APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001004-96.2017.4.03.6102

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: ACAO EDUCACIONAL CLARETIANA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogado do(a) APELANTE: MARIA EDNALVA DE LIMA - SP152517-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ACAO EDUCACIONAL CLARETIANA

Advogado do(a) APELADO: MARIA EDNALVA DE LIMA - SP152517-A

V O T O

Senhores Desembargadores, discute-se, de fato, matéria objeto de julgamento definitivo pela Suprema Corte, com alteração do entendimento jurisprudencial.

Com efeito, a Suprema Corte, no exame da ADIN 2.028, Rel. Min. Joaquim Barbosa, considerou inconstitucionais os requisitos de imunidade previstos no artigo 55 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 9.732/1998, que dispunham de definições para a configuração de entidade beneficente de assistência social, vez que o regulamento de tais aspectos cabe à lei complementar, in verbis:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONHECIMENTO. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. ARTS. 146, II, e 195, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULAMENTAÇÃO. LEI 8.212/91 (ART. 55). DECRETO 2.536/98 (ARTS. 2º, IV, 3º, VI, §§ 1º e 4º e PARÁGRAFO ÚNICO). DECRETO 752/93 (ARTS. 1º, IV, 2º, IV e §§ 1º e 3º, e 7º, § 4º). ENTIDADES BENEFICENTES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. DISTINÇÃO. MODO DE ATUAÇÃO DAS ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. TRATAMENTO POR LEI COMPLEMENTAR. ASPECTOS MERAMENTE PROCEDIMENTAIS. REGRAMENTO POR LEI ORDINÁRIA. Nos exatos termos do voto proferido pelo eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, ao inaugurar a divergência: 1. “[...] fica evidenciado que (a) entidade beneficente de assistência social (art. 195, § 7º) não é conceito equiparável a entidade de assistência social sem fins lucrativos (art. 150, VI); (b) a Constituição Federal não reúne elementos discursivos para dar concretização segura ao que se possa entender por modo beneficente de prestar assistência social; (c) a definição desta condição modal é indispensável para garantir que a imunidade do art. 195, § 7º, da CF cumpra a finalidade que lhe é designada pelo texto constitucional; e (d) esta tarefa foi outorgada ao legislador infraconstitucional, que tem autoridade para defini-la, desde que respeitados os demais termos do texto constitucional.”. 2. “Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária. A lei complementar é forma somente exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem observadas por elas.”. 3. Procedência da ação “nos limites postos no voto do Ministro Relator”. Arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da conversão da ação direta de inconstitucionalidade, integralmente procedente".

Posteriormente, contudo, ainda sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal acolheu parcialmente os embargos de declaração no RE 566.622, Rel. p/ acórdão Min. ROSA WEBER, submetido ao regime da repercussão geral, com efeitos infringentes para: "i) assentar a constitucionalidade do art. 55, II, da Lei nº 8.212/1991, na redação original e nas redações que lhe foram dadas pelo art. 5º da Lei nº 9.429/1996 e pelo art. 3º da Medida Provisória n. 2.187-13/2001; e ii) a fim de evitar ambiguidades, conferir à tese relativa ao tema n. 32 da repercussão geral a seguinte formulação: "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas".

Logo, os requisitos materiais para gozo de imunidade devem estar previstos em lei complementar, reputando-se vigente, portanto, as exigências previstas no artigo 14, CTN.

Na espécie, o acórdão da Turma reconheceu imunidade com base exclusivamente no cumprimento dos requisitos elencados no artigo 14, CTN.

Para que não se tenha dúvida basta ler os itens 1 e 2 da ementa do acórdão:

" 1. O colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 566.622, firmou entendimento no sentido de que os requisitos para a fruição da imunidade veiculada pelo art. 195, § 7º, da Constituição Federal são os estabelecidos por legislação complementar, no caso, o art. 14 do Código Tributário Nacional.

2. Atendidos os requisitos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 14 do Código Tributário Nacional, o contribuinte faz jus à imunidade tributária”.

A Tese 32, revisada pela Suprema Corte, dispôs que "A lei complementar é forma exigível para a definição do modo beneficente de atuação das entidades de assistência social contempladas pelo art. 195, § 7º, da CF, especialmente no que se refere à instituição de contrapartidas a serem por elas observadas".

É decorrência, porém, de tal entendimento que a lei ordinária pode tratar de exigências procedimentais relativas à certificação, fiscalização e controle administrativo, validando, assim, a exigência do CEBAS no período a que se refere a imunidade pleiteada, e no tocante a condições não relacionadas a requisitos materiais. 

Na espécie, a relatora enfatizou entender cabível a exigência do CEBAS, porém aderiu ao entendimento da Turma quanto à dispensa respectiva, em favor da observância apenas dos requisitos da legislação complementar. 

Neste sentido, cabe acolher o juízo de retratação para efeito de análise de tal requisito legal, pois a dispensa de forma absoluta colide com a orientação adotada pela Suprema Corte. 

Consta dos autos, a propósito, que a pretensão da autora é de dispensar do CEBAS como requisito para usufruir da imunidade, conforme constou dos itens  da exordial:

"25. Em conformidade com os dispositivos reproduzidos, a Autora só poderá exercitar o direito à imunidade das contribuições sociais destinadas à seguridade social se for portadora do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social (CEBAS) e atender ao disposto no artigo 29 (Seção I a que se referem os dispositivos).

26. O CEBAS, portanto, é posto, pelos artigos 31 e 32 da Lei n.º 12.101/2009, como uma condição prévia para o exercício do direito à imunidade, ao lado das demais condições estipuladas pelo artigo 29 da mesma lei, o que fere o artigo 146, II, da Constituição Federal, como decidiu o Pleno do STF, no julgamento do tema 32 com repercussão geral (RE nº. 566.622).

