Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001944-97.2018.4.03.6111

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: LIFE SERVICOS DE COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA

Advogados do(a) APELANTE: PAULO HENRIQUE DA SILVA VITOR - MG106662-A, ALAN SILVA FARIA - SP362582-A, GUSTAVO DE MELO FRANCO TORRES E GONCALVES - MG128526-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 


 

  

 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
 

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001944-97.2018.4.03.6111

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: LIFE SERVICOS DE COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA

Advogados do(a) APELANTE: PAULO HENRIQUE DA SILVA VITOR - MG106662-A, ALAN SILVA FARIA - SP362582-A, GUSTAVO DE MELO FRANCO TORRES E GONCALVES - MG128526-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

R E L A T Ó R I O

 

 

Trata-se de apelação à sentença de improcedência de ação anulatória de lançamentos relativos à contribuição ao FUNTTEL, por não incidência sobre receitas percebidas a título de prestação de serviços de provimento de acesso à internet, ou por inconstitucionalidade em face do artigo 155, § 3º, da CF.

Alegou-se que: (1) o Juízo julgou antecipadamente a lide sem intimar as partes sobre o interesse na produção de provas, prejudicando contraditório e ampla defesa; (2) serviços de provimento de conexão à internet – SCI são serviços adicionados, não se confundindo com os de telecomunicação e, por conseguinte, não ensejam a incidência da FUNTTEL; (2) a Resolução ANATEL 95/2013 exclui expressamente do âmbito de incidência da CIDE os serviços de valor adicionado, como a internet; (3) é inconstitucional a contribuição ao FUNTTEL, pois viola a vedação expressa do artigo 155, § 3º, da CF/88; e (4) a multa aplicada fere a razoabilidade e a proporcionalidade, sendo confiscatória.

Houve contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

O acórdão proferido na sessão de 02/09/2020 foi anulado no julgamento de embargos de declaração, por ter sido manifestada oposição ao julgamento virtual para realização de sustentação oral. 

É o relatório.

 

 


 PODER JUDICIÁRIO
Tribunal Regional Federal da 3ª Região
3ª Turma
 

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001944-97.2018.4.03.6111

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: LIFE SERVICOS DE COMUNICACAO MULTIMIDIA LTDA

Advogados do(a) APELANTE: PAULO HENRIQUE DA SILVA VITOR - MG106662-A, ALAN SILVA FARIA - SP362582-A, GUSTAVO DE MELO FRANCO TORRES E GONCALVES - MG128526-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

V O T O

 

 

Senhores Desembargadores, inexistente nulidade na sentença por ter sido julgado antecipadamente o mérito da ação, nos termos do artigo 355, I, do Código de Processo Civil.

Com efeito, o artigo 5º, LIV e LV, da CF/1988, assegura observância dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. A norma constitucional garante produção de todos os meios de prova admitidos pelo ordenamento jurídico que possam influir na convicção do julgador quanto ao direito invocado pela parte.

É cediço, contudo, que não se trata de direito absoluto, pois incumbe ao julgador apreciar a utilidade e a pertinência da prova requerida e indeferi-la caso ausentes tais requisitos, conforme dispõe o artigo 464, §1º, do CPC.

O Juízo a quo apontou estarem presentes elementos suficientes para o julgamento antecipado do feito, sem necessidade de dilação probatória, sem que tenha sido demonstrado, pela apelante, a imprescindibilidade de prova específica, que tenha sido requerida e cujo suprimento não tenha sido possível a partir de outros elementos constantes dos autos, para a discussão do mérito da controvérsia.

De fato, a longa exposição recursal tem por base alegações genéricas de cerceamento probatório, dado o direito constitucional de produzir provas. De concreto, porém, nada foi alegado a demonstrar a nulidade do julgamento da lide antecipadamente. Em certa passagem, mencionou-se que seria cabível prova técnica pericial e até testemunhal, porém sem qualquer elucidação quanto ao respectivo conteúdo e propósito em face do objeto da controvérsia, que envolve exame apenas de matéria de direito, relativa à inexigibilidade do FUNTTEL, seja por não incidência da contribuição sobre certos serviços, seja por inconstitucionalidade, sem depender, pois, de qualquer aspecto fático probatório como condicionamento indispensável ao julgamento do mérito. 

