V O T O

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

 Materialidade Objetiva

A materialidade objetiva do delito restou comprovada pelo Termo de Apreensão de Substâncias Entorpecentes e Drogas Afins, pelo Auto de Apresentação e Apreensão e pelos Laudos de Química Forense (ID153142599).

Os Laudos Periciais apontaram resultado positivo para cocaína e apuraram que foram apreendidos 496g da substância (ID153142599). A substância, sólido em pó branco, estava envolta por papel alumínio e tecidos na cor preta.

Comprovada, portanto, a materialidade do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Da autoria e Do Dolo

A autoria e o dolo da ré restaram comprovados.

A ré foi a pessoa que preencheu o Formulário dos Correios como remetente da encomenda. Este foi o ponto de partida para sua identificação. Ou seja, o nome e o CPF da ré foram usados para o preenchimento das informações constantes no remetente da encomenda (ID153142599).

Em seu interrogatório policial, a ré negou a autoria delitiva e alegou que perdera seu CPF mas não efetuou boletim de ocorrência.

Em seu interrogatório judicial, a ré também negou a autoria delitiva, mas mudou sua versão. Em suma, declarou:

“Asseverou, em síntese, que teve um pequeno relacionamento com uma pessoa, e que iria se encontrar com ele para receber um dinheiro que ela havia lhe emprestado. Assim, marcaram um encontro em um posto de gasolina, que, ao fundo, tinha uma agência dos correios. Em ato contínuo, esta pessoa (de nome Marcelo, cujo sobrenome não soube declinar), iria realizar uma postagem, e não se lembrava de seu CPF, de modo que pediu para a acusada emprestar o número e realizá-la. Destacou que não sabia do conteúdo da postagem.” (transcrição extraída da sentença)

As versões da ré nem mesmo coincidem. Na fase policial afirmou que perdera seu CPF anteriormente. Na fase judicial, por outro lado, a ré quis fazer crer que emprestou o número do seu CPF para terceira pessoa postar a encomenda, sem que ela tivesse ciência de que se tratava de entorpecente.

A tese da defesa é de que a ré agiu sob a excludente do erro de tipo, já que não sabia que existia entorpecente na encomenda postada nos Correios.

A versão, no entanto, não se sustenta.

O chamado erro de tipo "é o erro que incide sobre elementos objetivos do tipo penal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes. O engano a respeito de um dos elementos que compõem o modelo legal de conduta proibida sempre exclui o dolo, podendo levar à punição por crime culposo" (in Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, 11ª Ed. 2012 p. 227).

As versões da defesa, além de incongruentes, não vêm acompanhadas de qualquer outra prova, e se contrapõem ao conjunto probatório amealhado nos autos.

Com efeito, a ré não trouxe aos autos qualquer prova de que tenha perdido seus documentos ou de que “Marcelo”, de fato, exista e/ou tenha efetuado a postagem.

Por outro lado, o laudo de exame grafotécnico (ID 153142599) demonstrou convergência entre o padrão gráfico fornecido pela acusada e o constante nos documentos apresentados aos correios. Consoante a perícia, “foram encontradas convergências grafotécnicas entre os lançamentos questionados à guisa de assinatura em nome de NATALIA COELHO ESTEVAM apostos no formulário à fl. 05 (campos 22 e 23) e as respectivas assinaturas padrão, possibilitando afirmar que tais lançamentos são autênticos”.

Ademais, ainda que se confiasse integralmente na versão fática da ré, ter-se-ia configurado de maneira cristalina o dolo eventual, já que agiu em "cegueira deliberada", preferindo, voluntariamente, desconhecer o conteúdo da encomenda postada com seu nome e CPF, assumindo o risco de remeter quaisquer mercadorias em seu próprio nome.

Em outras palavras, é certo que agiu, no mínimo, com dolo eventual (art. 18, inciso I, Código Penal), aceitando remeter encomenda, via postal, para o exterior, para terceiro cujo sobrenome sequer soube declinar.

Todas essas circunstâncias enfraquecem a tese da ré e apontam que ela tinha ciência do conteúdo ilícito que despachou para o exterior. Imprescindível que se comprove a caracterização do erro sobre elementar do tipo penal, o que não ocorreu no caso dos autos, não sendo suficiente a mera alegação de que não sabia que havia entorpecente na encomenda.

Assim, não há como admitir que a ré não sabia do que se tratava a encomenda e que ignorava a ilegalidade do que fazia.

Dessa forma, resta demonstrado que a ré NATÁLIA COELHO ESTEVAM, de forma livre, voluntária e consciente, praticou o crime de tráfico de entorpecentes, vez que sua conduta amolda-se ao tipo descrito no art. 33 caput da Lei 11.343/06.

Posto isso, mantenho a condenação da ré como incursa nas disposições do art. 33 caput da Lei 11.343/06.

Dosimetria da Pena

Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, a pena permaneceu a mesma da fase anterior.

