V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Primeiro é necessário distinguir três possibilidades proteção coletiva previstas na Constituição de 1988: 1ª) associações podem representar seus associados na via judicial ou extrajudicial (art. 5º, XXI); 2º) entidades têm legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX); 3º) sindicatos também estão autorizados a defender seus associados na via extrajudicial e judicial (art. 5º, LXX e art. 8º, III, ambos da Constituição). Embora convergentes no propósito do fortalecimento de interesses coletivos e de direitos individuais, há diferenças no processamento e nos efeitos dos respectivos instrumentos processuais. 

Associados podem propor ações judiciais para pleitear direitos heterogêneos, auxiliados por entidades ou associações na típica figura da representação processual, viabilizando a ampla defesa e o contraditório para a avaliação de temas de direito e de fato pertinentes cada uma das relações jurídicas individualizadas (para o que é possível delimitar a quantidade de litisconsortes ativos). Mas, o art. 5º, XXI, da Constituição permite que associação ajuíze ação coletiva representando todos os seus filiados em casos de direitos individuais homogêneos, para o que a inicial deve ser acompanhada da expressa autorização dos associados (ao menos ata de assembleia, não bastando previsões genéricas em cláusulas estatutárias) e também da lista nominal dos representados (art. 2º-A, parágrafo único, da Lei nº 9.494/1997); salvo comando em sentido diverso indicado na coisa julgada, a associação está legitimada para a liquidação e para o cumprimento do título executivo coletivo independentemente de autorização (a bem da verdade, já existente desde a fase de conhecimento), alcançando todos os associados que foram representados (conforme indicado na lista que acompanhou a inicial da ação, sendo permitidas eventuais inclusões no curso do processo por decisão judicial).

Essa é a orientação jurisprudencial, como se pode notar nos seguintes julgados do E.STF que trago à colação:

REPRESENTAÇÃO – ASSOCIADOS – ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial.
(RE 573232, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2014, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-182  DIVULG 18-09-2014  PUBLIC 19-09-2014 EMENT VOL-02743-01  PP-00001)

EXECUÇÃO – AÇÃO COLETIVA – RITO ORDINÁRIO – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. Beneficiários do título executivo, no caso de ação proposta por associação, são aqueles que, residentes na área compreendida na jurisdição do órgão julgador, detinham, antes do ajuizamento, a condição de filiados e constaram da lista apresentada com a peça inicial.
(RE 612043, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-229  DIVULG 05-10-2017  PUBLIC 06-10-2017)

Nesse RE 573232, o E.STF firmou a seguinte Tese no Tema 82 (redação aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa, realizada em 09/12/2015): “I - A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal; II – As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial.”  

E no RE 612043, o Pretório Excelso firmou a seguinte Tese no Tema 499: “A eficácia subjetiva da coisa julgada formada a partir de ação coletiva, de rito ordinário, ajuizada por associação civil na defesa de interesses dos associados, somente alcança os filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento.”

Qualquer que seja o título judicial coletivo (derivado de ação coletiva movida por associação nos termos do art. 5º, XXI, de mandado de segurança coletivo impetrado com amparo no art. 5º, LXX da ordem de 1988 e da Lei nº 12.016/2009) ou de medida judicial formulada por sindicado (art. 8º, III, do diploma constitucional), a liquidação e a execução da coisa julgada genérica pode ser individualizada e ajuizada pelo beneficiário direto no foro de seu domicílio e sem a intervenção do autor coletivo. Em respeito aos limites objetivos e subjetivos do que ficou decidido na ação coletiva, é irrelevante a alteração superveniente de domicílio, bastando que o autor da liquidação ou do cumprimento individual de coisa julgada coletiva seja titular da prerrogativa.

Esse é o entendimento jurisprudencial do E.STJ, como se nota no seguinte julgado:

DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC). 1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97. 2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.
(REsp 1243887/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/10/2011, DJe 12/12/2011)

Nesse REsp 1243887/PR, o E.STJ firmou as seguintes Teses: Tema 480: “A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC).”; e Tema 481: “A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97".