No mérito, a Turma já decidiu contrariamente à inconstitucionalidade da contribuição FUNTTEL, prevista no artigo 4º, III, da Lei 10.052/2000, mesmo considerando o artigo 155, § 3º da CF/1988, acerca do qual se assentou:

 

AI 5020645-09.2018.4.03.0000, Rel. Des. Fed. CECILIA MARCONDES, e-DJF3 08/01/2019: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FUNTTEL. PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. LEGALIDADE. 1. A contribuição para o Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações – Funttel, impugnada pela agravante, possui fundamento legal no art. 4 º, III, da Lei n.º 10.052/2000. 2. O FUNTTEL foi criado com o escopo de “estimular o processo de inovação tecnológica, incentivar a capacitação de recursos humanos, fomentar a geração de empregos e promover o acesso de pequenas e médias empresas a recursos de capital, de modo a ampliar a competitividade da indústria brasileira de telecomunicações, nos termos do art. 77 da Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997”. 3. A exação possui natureza jurídica de Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico - CIDE, cuja competência para instituição é conferida à União Federal, nos termos do art. 149 da CF. 4. O exercício da competência pela União no que se refere à criação da contribuição ao FUNTTEL não afrontou a imunidade tributária assegurada pelo §3º do art. 155 da CF, o qual, frise-se, veda a instituição de impostos que tenham como hipótese de incidência os serviços de telecomunicações, à exceção do ICMS, Imposto de Importação e Imposto de Exportação. A imunidade, portanto, não abarca a instituição de Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. 5. A base de cálculo do tributo é expressamente prevista na lei como sendo “a receita bruta das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações” (art. 4º, III, da Lei n.º 10.052/2000). 6. O objeto social da agravante e a outorga por ela recebida da Anatel para o desempenho de suas atividades tornam indene de dúvidas no sentido de que se trata de empresa prestadora de serviços de telecomunicações, sendo devida a contribuição ao FUNTTEL sobre a receita bruta decorrente dos serviços por ela prestados. 7. Quanto aos serviços de internet que alega ter prestado, restou consignado no relatório de fiscalização que “a prestadora de SCM não poderá auferir receitas de prestação de conexão à internet, e, caso obtenha receita, estará caracterizada a prestação de SCM, passível de tributação de FUST/FUNTTEL. Em razão do exposto, das outorgas detidas pela fiscalizada, da natureza das atividades vinculadas pelo CNPJ e da nomenclatura das contas contábeis, calculou-se a incidência da contribuição ao FUNTTEL sobre as receitas sob as contas contábeis “4.1.0.10.0100001 – SCM” e 4.1.0.10.0200002 – SERVIÇOS DE ACESSO À INTERNET – MENSAL”. Em relação a essa constatação, a agravante não trouxe elementos suficientes para afastar as conclusões consignadas no relatório de fiscalização, o que prejudica a demonstração da probabilidade do direito invocado. Correta a decisão agravada que entendeu necessário melhor esclarecimento nesse ponto sob o crivo do contraditório. 8. Nos estritos termos da legalidade, se afigura correto o procedimento da agravada que calculou o imposto sobre toda a sua receita bruta, ainda que tenha incluído eventuais receitas classificadas contabilmente pela agravante como advindas da prestação de serviços de internet. 9. Não demonstrado, neste juízo perfunctório, a existência da probabilidade do direito, requisito indispensável para a concessão da tutela de urgência pretendida, de modo que se torna de rigor a manutenção da decisão agravada. 10. Agravo de instrumento não provido.”

 

A norma constitucional invocada veda, pois, a incidência de outros "impostos", não de contribuição, espécie tributária distinta.

