V O T O

Ao se analisar o pleito liminar, assim prolatou-se:

“(...)

DECIDO.

A r. decisão agravada assim dispôs:

“D E C I S Ã O

Busca a autora, em sede de tutela de urgência, provimento jurisdicional para determinar aos réus que adotem as providências cabíveis para permitir que se firme os aditamentos necessários em seu contrato FIES, bem como para determinar à Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda. que efetue sua imediata matrícula (rematrícula) no Curso de Direito, permitindo a sua frequência regular.

Destaca em sua inicial que firmou Contrato de Crédito para o Financiamento de Encargos Educacionais ao Estudante do Ensino Superior - FIES, ocasião em que lhe foi concedido crédito global para financiamento do curso de Fisioterapia da Uniderp, durante 12 semestres, no valor de R$ 8.378,83.

Aponta que, em 03.11.2017 transferiu o financiamento para o curso de Direito, sendo-lhe concedido limite de crédito de 10 semestres no valor de R$ 73.042,94. Ocorre que, por não possuir fiador, tentou escolher a opção do FGEDUC, mas não conseguiu a finalizar a contratação do financiamento.

Esclarece que, apenas com o intuito de formalizar o contrato, indicou seu pai como fiador. No entanto, este sabidamente não preenche os requisitos renda mensal para figurar como fiador do contrato.

Indica que, procurou resolver a situação do contrato, na seara administrativa, mediante alteração da garantia contratual, pretendendo valer-se do FGEDUC. Porém, recebeu a informação de que não seria possível alterar a modalidade de fiança durante a execução do financiamento.

Aduz que, diante da impossibilidade de manutenção de seu pai como fiador do contrato e em vista da ausência de fiadores aptos, requereu a suspensão de seu financiamento estudantil, em 14.05.2019.

Em decisão de ID 23703098, foi postergada a análise da tutela provisória.

Citada, a Sociedade de Ensino Superior Estácio de Sá Ltda. (SESES) apresenta contestação (ID 24636744), opondo-se, à concessão da tutela provisória. Ademais, sustenta sua ilegitimidade passiva. No mérito, aponta a ausência de qualquer conduta ilícita, de sua parte, tratando-se de culpa exclusiva da autora. Tece considerações sobre o ônus da prova.

A seu turno, o Banco do Brasil S/A, em contestação (ID 24750026), ao impugnar o pedido de tutela provisória, aponta a inviabilidade de realizar as alterações contratuais pleiteadas e a legalidade da exigência de garantias. Em preliminares, suscita sua ilegitimidade passiva e opõe-se ao benefício da gratuidade de justiça. No mérito, advoga a improcedência da pretensão autoral, inclusive, porque inviável a alteração da garantia contratual no decorrer do financiamento. Também discorre sobre o ônus da prova.

Por fim, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) contesta o pedido (ID 25131131), ratificando a legalidade da exigência de garantias contratuais e a impossibilidade de alteração da modalidade de garantia no decorrer do contrato, conforme destacado no Subsídio Técnico SIMEC 21591/2019/DIGEF/FNDE.

Réplica em ID 32503371.

É o relato do necessário.

Passo a decidir.

Postergo a análise das preliminares arguidas pelas partes para quando do saneamento do processo.

Passo à análise da tutela provisória de urgência.

Nesse ponto, cumpre rememorar que a concessão da tutela provisória deve respeito aos requisitos dispostos no art. 300 do CPC, sendo cabível a medida “quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”, sem prejuízo da reversibilidade dos efeitos da decisão.

Pois bem. De uma análise prévia dos autos, verifico a presença dos requisitos necessários à concessão da medida antecipatória pretendida.

Sobre a probabilidade do direito invocado, de pronto, importa destacar os documentos trazidos com a petição inicial (ID23561729), que demonstram a existência de financiamento estudantil voltado ao custeio do curso de Direito junto à SESES (p. 02-04 e 10) e as condições do financiamento (p. 11-16), com garantia de fiança convencional e do FGEDUC – vide cláusulas sétima e oitava do termo aditivo ao contrato de abertura de crédito.

