APELAÇÃO (198) Nº 5002008-20.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 30 - Juiz Fed. Conv. Otávio Port

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ELESANDRE DE FATIMA DA SILVA, IURI DA SILVA FERREIRA COSTA, HEMILIN VITORIA DA SILVA COSTA

Advogado do(a) APELADO: LUCAS RICARDO CABRERA - MS1134000A
Advogado do(a) APELADO: LUCAS RICARDO CABRERA - MS1134000A
Advogado do(a) APELADO: LUCAS RICARDO CABRERA - MS1134000A

DECLARAÇÃO DE VOTO

A Exma. Desembargadora Federal Ana Pezarini:

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença que julgou procedente pedido de concessão de auxílio-reclusão.

Divirjo da e. Relatora, que proferiu voto no sentido de negou provimento ao recurso.

Passo a declarar meu voto.

No que diz com a mensuração do quesito baixa renda, exigido para fins de percepção do benefício almejado, cabe ponderar a prevalência, após intensos debates jurisprudenciais, do entendimento segundo o qual, uma vez demonstrada situação de desemprego do recluso ao instante do recolhimento ao estabelecimento prisional, sem constatação de perda da condição de segurado, resulta salvaguardada a percepção da benesse (REsp n. 1.480.461/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/10/2014).

No particular abordado, acredito remanescer oportunidade ao debate, sob ângulo, a meu ver, pouco abordado, tal seja, a necessidade (e mesmo viabilidade fático-jurídica) de comprovação do estado de desemprego e da decorrente ausência de renda.

Força é reconhecer certa preponderância, na jurisprudência, do entendimento acerca da suficiência da falta de recolhimentos ou mesmo de recebimento de remuneração ao instante do confinamento, para o aludido efeito probatório. Seguindo essa trilha de raciocínio, a mera detecção de ausência de registro de contrato de trabalho, quando do encarceramento, bastaria à demonstração do avivado desemprego.

Roborando o acerto desse modo de pensar, os adeptos dessa linha interpretativa objetam que a exigência da efetiva evidenciação de desemprego importaria em probatio diabolica, dado que de tormentosa confecção, por envolver fato, a todas as luzes, negativo.

Tenho ressalva quanto a essa exegese, porquanto mera omissão em CTPS não é suficiente a descartar o desempenho de ocupações laborais em condições informais (os chamados bicos) ou na qualidade de contribuinte individual, sem o perfazimento dos recolhimentos devidos, tampouco a afastar o auferimento de renda advinda de outras fontes. Também desautoriza ignorar hipótese de não exercício de atividade remunerada a defluir de consciente opção do indivíduo, no âmbito do livre arbítrio, quiçá se entrosando com sua inserção na vida delituosa.

Para além disso, em exercício de simetria, há que se lembrar a relevância da constatação de desemprego também para efeito de elastecimento do período de graça e, nesse campo, a ninguém acorre valer-se, singelamente, de hiato/lacunas em CTPS, exigindo-se efetiva comprovação da situação pelos meios probatórios cabentes, sem maiores digressões.

Ou seja, quando em causa a investigação acerca da manutenção da qualidade de segurado, por força de desemprego, reclama-se prova, desconhecendo-se vozes a acoimá-la diabólica, não se concebendo razão a pensar de modo distinto para fins de apuração do pressuposto renda no âmbito do auxílio-reclusão.

Assinale-se que o próprio colendo Superior Tribunal de Justiça, ao esquadrinhar hipótese de manutenção da condição de segurado, alvitrou a robusta e firme comprovação de desemprego. Fê-lo, inclusive, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. ART. 15 DA LEI 8.213/91. CONDIÇÃO DE DESEMPREGADO. DISPENSA DO REGISTRO PERANTE O MINISTÉRIO DO TRABALHO E DA PREVIDÊNCIA SOCIAL QUANDO FOR COMPROVADA A SITUAÇÃO DE DESEMPREGO POR OUTRAS PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. O REGISTRO NA CTPS DA DATA DA SAÍDA DO REQUERIDO NO EMPREGO E A AUSÊNCIA DE REGISTROS POSTERIORES NÃO SÃO SUFICIENTES PARA COMPROVAR A CONDIÇÃO DE DESEMPREGADO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DO INSS PROVIDO. 

1. O art. 15 da Lei 8.213/91 elenca as hipóteses em que há a prorrogação da qualidade de segurado, independentemente do recolhimento de contribuições previdenciárias.

2. No que diz respeito à hipótese sob análise, em que o requerido alega ter deixado de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social, incide a disposição do inciso II e dos §§ 1o. e 2o. do citado art. 15 de que é mantida a qualidade de segurado nos 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, podendo ser prorrogado por mais 12 (doze) meses se comprovada a situação por meio de registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

3. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, esse dispositivo deve ser interpretado de forma a proteger não o registro da situação de desemprego, mas o segurado desempregado que, por esse motivo, encontra-se impossibilitado de contribuir para a Previdência Social.

4. Dessa forma, esse registro não deve ser tido como o único meio de prova da condição de desempregado do segurado, especialmente considerando que, em âmbito judicial, prevalece o livre convencimento motivado do Juiz e não o sistema de tarifação legal de provas. Assim, o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá ser suprido quando for comprovada tal situação por outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal.

5. No presente caso, o Tribunal a quo considerou mantida a condição de segurado do requerido em face da situação de desemprego apenas com base no registro na CTPS da data de sua saída no emprego, bem como na ausência de registros posteriores.

6. A ausência de anotação laboral na CTPS do requerido não é suficiente para comprovar a sua situação de desemprego, já que não afasta a possibilidade do exercício de atividade remunerada na informalidade.