A propósito, o Excelso Pretório no RE 1.100.485, interposto contra acórdão desta Corte, decidiu no sentido da constitucionalidade da contribuição ao FUNTTEL, em face do artigo 155, § 3º, CF, ressaltando que se trata de imunidade que, prevista sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais, obsta a incidência de outros impostos, mas não de contribuições em geral. 

Tal orientação foi extraída, inclusive, a partir de outro julgado proferido no RE 626.939, que envolvia cobrança de PIS/COFINS em tais operações, ressaltando o acórdão que "Mesmo antes do advento da Emenda Constitucional nº 33/01, a imunidade prevista no art. 155, § 3º, da Constituição Federal não impedia a exigibilidade da COFINS e das contribuições ao PIS e ao FINSOCIAL das empresas que realizam operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações e derivados de petróleo, combustíveis e minerais, na esteira do entendimento consolidado na Corte, desde o julgamento dos agravos regimentais nos RE nºs 205.355; 227.832; 230.337; e 233.807, Rel. Min. Carlos Velloso.".

Não procede, consequentemente, a alegação de que tal incidência é inconstitucional por ofensa ao artigo 155, § 3º, da Lei Maior, como destacado em julgados da própria Suprema Corte. 

Cabe adentrar, em seguida, no exame da tese de que não seria exigível a contribuição sobre receitas advindas de prestação de serviços de provedor de acesso à internet.

Observe-se, quanto ao ponto, que o artigo 4º, III, da Lei 10.052/2000 previu como hipótese de incidência da FUNTTEL a receita bruta de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, sem distinção, como se pretende, quanto à modalidade dos serviços prestados.

Preceitua a disposição legal:

 

"Art. 4o Constituem receitas do Fundo:

(...)

II – contribuição de meio por cento sobre a receita bruta das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, nos regimes público e privado, excluindo-se, para determinação da base de cálculo, as vendas canceladas, os descontos concedidos, o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins);"

 

De fato, as exclusões legalmente previstas não se referem ao tipo de serviço prestado, abrangendo, assim, todas as realizadas por empresas no setor de telecomunicações.

Não existe, considerando o princípio da legalidade, previsão de desagregação das atividades para incidência da contribuição impugnada, pois a legislação de regência não previu tal possibilidade, estabelecendo, ao contrário, que a exação deve recair sobre toda a receita bruta da empresa prestadora de serviços de telecomunicações.

As normas da Resolução ANATEL 95/2013, que tratam da “Arrecadação da Contribuição das prestadoras de Serviços de Telecomunicações ao Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações – Funttel”, embora revelem entendimento da agência regulatória sobre o conceito de serviços de telecomunicações e de serviços de valor adicionado, não têm o condão de derrogar legislação tributária para alterar o âmbito de incidência da contribuição ao FUNTTEL.

A legislação tributária não é interpretada segundo entendimento administrativo de agência reguladora, mas à luz de princípios e regras do Código Tributário Nacional, de sorte a privilegiar o primado da legalidade tributária, com conteúdo e alcance próprios do respectivo regime jurídico. 

A distinção prevista na Lei 9.472/1997, no tocante a serviços de telecomunicações e serviços de valor adicionado, para efeito de organização do serviço de telecomunicações pela União e respectiva agência reguladora, no âmbito das relações administrativas, não alcança o regime tributário de incidência da contribuição em discussão. 

De toda forma, não deixa de ser curiosa a tese de que serviços de internet não seriam abrangidos no conceito de serviços de telecomunicações, embora sejam disciplinados na lei específica, que organiza os serviços de telecomunicações e que cria a ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações.

Observe-se, ainda, como registrado em julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça, que "informações veiculadas no site da ANATEL esclarecem que "o provimento de acesso à Internet via radiofrequência, na verdade compreende dois serviços: um serviço de telecomunicações (Serviço de Comunicação Multimídia), e um Serviço de Valor Adicionado (Serviço de Conexão à Internet). Portanto, a atividade popularmente conhecida como "Internet via rádio" compreende também um serviço de telecomunicações"." (AgRg no REsp 1.349.103). 