Registradas essas circunstâncias, convém esclarecer que, à luz da argumentação declinada pelas partes e em vista dos documentos de ID 23561729, p. 08 e 30, aparentemente, a controvérsia cinge-se à discussão sobre a possibilidade de alteração da modalidade de fiança – de fiança convencional para o FGEDUC –, durante a utilização do financiamento.

A respeito do tema, não parece haver dúvidas sobre a legitimidade da exigência de garantias para a conclusão de financiamentos no âmbito do FIES, nos termos do art. 5º, III da Lei n. 10.260/01, podendo o estudante beneficiar-se, a título de garantia, do Fundo de Garantia de Operações de Crédito Educativo (FGEDUC), previsto no art. 7º, III da Lei n.12.087/09.

Valendo-se da atribuição legal de dispor sobre as condições para a utilização do FGEDUC pelo estudante, foi editada a Portaria MEC n. 10/10, cujo art. 10, § 2º limita temporalmente a opção pelo Fundo, até o momento da contração do FIES. E é amparado em tal dispositivo regulamentar que as requeridas, sobretudo o FNDE, justificam a impossibilidade de alteração da garantia contratual no decorrer do financiamento.

E é amparado em tal dispositivo regulamentar que as requeridas, sobretudo o FNDE, justificam a impossibilidade de alteração da garantia contratual no decorrer do financiamento.

Não obstante, é preciso ressaltar que, embora, de fato, o MEC possua legítima atribuição para dispor, por regulamento, sobrea utilização do FGEDUC – conforme art. 5º, VIII da Lei n. 10.260/01 – é certo que tal delegação deve observar os termos da lei, sendo vedado ao Poder Executivo, por meio de atos normativos infralegais, inovar a ordem jurídica, criando direitos e obrigações novos.

Nessa toada, diante da ausência de previsão legal sobre marcos temporais limitadores da opção pelo FGEDUC, é de se concluir, em sede de juízo de cognição sumária, que, nesse ponto, a referida Portaria extrapolou os limites legais. Razão pela qual, em princípio, não se pode referendar o citado limite temporal.

Observe-se que entendimento ora esposado não destoa da jurisprudência desta e. Corte Regional que, em casos semelhantes, manifestou-se da seguinte maneira:

DIREITO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. FIES. SUBSTITUIÇÃO DE GARANTIA. LEI 10.260/01. UTILIZAÇÃO DO FGEDUC. LIMITAÇÃO TEMPORAL INSTITUÍDA POR NORMA INFRALEGAL.PORTARIA MEC 10/2010.

1. A lei n. 10.260/01, ao estatuir o FIES, dispôs em seu art. 5º, inciso III que os financiamentos concedidos com recursos do FIES e os seus aditamentos observarão oferecimento de garantias adequadas pelo estudante financiado ou pela entidade mantenedora da instituição de ensino, ressalvando a possibilidade de utilização pelo estudante do FGEDUC (art. 7º da Lei n. 12.087/09), e atribuiu ao Ministério da Educação a função de regulamentar as condições para sua ocorrência.

2. Foi com base nisto que o MEC editou a Portaria 10/2010, estabelecendo os requisitos autorizadores da opção do estudante pelo FGEDUC e, no § 4º do artigo 10 estipulou que somente é facultado ao estudante alterar a modalidade de fiança inicialmente escolhida dentre as previstas (nos incisos I e II do § 1º deste artigo) até a formalização do contrato de financiamento.

3. Não obstante a Lei nº 10.260/2001, em seu art. 5º, VIII, autorize o MEC a editar regulamento sobre a possibilidade de utilização do FGEDUC, ela nada prevê sobre o marco temporal da modalidade de garantia inicialmente escolhida, de modo que não poderia a norma regulamentadora estabelecer limitações onde a lei não o fez.

4. Apelação e Remessa Oficial não providas.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 369183,0002190-88.2016.4.03.6002, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY, julgado em 28/11/2017,e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/12/2017)

ADMINISTRATIVO. FIES. ALTERAÇÃO DA MODALIDADE DA FIANÇA. ENSINO SUPERIOR. CRÉDITOEDUCATIVO. SUBSTITUIÇÃO DA MODALIDADE DE FIANÇA PELA UTILIZAÇÃO DO FGEDUC.PREENCHIMENTO DOS REQUISISTOS LEGAIS. AGRAVO RETIDO.