Na terceira fase da dosimetria, o juiz majorou a pena em 1/4, em razão da transnacionalidade (art. 40, I da Lei 11.343 /06) e afastou a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343 /06.

Assim, a pena foi fixada em 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 763 (setecentos e sessenta e três) dias-multa.

Primeira Fase da Dosimetria

Nesta fase, a pena-base comporta redução, o que faço de ofício.

Observo que a pena-base foi exasperada pelo juiz a quo, em razão da culpabilidade e da personalidade da ré e da natureza e da quantidade da droga.

Inexiste fundamentação idônea para justificar o aumento da pena-base no que tange à culpabilidade do agente. A culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal deve ser entendida como aquele juízo de reprovação social que ultrapassa os limites da norma penal.

No caso em tela, a culpabilidade da ré é normal à espécie. Além disso, o fato de postar entorpecente de elevado potencial ofensivo é ínsito ao tipo penal e não torna mais culpável a sua conduta.

Bem assim, o planejamento do crime de tráfico internacional de drogas e a dissimulação da droga são comuns nesse tipo de delito, pelo que não reputo desfavorável a personalidade da ré por essas razões.

Por outro lado, consoante entendimento desta E. Turma, a natureza e a quantidade da droga não merecem maior censura, tendo em vista a pequena quantidade de entorpecente apreendido (496g).

Assim, reduzo a pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase da dosimetria

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, a pena intermediária permanece tal como na primeira fase.

Terceira Fase da dosimetria

Nessa fase, foi afastada a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, contra o que se insurge a defesa, que pretende o seu reconhecimento no patamar máximo.

Anoto, de plano, não haver dúvida a respeito da primariedade e dos bons antecedentes da ré. Resta, pois, a análise atinente à dedicação a atividades criminosas e ao pertencimento a organização criminosa, que passo a fazer.

A ré, sem antecedentes ou quaisquer provas que denotem periculosidade em momento anterior (ou envolvimento com o crime), foi contratada para despachar o entorpecente para o exterior, arriscando-se a ser descoberta pela execução dessa conduta (o que de fato ocorreu). Tem-se aqui, como se percebe pelo contexto fático já descrito, caso de transportador eventual de entorpecentes, vulgarmente conhecido como "mula", ou seja, pessoa contratada de maneira ocasional para transportar quantidades não muito significativas de entorpecentes, de maneira a abastecer as redes de tráfico internacional (o que se dá em escala, isto é, com o uso de grandes quantidades dessas pessoas, que se afiguram, para as grandes organizações criminosas, como "descartáveis" e facilmente substituíveis).

Inexistem provas de pertencimento a organização criminosa no caso concreto. Isso porque, a meu ver, o tão-só fato de o transporte ter sido comandado por organização criminosa (real proprietária dos entorpecentes apreendidos) e por ela custeado não significa, a priori, que o transportador seja um membro dessa organização. Integrar significa se incorporar a algo, dele passando a fazer parte. O próprio vocábulo contido no texto normativo indica a ideia de pertencimento mínimo, de vinculação com mínima estabilidade. A mera contratação de alguém para auxílio eventual e remunerado a prática ilícita ocasional, contratação esta feita por um braço de organização criminosa, não indica, por si, pertencimento do "contratado" ou cooptado à organização criminosa "contratante", ou, melhor dizendo, "cooptante".

Para reconhecimento de que um réu "integra organização criminosa", deve haver elementos que indiquem vínculo mínimo com ela, como conhecimento a respeito da organização de que participa, bem como um mínimo de estabilidade nessa relação de participação. Não basta que o réu seja contratado de maneira rigorosamente eventual, sem nem sequer saber ao certo por quem (conhecendo apenas, por óbvio, seu contato direto, mas não quais seriam as ligações, parceiros ou chefias deste último em esquema delitivo).

Não se está aqui, é claro, a dizer que o pertencimento a organização criminosa exige amplíssimo grau de conhecimento a respeito desta, nem qualquer parcela de domínio ou comando global sobre suas atividades, seja material, seja intelectualmente. Evidentemente, um subordinado em organização criminosa, com atribuições exclusivamente operacionais e sem qualquer comando sobre um braço dela, é, sim, uma sua parte. Porém, se o envolvimento de uma pessoa é absolutamente eventual e específico, e ademais, se nem sequer sabe se está a serviço de quadrilha pequena, de braço de quadrilha, de grupo de quadrilhas eventualmente associadas, entre outras tantas hipóteses no universo fático das organizações criminosas em sentido amplo, não se pode reconhecer a "integração" (incorporação) do acusado a uma tal estrutura.

É essa a circunstância dos autos, em que a ré foi contratada, ao que tudo indica (e não havendo qualquer prova em contrário), de forma ocasional e específica para enviar a droga apreendida ao exterior. Em síntese: da mera contratação por organização ou por um seu membro não se depreende o pertencimento do contratado ao grupo criminoso ou sua integração a ele.