O Código Tributário Nacional é expresso quanto ao alcance da legislação não tributária, ao dispor que as regras respectivas servem à pesquisa da definição, conteúdo e alcance de seus institutos, mas não para definir os efeitos tributários respectivos (artigo 109, CTN), os quais decorrem diretamente da própria legislação tributária.

Tal interpretação não viola a definição ou limitação de competência tributária (artigo 110, CTN), até porque o conceito de serviços de telecomunicações tem assento no texto constitucional, não podendo, assim, ser alterado por legislação ordinária, valendo recordar o princípio hermenêutico, aplicável em tal sede, segundo o qual a lei deve ser interpretada segundo a Constituição, e não o contrário, isto em razão da supremacia e da força normativa da Constituição. 

Neste sentido, o alcance que se extrai do artigo 4º, III, da Lei 10.052/2000, preconizado no presente voto, quanto à elucidação da hipótese de incidência da contribuição, sobre cuja competência não existe controvérsia, condiz, conforme adiante demonstrado, com o próprio parâmetro constitucional, interpretado diretamente pela Corte Constitucional. 

A interpretação de serviços de telecomunicações como a abranger apenas telefonia fixa, ou mesmo celular, foi superada não apenas pela realidade tecnológica como em razão do advento de novel legislação, especialmente neste século e, mais, fortemente, nos anos mais recentes. 

A atualização da Lei 9.998/2000, que instituiu o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações, revela tal orientação, tendo previsto a Lei 14.109/2020, nesta linha, que o FUST deve estimular a expansão, uso e melhoria da qualidade de redes e serviços de telecomunicações, com aplicação obrigatória de recursos nos serviços de acesso à internet em banda larga, especialmente em escolas públicas situadas fora da zona urbana. 

Na jurisprudência,  decidiu a Suprema Corte que o serviço de acesso à internet integra o conceito constitucional de serviços de telecomunicações, como revelam os seguintes julgados:

 

ADI 5.723, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 12/12/2018: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. CONVERSÃO DE RITO. JULGAMENTO DEFINITIVO DA AÇÃO. LEI Nº 10.273/2014 DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE OBRIGAÇÕES PARA CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA E MÓVEL. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL POR VIOLAÇÃO À COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA UNIÃO (ARTS. 21, XI, 22, IV E 175, CF/88). PRECEDENTES. 1. Conversão do rito do art. 10 para o rito do art. 12 da Lei 9.868/99, considerando (i) a não complexidade da questão constitucional posta; (ii) elevado grau de instrução dos autos; e (iii) a baixa utilidade do rito inicialmente adotado para o presente caso. Precedentes: ADI 5.098, Rel. Min. Alexandre de Moraes; ADI 4.925, Rel. Min. Teori Zavascki; ADI 4.163, Rel. Min. Cezar Peluso. 2. É inconstitucional, por vício formal, a Lei nº 10.273/2014, do Estado da Paraíba, que criou obrigações para as concessionárias de serviços de telefonia fixa ou móvel, de TV por assinatura ou de internet, em razão da violação à competência privativa da União para explorar os serviços de telecomunicações e legislar a seu respeito. Nas hipóteses em que verificadas essas razões, o Plenário desta Corte tem entendido adequada a conversão do rito com vista a se emitir pronunciamento jurisdicional definitivo. Precedentes: ADI 2.337, Rel. Min. Celso de Mello; ADI 4.369, Rel. Min. Marco Aurélio; ADI 3.322, Rel. Min. Gilmar Mendes; ADI 4.533, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; ADI 4.083, Rel. Min. Cármen Lúcia; ADI 5.253, Rel. Min. Dias Toffoli ; ADI 4.478, Redator do acórdão Min. Luiz Fux; ADI 5.569, Rel. Min. Rosa Weber, ADI 5.585, Rel. Min. Edson Fachin; ADI 5.098, Rel. Min. Alexandre de Moraes; ADI 3.533, Rel. Min. Eros Grau; ADI 2.615, Rel. Min. Nelson Jobim. 3. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente, para declarar, por vício formal, a inconstitucionalidade da Lei nº 10.273, de 09.04.2014, do Estado da Paraíba, em sua integralidade."