1.Os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade da multa diária devem estar em concordância com o valor principal, se atentando aos critérios da aplicação da multa.

2.A finalidade da multa diária é verificar efetividade às decisões judiciais, e por consequência, ocasionar uma melhora patrimonial ao favorecido, pelo que a doutrina e jurisprudência sustentam ser hibrida sua natureza jurídica, sejam elas materiais ou processuais.

3.Diante o exposto na Portaria Normativa MEC nº 10/2010, alterada pela Portaria MEC nº 3/2014 em seu artigo 12-A, § 1º, o estudante para obter o FGEDUC, necessita preencher alguns requisitos expostos no Estatuto de Garantia de Crédito Educativo – FGEDUC.

4.Não há nenhum impedimento para que seja alterada a garantia do contrato de financiamento estudantil para FGEDUC.

5.A legislação de regência não impede a possibilidade de modificação do tipo de garantia após a formalização do contrato de financiamento.

6. Agravo retido e apelação improvidos.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ApelRemNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 360762,0005478-25.2014.4.03.6128, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em04/06/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/06/2019).

Em vista das considerações acima expendidas, para fins de aferição da probabilidade do direito invocado, entendo que deve ser franqueada à autora a possibilidade de alteração de sua garantia contratual para o FGEDUC, ainda que durante a utilização do financiamento.

Uma vez regularizado o financiamento, em linha de princípio, a requerente também faz jus à rematrícula no curso superior que vinha cursando.

Presente, portanto, o primeiro requisito para concessão da tutela provisória.

Sobre o risco ao resultado útil do processo, este também se revela presente, uma vez que a autora se viu, na prática, obrigada a suspender o financiamento, por falta de garantia. Ademais, ao que tudo indica, a postulante já está há longo período sem frequentar as aulas, o que lhe acarreta sério prejuízo acadêmico.

Finalmente, aponto que não há perigo de irreversibilidade dos efeitos desta decisão, a qual, uma vez revogada, faz retornar os termos originais do contrato (conforme último aditamento).

Por todo o exposto, requerida para determinar aos requeridos que providenciem, conjuntamente –defiro a tutela provisória inclusive mediante envio de documentos e informações uns aos outros –, a análise do pedido de alteração da modalidade de fiança (de fiança convencional para o FGEDUC) que garante o financiamento da autora, ainda que já assinado o contrato, no prazo de 20 (vinte) dias.

Uma vez regularizado o contrato, com a alteração da garantia, deve a IES requerida promover a rematrícula da requerente, no prazo de 10 (dez) dias.

Mantenho, por ora, o benefício da justiça gratuita outrora deferido, sem prejuízo de oportuna reanálise.

Fica designada, a ser realizada perante a CECON desta Subseção Judiciária, em data a ser audiência de conciliação agendada pela Secretaria da Vara, observada a disponibilidade de pauta.

Intimem-se”. (g.n.)

Confira-se a jurisprudência deste Colegiado:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. FIES. FNDE. EXIGÊNCIA DE GARANTIA FIDEJUSSÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DE FIADOR. FUNDO DE GARANTIA DE OPERAÇÕES DE CRÉDITO EDUCATIVO – FGEDUC. LEI Nº 10.260/2001, ARTIGO 5º, VIII. PORTARIA Nº 10/2010 MEC. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. Cuida-se na origem, de ação contra o FNDE, Banco do Brasil S/A e Instituto de Educação e Cultura Unimonte S/A para a realização de sua rematrícula e os aditamentos no contrato de abertura de crédito para o financiamento de encargos educacionais ao estudante do Ensino Superior (contrato FIES n.º 000.404.330) celebrado frente ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE, em 14/05/2015.

2. A discussão instalada nos autos diz respeito à exigência de garantia fidejussória para fins de contratação de financiamento estudantil e a possibilidade de substituição do fiador pela garantia do FGEDUC durante a vigência do contrato.