Ainda no que toca ao tema, é evidente que organizações podem possuir um núcleo estável e se utilizar de diversas "contratações" ou cooptações pontuais para tarefas operacionais específicas. Tomadas em seu conjunto, essas atividades exercidas por "contratados" pontuais/eventuais são de grande relevância à organização. No entanto, o requisito legal para incidência da causa de diminuição não é o de "não ter participado de parcela de atividade relevante no desenvolvimento de organização criminosa", mas sim "não integrar organização criminosa". Assim, ter sido pontualmente útil a uma organização criminosa não se relaciona jurídica ou factualmente com a integração do utilizado a ela, o que dependerá de outros elementos a serem provados, como busquei salientar (é dizer, elementos que denotem participação com vínculo mínimo de estabilidade e pertencimento, de onde se depreenderia a "integração" da pessoa ao grupo, e não seu mero uso eventual/pontual).

Resta, pois, analisar se há provas de dedicação anterior da ré a atividades criminosas.

Há "dedicação a atividades criminosas", em apertada síntese, se ocorrer a demonstração - inclusive sem certificação de condenação formal, ou seja, por elementos colhidos nos próprios autos ou a eles trazidos - de que a pessoa se envolve em atividades delitivas como seu meio de vida ou um de seus meios de existência e uma relevante "ocupação" em seu cotidiano, seja concomitantemente ao tempo dos fatos apurados em um caso concreto, seja em um passado próximo, que sugerisse alguma linha de continuidade em relação ao tempo dos fatos (se se tratasse de práticas em passado remoto, não se poderia falar em "dedicação a atividades criminosas", mas em uma etapa de há muito superada na existência do acusado).

Essa conceituação, como se vê, não se relaciona com presunções esparsas a respeito da própria conduta global do acusado. Supostas atividades criminosas anteriores e sua dedicação a elas exigiriam provas específicas ou contexto concreto devidamente comprovado, o que não ocorre em concreto.

Tampouco uma relativa sofisticação logística traduzida na ocultação da droga traz, por si, demonstração de que a ré tivesse dedicação anterior a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa, mormente porque a regra, nos casos de transporte de entorpecentes, é que já estejam eles previamente ocultados quando passam a ser transportados (ou seja, a "mula" não participa da preparação disso, mas apenas dela se aproveita para diminuir suas chances de flagrante). Tais caracteres da conduta podem e devem ser valorados negativamente, se o caso for, na primeira fase da dosimetria (como circunstâncias do crime), mas não trazem por si, sem outras circunstâncias complementares (por exemplo, que mostrem o "profissionalismo" criminoso do réu na própria execução da conduta típica), demonstração de que tenha dedicação prévia a atividades criminosas.

Analisados esses pontos, e diante da ausência total de provas ou circunstâncias no sentido de que a ré se dedica a atividades criminosas, resta cumprido também esse requisito (o de não dedicação anterior a atividades criminosas).

Preenchidos os requisitos legais, deve incidir a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tal como pretendido pela defesa.

Pois bem, considerando as circunstâncias subjetivas e objetivas do caso, em que a ré foi contratada para ir até uma Agência dos Correios e postar o entorpecente, entendo deva ser a pena reduzida em 1/6 (um sexto).

Saliento que a ré associou-se, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância na cadeia do tráfico internacional de drogas e para o êxito da citada organização, pelo que deve ser beneficiada apenas com o patamar mínimo.

Ainda na terceira fase, mantenho o reconhecimento da transnacionalidade do delito (art. 40, I da Lei 11.343/06).

No entanto, presente uma única causa de aumento do art. 40 da Lei 11.33/06, o aumento da pena deve ser fixado no percentual mínimo de 1/6 (um sexto). Reduzido, de ofício, o patamar eleito na sentença.

Ante o exposto, a pena da ré, pela prática do crime do art. 33 caput da Lei 11.343/06, resta fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal.

Do regime Inicial

Verifico que a sentença fixou o regime inicial fechado, contra o que se insurge a defesa.

De fato, considerando a redução da pena, fixo o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, b do Código Penal. Saliento que o disposto no §2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, foi observado mas não tem o condão de alterar o regime inicial neste caso.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Não há que se falar em substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e o réu é reincidente, portanto, não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Dispositivo

Ante o exposto,

(i)                       DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação da ré para reconhecer a causa de diminuição do art. 33, §4 da Lei 11.343/06 e fixar regime inicial menos gravoso e, mantida sua condenação pela prática do crime do art. 33, caput c.c. art 40, I da Lei 11343/06, fixar sua pena definitiva em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, no valor mínimo legal;

(ii)                     DE OFÍCIO, reduzo a pena-base e o patamar da causa de aumento do art. 40, I da Lei 11.343/06.

É o voto.