 

ADI 5.569, Rel. Min. ROSA WEBER, julgado em 18/05/2017: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 4.824/2016 DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA. OBRIGAÇÃO DE APRESENTAR MENSALMENTE A VELOCIDADE DIÁRIA MÉDIA DE ENVIO E DE RECEBIMENTO DE DADOS. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE EXPLORAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. AFRONTA AOS ARTS. 21XI, E 22IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. 1. Ao obrigar as empresas prestadoras de serviço de internet móvel e de banda larga, na modalidade pós-paga, a apresentar ao consumidor, na fatura mensal, gráficos informando a velocidade diária média de envio e de recebimento de dados entregues no mês, a Lei 4.824/2016 do Estado do Mato Grosso do Sul, a pretexto de tutelar interesses consumeristas, aletra, no tocante às obrigações prestadoras, o conteúdo dos contratos administrativos firmado no âmbito federal para a prestação do serviço público de telefonia, perturbando o pacto federativo. 2. Segundo a jurisprudência reiterada desta Suprema Corte, revela-se inconstitucional, por invadir competência privativa da União para regular a exploração do serviço público de telefonia - espécie do gênero telecomunicações - a lei estadual cujos efeitos não se esgotam na relação entre consumidor-usuário e o fornecedor-prestador, interferindo na relação jurídica existente entre esses dois atores e o Poder Concedente, titular do serviço (arts. 21, XI, 22, IV, e 175 da Constituição da República). Precedentes. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente."

 

ADI 4.083, Rel. Min. CARMEM LÚCIA, julgado em 25/11/2010: "AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕESINTERNET. COBRANÇA DE TAXA PARA O SEGUNDO PONTO DE ACESSO. ART. 21, INC. XI, E 22, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI DISTRITAL N. 4.116/2008. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A Lei distrital n. 4.116/2008 proíbe as empresas de telecomunicações de cobrarem taxas para a instalação do segundo ponto de acesso à internet. 2. O art. 21, inc. IX, da Constituição da República estabelece que compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, enquanto o art. 22, inc. IV, da Constituição da República dispõe ser da competência privativa da União legislar sobre telecomunicações. 3. Ainda que ao argumento de defesa do consumidor, não pode lei distrital impor a uma concessionária federal novas obrigações não antes previstas no contrato por ela firmado com a União. Precedentes. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente."

 

Logo, sendo constitucional o conceito de serviços de telecomunicações, é a partir da interpretação do respectivo texto, sob à ótica da jurisprudência da Suprema Corte, que se deve compreender o alcance da norma tributária e não a partir de ato normativo da ANATEL ou mesmo na Lei 9.472/1997, no que regule relações administrativas na prestação do serviço, exatamente porque não é a lei que define a Constituição, mas o contrário como anteriormente assinalado. 

Desse modo, volvendo aos termos da base legal da tributação, o artigo 4º, III, da Lei 10.052/2000, ao dispor sobre incidência da contribuição ao FUNTTEL sobre receita bruta de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações não pode excluir valores auferidos com a exploração da atividade da autora como provedora de acesso à internet.

A incidência ocorre, portanto, sobre a integralidade da receita bruta da pessoa jurídica prestadora de serviços de telecomunicações, sendo indevida a análise de cada tipologia ou modalidade de serviço efetivamente prestado para efeito de exclusão da tributação. 

No caso, o objeto social da autora é “a prestação de serviço telefônico fixo comutado (STFC), Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), Serviço de Acesso Condicionado (SAC), Serviço Móvel Pessoal (SMP), Operadora de televisão por assinatura por cabo, satélite ou microondas, provedor de conteúdo, hospedagem da internet, páginas de publicidade na internet, serviços de e-mail, comércio varejista de materiais de informática, materiais de comunicação, prestação de serviços de comunicação multimídia, e serviços de assistência técnica em equipamentos de informática” (ID 82737627, f. 3).

