/1997 e 3.048/1999. - Superveniente à data do requerimento administrativo, na esfera administrativa, o próprio ente previdenciário tem a interna diretriz firmada através do Memorando-Circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015, imposta pelo art. 68 do Decreto nº 3.048/99, de que deve admitir como especiais os períodos de trabalho em que o segurado esteve, potencialmente, exposto à poeira de sílica cristalizada, por se tratar de reconhecido agente cancerígeno pelo Ministério de Trabalho e Emprego, através da Portaria MTE/MS/MPS 09, de 07/10/2014. - Reconhecidos como especiais os períodos de 01/02/1979 a 18/11/1983, 02/01/1984 a 23/09/1987, 01/10/1987 a 19/02/1989, 01/03/1989 a 22/01/1991, 04/02/1991 a 18/07/1995, 02/10/1995 a 25/06/2000 e 09/08/2000 a 13/07/2006, que somam 26 anos, 11 meses e 05 dias, fazendo o autor jus a aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91. - Somados o período comum de 01/02/1978 a 24/01/1979 (11 meses e 24 dias) com os períodos especiais de 01/02/1979 a 18/11/1983 (06 anos, 08 meses e 19 dias), 02/01/1984 a 23/09/1987 (05 anos, 2 meses e 19 dias), 01/10/1987 a 19/02/1989 (01 ano, 11 meses e 09 dias), 01/03/1989 a 22/01/1991 (2 anos, 07 meses e 25 dias), 04/02/1991 a 18/07/1995 (06 anos, 02 meses e 27 dias), 02/10/1995 a 25/06/2000 (06 anos, 07 meses e 16 dias) e 09/08/2000 a 13/07/2006 (08 anos, 03 meses e 19 dias), o autor possui, na data do requerimento administrativo (17/07/2006), 38 anos, 08 meses e 08 dias, o que autoriza, à escolha do autor, a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição nos termos do art. 201, § 7º, inciso I, com redação conferida pela EC 20/98, devendo o cálculo do benefício observar a Lei nº 9.876/99, inclusive quanto à incidência do fator previdenciário. - Na fase da execução do julgado, caberá ao autor escolher o benefício que lhe for mais vantajoso, e, feita a opção, os valores pagos administrativamente em decorrência do NB 42/1627607606 (sequência 12 do CNIS) deverão ser compensados, ficando vedado o desconto dos valores pagos a título de auxílio-doença previdenciário NB 31/5396112030, concedido no período de 14/02/2010 a 16/03/2010. - Os efeitos financeiros serão a partir da data do requerimento administrativo (17/07/2006), não havendo que se falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que o ajuizamento da ação ocorreu em 30/07/2008. - Incidência de juros de mora e correção monetária em conformidade com o Manual de Cálculos vigente à época do exercício da pretensão executória, ficando afastada a TR da correção monetária diante de sua inconstitucionalidade decretada pelo E. STF (TEMA 810). - Mantida a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ. - Remessa oficial parcialmente provida. Apelação do INSS improvida. Preliminarmente, postula o embargante pela suspensão processual ao fundamento de que o C. STJ indicou, para afetação, o REsp nº 1.904.567-SP, REsp nº 1.894.637/ES e Resp nº 1.904.561/SP, uma vez que o pleito revisional se pautou em documento novo trazido pela parte autora. Sustenta o embargante que o acórdão embargado padece de omissão, obscuridade e contradição, cabendo ao órgão julgador: a) reconhecer a extinção do processo sem resolução do mérito, porque ausente é o interesse de agir da parte autora diante da não entrega, na seara administrativa, dos documentos apresentados na esfera judicial; b) subsidiariamente, reconhecer que os efeitos financeiros se iniciam a partir da data da citação, por ser esta a ocasião em que tomou ciência dos novos documentos que embasam a procedência do pleito revisional; c) subsidiariamente, afastar o ônus da sucumbência que lhe foi imposta, ao entendimento de que quem deu causa ao ajuizamento da demanda foi a própria parte autora; d) subsidiariamente, reconhecer que, diante da vedação contida no art. 124, inciso I, da Lei nº 8.213/91, há de ser procedido os descontos dos valores que a parte autora auferiu a título de auxílio-doença. Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes, se não for deferido o pleito de suspensão da ação. Prequestiona a matéria para efeito de interposição de recurso à instância superior. A parte embargada não apresentou impugnação aos embargos de declaração. É o relatório. ksm PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0035585-50.2012.4.03.9999 RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: NORLEI SEBASTIAO CARACA Advogado do(a) APELADO: GILBERTO ANTONIO COMAR JUNIOR - SP220641-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Excelentíssima Senhora Juíza Federal convocada Leila Paiva (Relatora): A autarquia reputa que a procedência do pleito revisional se deu em razão da apresentação, da parte autora, de documento novo, incorrendo