3. O Fundo de Garantia de Operações de Crédito Educativo – FGEDUC, segundo dispõe seu Estatuto (Lei nº 12.087/09), foi criado com a finalidade de garantir, no âmbito do Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior (FIES), parte do risco em operações de crédito educativo, concedidas pelos agentes financeiros mandatários do Fundo Nacional de

4. Desenvolvimento da Educação (FNDE) a estudantes com renda familiar mensal bruta per capita de até 1 (um) salário mínimo e 1/2 (meio) ou que estejam matriculados em curso de licenciatura ou que sejam bolsistas parciais do Programa Universidade para Todos (ProUni) e queiram optar por inscrição no FIES no mesmo curso em que são beneficiários da bolsa.

5. Por sua vez, a Lei nº 10.260/01, ao estatuir o FIES, dispôs em seu artigo 5º, inciso III que os financiamentos concedidos com recursos do FIES e os seus aditamentos observarão oferecimento de garantias adequadas pelo estudante financiado ou pela entidade mantenedora da instituição de ensino, ressalvando a possibilidade de utilização pelo estudante do FGEDUC (artigo 7º da Lei nº 12.087/09), e atribuiu ao Ministério da Educação a função de regulamentar as condições para sua ocorrência.

6. O MEC editou a Portaria nº 10/2010, estabelecendo os requisitos autorizadores da opção do estudante pelo FGEDUC e no § 4º do artigo 10 estipulou que somente é facultado ao estudante alterar a modalidade de fiança inicialmente escolhida dentre as previstas (nos incisos I e II do § 1º deste artigo) até a formalização do contrato de financiamento.

7. Não obstante a Lei nº 10.260/2001, em seu artigo 5º, VIII autorize o MEC a editar regulamento sobre a possibilidade de utilização do FGEDUC, ela nada prevê sobre o marco temporal da modalidade de garantia inicialmente escolhida, de modo que não poderia a norma regulamentadora estabelecer limitações onde a lei não o fez.

8. Agravo de instrumento provido.

(AI nº 5005511-39.2018.4.03.0000, 1ª Turma, Rel. Des. Fed. Wilson Zauhy, j. 06/09/2018, Intimação via sistema DATA: 17/09/2018)

Cotejando-se o r. decisum combatido e o aresto retro, afere-se estarem em idêntica esteira, motivo pelo qual, em sede de cognição sumária, não vislumbro a urgência a respaldar o pleito para concessão de efeito suspensivo ao presente instrumento.

Isto posto, DENEGO O DUPLO EFEITO almejado.

(...)”.

Conforme se depreende do retro transcrito, a Lei nº 10.260/01 que estatui o Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior - FIES prevê em seu artigo 5º, III que tais contratos celebrados com recursos do Fundo, e seus aditamentos, deverão observar o oferecimento de garantias adequadas pelo estudante financiado ou entidade mantenedora da instituição de ensino.

Ressalva a possibilidade de utilização do Fundo de Garantia de Operações de Crédito Educativo - FGEDUC (art. 7º da Lei nº 12.087/09) e atribuiu ao Ministério da Educação (MEC) a função de regulamentar as condições para sua ocorrência.

O referido Fundo de Garantia, cujo Estatuto é a Lei nº 12.087/09, foi criado com a finalidade de resguardar, no âmbito do Financiamento Estudantil Universitário, parte do risco em operações de crédito educativo concedido pelos agentes financeiros mandatários do FNDE. Desta feita, não há que se falar em ausência dos bancos no polo passivo, como na hipótese vertente, o Banco do Brasil (vide art. 3º, II da legis 10.260/10).

A garantia é deferida ao contratante com renda familiar mensal bruta, per capita, de até 1 (um) salário mínimo e 1/2 (meio); matriculado em curso de licenciatura; ou bolsista parcial do Programa Universidade para Todos (ProUni) e queira optar por inscrição no FIES no mesmo curso em que são beneficiários da bolsa.

Frise-se que a Lei nº 10.260/2001 (do FIES), embora em seu art. 5º, VIII autorize o MEC a editar regulamento sobre as possibilidades de se firmar o financiamento estudantil com garantia do Fundo em questão, ela nada prevê sobre o marco temporal da modalidade de resguardo inicialmente escolhida. Desta forma, não pode mera normativa regulamentar, emanada por órgão do Poder Executivo, alterar, subtrair ou acrescentar Texto de Lei. No caso vertente, fixando limitações quanto ao tempo de início ou substituição do tipo de garantia optada pelo aluno.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

É o voto.