Enquadra-se, portanto, em empresa prestadora de serviços de telecomunicações, sendo devida a contribuição calculada sobre a receita bruta auferida.

A multa aplicada tem fundamento no artigo 44, I, da Lei 9.430/1996, não se tratando de imposição despida de razoabilidade e proporcionalidade, pois possui caráter punitivo e repressivo pela infração materializada à ordem tributária. Assim, foram observados parâmetros legais, não se afigurando caráter confiscatório, pois a sanção administrativa atende às finalidades da aplicação da penalidade, bem assim todos os parâmetros de arbitramento.

Segundo assentado pelo Supremo Tribunal Federal, a multa punitiva somente é confiscatória quando excede o equivalente a 100% do correspondente à obrigação principal, o que não se verifica na espécie.

Nestes termos:

 

ARE-AgR-segundo 905.685, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, sessão virtual de 19/10/2018 a 25/10/2018: "DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento."

 

Por igual assim tem decidido esta Turma:

 

ApCiv 0007321-78.2016.4.03.6120, Rel. Des. Fed. CECILIA MARCONDES, e-DJF3 de 27/11/2019: “TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MULTA DE OFÍCIO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. NÃO VERIFICADO. PERCENTUAL QUE NÃO ULTRAPASSA O VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO AFERÍVEL. 1. Nos termos do artigo 199 do CTN, a Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderão prestar assistência mútua para a fiscalização dos tributos respectivos, bem como permutar informações, na forma estabelecida, geral ou especificamente, por lei ou convênio, o que evidencia a possibilidade de utilização de eventual "prova emprestada" para o fim de proceder à autuação fiscal cabível. Precedente desta Corte. 2. Consoante estabelece o art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, na hipótese de lançamento de ofício, será aplicada multa no patamar 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. 3. O mencionado percentual, nos casos de sonegação, fraude ou conluio, será duplicado, independentemente da aplicação de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, a teor do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96. 4. Nada obstante, consoante entendimento preconizado pelo Supremo Tribunal Federal, o percentual relativo à multa punitiva, a fim de afastar seu caráter confiscatório, deve se limitar ao patamar de 100% (cem por cento), porquanto adstrito ao montante correspondente à obrigação principal (STF - ARE-AgR-segundo - SEGUNDO AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, ROBERTO BARROSO; STF - ARE-AgR - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO, ROBERTO BARROSO). 5. Estabelece o art. 85, §3º, do CPC, que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, além de considerar os critérios previstos no §2º do mesmo dispositivo, estarão sujeitos aos índices previstos em seus incisos I a V. 6. Apelação da parte autora não provida e apelação da União provida em parte.”

 

Cabem honorários advocatícios pela atuação na instância recursal, em acréscimo aos fixados na origem, considerando os critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º e 11, CPC, especialmente grau de zelo do profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa e tempo exigido de atuação nesta fase do processo, os quais ficam arbitrados no percentual de 10% (dez por cento) a incidir sobre o valor atualizado da causa.

Ante ao exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.



E M E N T A

 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. NULIDADE INEXISTENTE. CONTRIBUIÇÃO AO FUNTTEL. ARTIGOS 149 E 155, § 3º, DA CARTA FEDERAL. CONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 4º, III, LEI 10.052/2000. RENDA BRUTA. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO. SERVIÇOS DE INTERNET. ABRANGÊNCIA. MULTA MORATÓRIA. NÃO-CONFISCO. VERBA HONORÁRIA RECURSAL.

1. Inexistente nulidade na sentença, incumbindo ao julgador apreciar a utilidade e a pertinência da produção probatória, nos termos do artigo 464 do CPC, sendo que, na espécie, a defesa do cerceamento probatório foi genérica, sem nada de concreto a demonstrar a nulidade do julgamento. A menção à perícia e à prova testemunhal em pretensão sobre exigibilidade fiscal que se assenta em discussão sobre o âmbito de incidência de tributo considerado o serviço prestado pela autora ou sobre a tese de inconstitucionalidade da tributação não envolve controvérsia a ser dirimida a partir de substrato probatório, com necessidade de dilação instrutória, senão que exclusivamente a apreciação de questão de direito. 