o julgado em afronta aos Temas 660 do C. STJ e 350 do C. STF, além de entender ser a hipótese para a suspensão da tramitação desta demanda em razão da Controvérsia 286 do C. STF, aduzindo ainda a incorreção do julgado embargado quanto ao não desconto de valores recebidos pela parte autora a título de auxílio-doença. Na pendente controvérsia 286, no C. STF, estão afetados os REsp 1.894.637/ES, REsp 1.913.152/SP, REsp 1.912.784/SP, REsp 1.904.561/SP, REsp 1.904.567/SP e REsp 1.905.830/SP, cujo teor se encontra assim descrito: - Definir se há interesse de agir quando se busca o reconhecimento de tempo especial com base em documento juntado pelo segurado apenas em juízo e não apresentado no momento do requerimento administrativo. - Definir o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício revisado quando o beneficiário, muito embora já preenchesse os requisitos à época da formulação do requerimento administrativo, não apresentou todos os documentos necessários perante o INSS, considerando que a comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria. No entanto, na comunicação de decisão do indeferimento de pedido de aposentadoria da parte autora, é certo que a autarquia já tinha ciência dos formulários DSS 8030 e dos laudos técnicos, os quais foram analisados pela Perícia Médica do próprio INSS que concluiu pela não especialidade das atividades neles descritas (fls. 50 do PDF). Deste modo, a perícia realizada nestes autos não se constitui em documento novo apresentado pela parte autora e sim, de diligências realizadas por perito judicialmente nomeado pelo juízo a quo, contra o que a autarquia, em momento algum, se insurgiu. O fato de que as atividades exercidas pela parte autora seriam especiais não era de desconhecimento da autarquia que, ao analisar os documentos trazidos no bojo do procedimento administrativo, os considerou como prova insuficiente a autorizar o respectivo enquadramento. As provas acerca da alegada especialidade, portanto, já existiam no procedimento administrativo, e a perícia judicial elaborada por expert nomeado pelo juízo a quo apenas veio a corroborar a prova documental já nele existente. Nesse passo, a perícia judicial apenas conferiu mais certeza ao juízo de valor quanto aos enquadramentos como especiais das atividades desenvolvidas pela parte autora, não sendo a hipótese descrita na Controvérsia 286 do C. STF, restando indeferido o pleito de suspensão do processo. O tema 660 firmou a tese de que “(...)a concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento administrativo", conforme decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 631.240/MG, sob o rito do artigo 543-B do CPC, observadas "as situações de ressalva e fórmula de transição a ser aplicada nas ações já ajuizadas até a conclusão do aludido julgamento (03/9/2014). O referido tema não se aplica nestes autos por dois motivos: trata-se de ação ajuizada em 30/07/2008, e, portanto, antes de 03/09/2014, e, há requerimento administrativo postulando pelo reconhecimento da especialidade dos períodos especiais, o qual restou indeferido pelo ente autárquico (fls. 50 do PDF). E, havendo o prévio requerimento administrativo no qual ocorreu, especificamente, o indeferimento do pleito de reconhecimento de atividades especiais, também não há que se cogitar da incidência, no presente caso, do Tema 350 do C. STF, assim ementado: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. PRÉVIA POSTULAÇÃO ADMINISTRATIVA COMO CONDIÇÃO DE POSTULAÇÃO JUDICIAL RELATIVA A BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. EXISTÊNCIA. Está caracterizada a repercussão geral da controvérsia acerca da existência de prévia postulação perante a administração para defesa de direito ligado à concessão ou revisão de benefício previdenciário como condição para busca de tutela jurisdicional de idêntico direito. Consequentemente, mantido o julgado no tocante aos efeitos financeiros iniciados a partir da data do requerimento administrativo e a condenação da autarquia no ônus de sucumbência, pois, ao indeferir o pleito administrativo de reconhecimento de especialidade das atividades especiais, configurou-se a sua indevida resistência à pretensão da parte autora. Com relação a estes questionamentos, não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, a serem sanados, como também não há qualquer suporte jurídico a autorizar o pleito de suspensão deste processo, restando demonstrada a pretensão do INSS em reapreciar a matéria diante do inconformismo com o resultado do julgamento, não passíveis de análise por meio dos embargos de declaração. Com efeito, é de se atentar que o acolhimento de teses desfavoráveis à parte embargante não configura quaisquer das hipóteses do artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, pois é fruto da manifestação do princípio do livre convencimento do julgador. A propósito, já decidiu o C. STJ que "como o descontentamento da parte não se insere dentre os requisitos viabilizadores dos embargos declaratórios, impende a rejeição do recurso manejado com a mera pretensão de reexame da causa." (EDREsp nº 547.235, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 05/8/2004, v. u., DJ 20/9/2004, p. 190). Nesse sentido, a discordância da parte embargante deve ser ventilada, nestes pontos, pela via recursal adequada. No entanto, acolho parcialmente os embargos de declaração porque o julgado embargado entrou em contradição com o disposto no artigo 124, inciso I, da Lei nº 8.213/91, que veda a cumulação de benefícios entre a aposentadoria e o auxílio-doença. Assim, os valores recebidos a título de auxílio-doença devem ser deduzidos do valor das parcelas devidas à parte autora, mas não poderão ser excluídos da base de cálculo sobre a qual incidirá a verba honorária. Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração para determinar, nos termos da fundamentação, os descontos dos valores recebidos a título de auxílio-doença. É o voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região9ª Turma
E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PLEITO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO EM RAZÃO DA CONTROVÉRSIA 286/STF: INDEFERIDO. TEMAS 660/STJ. TEMA 350/STF: NÃO APLICÁVEIS À ESPÉCIE EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO INDEFERIDO, ESPECIFICAMENTE, COM RELAÇÃO AO RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE. PERÍCIA JUDICIAL QUE CORROBOROU COM A PROVA EXISTENTE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. AUXÍLIO-DOENÇA. VEDAÇÃO LEGAL À PERCEPÇÃO DESTE BENEFÍCIO COM A APOSENTADORIA: DESCONTOS PERTINENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
- A autarquia reputa que a procedência do pleito revisional se deu em razão da apresentação, da parte autora, de documento novo, incorrendo o julgado em afronta aos Temas 660 do C. STJ e 350 do STF, além de entender ser a hipótese para a suspensão da tramitação desta demanda em razão da Controvérsia 286 do C. STF, aduzindo ainda a incorreção do julgado embargado quanto ao não desconto de valores recebidos pela parte autora a título de auxílio-doença.
- Na comunicação de decisão do indeferimento de pedido de aposentadoria da parte autora, é certo que a autarquia já tinha ciência dos formulários DSS 8030 e dos laudos técnicos, os quais foram analisados pela Perícia Médica do próprio INSS que concluiu pela não especialidade das atividades neles descritas.
- A perícia judicial apenas corroborou a prova existente no procedimento administrativo, conferindo mais certeza ao juízo de valor quanto aos enquadramentos como especiais das atividades desenvolvidas pela parte autora, não sendo a hipótese descrita na Controvérsia 286 do C. STF, restando indeferido o pleito de suspensão do processo
- O tema 660 do C. STJ não se aplica às ações ajuizadas antes de 03/09/2014 e naquelas em que há requerimento administrativo em que não foram reconhecidas as especialidades postuladas pelo segurado, que é o caso destes autos.
- Diante da existência, nestes autos, de prévio requerimento administrativo em que indeferido restou o pleito de reconhecimento de atividades especiais, também não há que se cogitar da incidência, no presente caso, do Tema 350 do C. STF.
- Mantido o julgado no tocante aos efeitos financeiros iniciados a partir da data do requerimento administrativo e a condenação da autarquia no ônus de sucumbência, pois, ao indeferir o pleito administrativo de reconhecimento de especialidade das atividades especiais, configurou-se a sua indevida resistência à pretensão da parte autora.
- Com relação a estes questionamentos, não há ponto omisso, obscuro ou contraditório no julgado, a serem sanados, como também não há qualquer suporte jurídico a autorizar o pleito de suspensão deste processo, restando demonstrada a pretensão do INSS em reapreciar a matéria diante do inconformismo com o resultado do julgamento, não passíveis de análise por meio dos embargos de declaração.
- O julgado embargado, contudo, entrou em contradição com o disposto no artigo 124, inciso I, da Lei nº 8.213/91, que veda a cumulação de benefícios entre a aposentadoria e o auxílio-doença. Assim, os valores recebidos a título de auxílio-doença devem ser deduzidos do valor das parcelas devidas à parte autora, mas não poderão ser excluídos da base de cálculo sobre a qual incidirá a verba honorária.
- Embargos de declaração parcialmente acolhidos para determinar os descontos dos valores recebidos a título de auxílio-doença.