7. Dessa forma, não tendo o requerido produzido nos autos prova da sua condição de desempregado, merece reforma o acórdão recorrido que afastou a perda da qualidade de segurado e julgou procedente o pedido; sem prejuízo, contudo, da promoção de outra ação em que se enseje a produção de prova adequada.

8. Incidente de Uniformização do INSS provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada.

(Pet 7115 / PR, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, j. 10/03/2010, DJe 06/04/2010).

Do expendido, renovada a vênia aos que militam em sentido oposto, estou em que, para efeito de valoração do requisito constitucional da baixa renda, no âmbito do benefício de que ora se cuida, indisputável a demonstração da conjuntura de desemprego, pelos meios admissíveis em Direito, e/ou da ausência de renda superior ao limite traçado.

Ora bem, as condicionantes à obtenção da benesse estão postas na legislação de regência, com ênfase, justamente, à problemática da renda, donde concluir-se que, desde a agilização da exordial, impunha-lhe divisar todas as possibilidades e necessidades probatórias.

No caso vertente, a ação foi ajuizada visando à concessão de auxílio-reclusão, desde a data da prisão ocorrida em 27/11/2015, conforme demonstra a Certidão de Recolhimento Prisional coligida a fls. 13 (Id 668224).

No que diz com o pressuposto da qualidade de segurado ao tempo do recolhimento à prisão, os últimos dados do CNIS revelam que o último vínculo empregatício mantido pelo apenado deu-se no período de 01/07/2014 a 07/05/2015.

Portanto, estava em gozo do "período de graça" de que trata o art. 15, inc. II, da Lei nº 8.213/1991 quando do encarceramento em 27/11/2015.

Sem embargo, o folhear dos autos indica o inadimplemento de outra premissa indispensável à outorga da prestação requerida, tal a de se cuidar de segurado de baixa renda.

In casu, inexiste prova robusta de que o segurado estava desempregado ao tempo da prisão. Em vista disso, não há como se aplicar ao caso concreto o entendimento manifestado pelo c. STJ no REsp n. 1.480.461/SP, acima citado, no sentido da salvaguarda da percepção do auxílio-reclusão quando demonstrada situação de desemprego do recluso ao instante do recolhimento ao estabelecimento prisional, desde que mantida a condição de segurado.

Nesse ponto, recorde-se do entendimento albergado por esta magistrada, no sentido de que a mera anotação da data de saída do emprego e a ausência de registros laborais posteriores em carteira de trabalho não bastam a denotar situação de desemprego involuntário, devendo a prova de tal condição ser implementada por registro no Ministério do Trabalho (art. 15, § 2º da Lei nº 8.213/1991) ou por outros meios admitidos em Direito, inclusive a prova testemunhal, ônus do qual não se desincumbiu a parte autora.

Descaracterizado o desemprego, ainda que se atentasse à derradeira remuneração percebida pelo recluso - critério esposado pela própria autarquia previdenciária, na forma das normatividades de regência - vislumbrar-se-ia, aí, a inocorrência de atendimento ao teto da renda bruta mensal.

Deveras, os dados do CNIS revelam que a remuneração relativa ao último mês laborado integralmente correspondeu a R$ 1.152,80, em abril/2015.

Desse modo, o último salário mensal percebido é superior à cifra constante da Portaria Interministerial nº 13/2015, vigente à época da reclusão e fixadora do limite de R$ 1.089,72, circunstância a obstar a outorga do benefício pretendido, com a reversão do decreto de procedência e condenação da parte autora em honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, observado o disposto no art. 98, § 3º, do Novo CPC, que manteve a sistemática da Lei n. 1.060/50, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO-RECLUSÃO. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE GRAÇA. SEGURADO DESEMPREGADO. LIMITE LEGAL PARA O RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO, CONSIDERADA A ÚLTIMA REMUNERAÇÃO INTEGRAL DO RECLUSO. ENTENDIMENTO DO STJ. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. AUSÊNCIA DE RENDA.

- São requisitos para a concessão do auxilio-reclusão aos dependentes do segurado de baixa renda a qualidade de segurado do recluso, a dependência econômica do beneficiário e o não recebimento, pelo recluso, de remuneração, auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço.

- O auxílio-reclusão é benefício que independe do cumprimento de carência, à semelhança da pensão por morte, nos termos da legislação vigente à época da reclusão.

- Comprovada a reclusão por meio de certidão de recolhimento prisional.

- O último vínculo empregatício do recluso anterior à detenção foi de 01/07/2014 a 07/05/2015. Portanto, era segurado do RGPS, quando da reclusão, por estar no assim denominado "período de graça" (art. 15, II, da Lei 8.213/91).

- O STF, em repercussão geral, decidiu que a renda do segurado preso é a que deve ser considerada para a concessão do auxílio-reclusão e não a de seus dependentes ((RE 587365/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, Repercussão Geral, j. 25-03-2009).

- Anteriormente, entendi não ser o caso de se considerar que, inexistindo salário de contribuição no mês da reclusão, a renda do segurado seria zero. Isso porque considerava necessária a existência de um parâmetro concreto, e não fictício, para a apuração da renda.

- O STJ, em reiteradas decisões, tem se manifestado de maneira diversa, aceitando expressamente a ausência de registro em CTPS como prova da condição de baixa renda do recluso (a exemplo, o RREsp 1.480.461-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23/9/2014), com o que passo a adotar entendimento diverso, ressalvando entendimento pessoal.

- A questão é tema de julgamento em repercussão geral, não julgado ainda o mérito.

- Conforme o entendimento do STJ, quando o recluso mantém a qualidade de segurado e comprova o desemprego na data do encarceramento, fica assegurado o recebimento do benefício aos dependentes, pelo princípio in dubio pro misero.

- Apelação improvida.