2. O artigo 155, § 3º, da Constituição Federal, instituiu, na dicção da Suprema Corte, hipótese de imunidade a impostos no tocante às operações relacionadas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais, que impede a incidência de outros impostos, mas não a de contribuições em geral. Sobre a constitucionalidade, sob tal prisma, da contribuição ao FUNTTEL, decidiu o Excelso Pretório no RE 1.100.485, confirmando, inclusive, acórdão desta Corte. 

3. O artigo 4º, III, da Lei 10.052/2000 previu como hipótese de incidência da FUNTTEL a receita bruta das prestadoras de serviços de telecomunicações, sem distinção, como pleiteado, quanto à modalidade dos serviços prestados. As exclusões legalmente previstas não se referem ao tipo de serviço prestado, abrangendo, assim, todas as realizadas por empresas no setor de telecomunicações. Não existe, considerando o princípio da legalidade, previsão de desagregação das atividades para incidência da contribuição impugnada, pois a legislação de regência não previu tal possibilidade, estabelecendo, ao contrário, que a exação deve recair sobre toda a receita bruta da empresa prestadora de serviços de telecomunicações. A legislação tributária não é interpretada segundo entendimento administrativo de agência reguladora, mas à luz de princípios e regras do Código Tributário Nacional, de sorte a privilegiar o primado da legalidade tributária, com conteúdo e alcance próprios do respectivo regime jurídico. 

4. A distinção prevista na Lei 9.472/1997, no tocante a serviços de telecomunicações e serviços de valor adicionado, para efeito de organização do serviço de telecomunicações pela União e respectiva agência reguladora, no âmbito das relações administrativas, não alcança o regime tributário de incidência da contribuição em discussão. 

5. O Código Tributário Nacional é expresso quanto ao alcance da legislação não tributária, ao dispor que as regras respectivas servem à pesquisa da definição, conteúdo e alcance de seus institutos, mas não para definir os efeitos tributários respectivos (artigo 109, CTN), os quais decorrem diretamente da própria legislação tributária. Tal interpretação não viola a definição ou limitação de competência tributária (artigo 110, CTN), até porque o conceito de serviços de telecomunicações tem assento no texto constitucional, não podendo, assim, ser alterado por legislação ordinária, valendo recordar o princípio hermenêutico, aplicável em tal sede, segundo o qual a lei deve ser interpretada segundo a Constituição, e não o contrário, isto em razão da supremacia e da força normativa da Constituição. 

6. Sedimentada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que os serviços de acesso à internet integram, segundo modelo constitucional vigente, os serviços de telecomunicações, não sendo possível, assim, excluir a receita auferida na exploração de tal atividade do âmbito de incidência da contribuição de intervenção econômica do setor específico. Logo, o tributo incide sobre a integralidade da receita bruta da pessoa jurídica prestadora de serviços de telecomunicações, sem exclusão dos valores auferidos pela autora como provedora de acesso à internet

7. A multa aplicada tem fundamento no artigo 44, I, da Lei 9.430/1996, não se tratando de imposição despida de razoabilidade e proporcionalidade, pois possui caráter punitivo e repressivo pela infração materializada à ordem tributária. Assim, foram observados os parâmetros legais, não se afigurando caráter confiscatório, pois a sanção administrativa atende às finalidades da aplicação da penalidade, bem assim todos os parâmetros de arbitramento. Segundo assentado pelo Supremo Tribunal Federal, a multa punitiva somente é confiscatória quando excede o equivalente a 100% do correspondente à obrigação principal, o que não se verifica na espécie.

8. Fixada verba honorária pelo trabalho adicional em grau recursal, em observância ao comando e critérios do artigo 85, §§ 2º a 6º, e 11, do Código de Processo Civil.

9. Apelação desprovida.


  ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.