27. Sobre a inconstitucionalidade da exigência do CEBAS como condição prévia para o exercício do direito à imunidade das contribuições sociais destinadas à seguridade social, no voto condutor do julgamento do tema 32 com repercussão Geral (RE nº. 566.622), o Ministro Marco Aurélio foi enfático: (...)

28. Pois bem, o Pleno do STF ao dar provimento por maioria ao RE n.º 566.622, com repercussão geral, nos termos do voto do relator, cujos trechos foram copiados, reconheceu a inconstitucionalidade do CEBAS como uma condição prévia para o exercício do direito à imunidade das contribuições destinadas à seguridade social.

29. O CEBAS, como condição prévia para o exercício do direito à imunidade das contribuições destinadas à seguridade social, era previsto no inciso II do artigo 55 da Lei n.º 8.212/91, declarado inconstitucional por violação ao inciso II do artigo 146 da Constituição Federal.

30. Atualmente, o CEBAS, condição prévia para o exercício do direito à imunidade das contribuições destinadas à seguridade social, é previsto nos artigos 29, 31 e 32 da Lei n.º 12.101/2009, como explicitado, de maneira que a afronta ao inciso II do artigo 146 da Constituição Federal persiste.

31. Destarte, a Autora pede a Vossa Excelência que seja afastada a aplicação dos artigos 29, 31 e 32 da Lei n.º 12.101/2009, por violação ao inciso II do artigo 146 da Constituição Federal, em respeito à tese fixada RE n.º 566.622, uma vez que, comprovadamente, auxilia o Poder Público na realização de um direito social fundamental, que consiste na inclusão de estudantes hipossuficientes no ensino superior e na educação básica.

32. A exigência do CEBAS como condição prévia para a Autora ter direito à imunidade das contribuições destinadas à seguridade social agrava-se, quando se constata que os artigos 3.º, 12, 13, 13-A, 13-B, 13-C e 17 da Lei n.º 12.101/2009 (na redação originária e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 12.868/2013) e o artigo 11 da Lei n.º 11.096/2005, por ela revogado, estabelecem condições que, se não atendidas, podem conduzir a seu indeferimento e, por conseguinte, ao impedimento do exercício do direito à imunidade outorgada pelo § 7.º do artigo 195 da Constituição Federal.

(...)"

Evidencia-se, portanto, que a pretensão da autora é afastar a exigência legal do CEBAS como requisito para o gozo da imunidade tributária, o que, conforme jurisprudência da Suprema Corte, não é válido, pois, a despeito da exigência de lei complementar no campo de normatização específica, a lei ordinária é apta a instituir exigência procedimentais quanto à certificação, fiscalização e controle administrativo.

No sentido exposto, o seguinte julgado, dentre outros:

RMS 23.368, Rel. Min. EDSON FACHIN, julgado em 24/11/2015: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CERTIFICADO DE ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - CEBAS. RENOVAÇÃO PERIÓDICA. CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que não ofende a Constituição Federal a exigência de emissão e renovação periódica de Certificado de Entidade Filantrópica para fazer jus à imunidade tributária, nos termos do art. 55, II, da Lei 8.212/91. 2. Não há razão jurídica em se pleitear o direito à imunidade por prazo indeterminado, mediante a renovação indefinida do certificado de entidade beneficente de assistência social, porquanto inexiste direito adquirido a regime jurídico. 3. Agravo regimental a que se nega provimento."

Eventual indeferimento do pedido de CEBAS, por motivos incompatíveis com a orientação da Suprema Corte, no tocante, por exemplo, a aspectos materiais inerentes à previsão em lei complementar, devem ser discutidos, caso a caso, atacando, assim, o ato administrativo que não tenha respeitado os limites da atuação da lei ordinária, não sendo o caso, porém, de sustentar, de forma genérica e abstrata, que a exigência de certificação de entidade de assistência social seja impedimento inconstitucional, por si, para o exercício da imunidade, como decorre da exposição deduzida na presente ação. 

Este o entendimento firmado pela Suprema Corte, ao reconhecer o direito do então recorrente ao CEBAS, como requisito para o gozo da imunidade, porém sem as exigências materiais colidentes com a reserva de lei complementar:

RMS 30.857, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 16/0-6/2020: "IMUNIDADE – ENTIDADE BENEFICENTE. É incompatível com a Constituição Federal exigência de aplicação anual de, no mínimo, vinte por cento da receita bruta proveniente da venda de serviços, nos termos dos artigos 2º, inciso IV, do Decreto nº 752/1993 e 3º, inciso VI, do Decreto 2.536/1998, na renovação de Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social – Cebas. Precedentes: ações diretas de inconstitucionalidade nº 2.028, 2.036, 2.228 e 2.621, Pleno, relatora ministra Rosa Weber, julgadas em 2 de março de 2017."

Como na espécie, não houve discussão sobre ato administrativo específico de indeferimento do CEBAS, mas, ao contrário, a pretensão é de que a exigência da certificação é inconstitucional em si, resta claro que a pretensão da autora, acolhida pelo acórdão recorrido, é incompatível com a solução constitucional conferida à controvérsia pela Suprema Corte, a ensejar, portanto, acolhimento do juízo de retratação do acórdão recorrido. 

Em razão da improcedência do pedido, inverte-se a sucumbência fixada no acórdão recorrido, mantido o valor nele arbitrado a ser pago pela autora, arcando esta com as custas e despesas processuais.

Ante o exposto, acolho o juízo de retratação para, em reexame recursal, e nos limites da devolução, dar provimento à remessa oficial e à apelação fazendária, e julgar prejudicada a apelação da autora. 

É como voto.