Versa o caso dos autos sobre a obrigatoriedade dos servidores públicos contribuírem com quota-parte do auxílio pré-escolar.

O art. 7º, XXV, da Constituição Federal (com a redação dada pela Emenda nº 53/2006) assegura aos trabalhadores urbanos e rurais, assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas. Trata-se de garantia fundamental notadamente destinado à infância, tanto que a mesma proteção também consta no art. 54, IV do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990).

Como qualquer outro trabalhador, a prole de servidor público também deve ser alcançada pela mesma proteção do art. 7º, XXV da Constituição e do art. 54 da Lei nº 8.069/1990, tanto que o Decreto nº 977/1993 se escora nesses preceitos normativos para dispor sobre a assistência pré-escolar destinada aos dependentes dos servidores públicos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. 

Contudo, esse Decreto n° 977/1993 regulamentou a matéria restringindo as prerrogativas do trabalhador do serviço público federal, exigindo custeio por parte do trabalhador:

Art. 2º. Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional deverão adotar planos de assistência pré-escolar, destinados aos dependentes dos servidores, contemplando as formas de assistência a serem utilizadas: berçário, maternal, ou assemelhados, jardim de infância e pré-escola, quantitativo de beneficiários, previsão de custos e contas-partes dos servidores beneficiados.”

(...)

Art. 6º Os planos de assistência pré-escolar serão custeados pelo órgão ou entidade e pelos servidores.”

Destarte, questiona-se a possibilidade de ato normativo infralegal, com nítida função regulamentar, instituir o pagamento de custeio do auxílio pré-escolar por parte do servidor público, enquanto que nem a Constituição Federal nem a lei teria indicado tal previsão.

Desde as primeiras e principais experiências democráticas modernas, os ordenamentos constitucionais reconhecem que certas matérias (as mais importantes) ficam sujeitas apenas às leis (atos normativos primários, elaborados com a participação direta do Poder Legislativo), vale dizer, “devem” ser objeto de lei. De outro lado, outras matérias (em princípio menos importantes) “podem” ser objeto de lei (que terá precedência sobre os demais atos normativos), mas, em não sendo tratadas ou detalhadas por atos legislativos primários, esses temas podem ser cuidados por atos normativos secundários (geralmente regulamentos) editados “em virtude de lei” (consoante previsto no art. 5º, II, da Constituição de 1988). Sendo “exigida” lei, temos reserva de lei (reserva absoluta ou estrita legalidade); sendo “facultado” tratar o assunto por lei, ou, na sua ausência, mediante outros atos normativos editados em “virtude de lei”, encontramos a legalidade (ou reserva relativa de lei).

A realidade contemporânea acentua a diferença entre reserva absoluta de lei (estrita legalidade) e reserva relativa de lei (legalidade), pois embora o pluralismo seja uma virtude no Poder Legislativo, as diferenças culturais e ideológicas vividas entre Deputados Federais e Senadores (p. ex.) criam obstáculos à necessidade de dinamismo e tecnicismo exigidos pela legislação governamental que rege diversas áreas de atuação do Poder Público.

Note-se que os temas confiados à reserva absoluta (sujeitos a atos normativos primários) podem ser transferidos para tratamento mediante atos normativos secundários apenas se houver autorização constitucional expressa nesse sentido, tendo em vista que o art. 1º, parágrafo único, da Constituição de 1988, implicitamente prevê o princípio da indelegabilidade de competências entre entes públicos. Realmente, tendo em vista que todo poder emana do povo, os órgãos e instituições públicas não exercem poder próprio, mas sim delegados pelo povo e, assim, poder delegado não pode ser subdelegado sem autorização do legítimo titular do poder.

Trata-se de direito fundamental social expresso em preceitos normativos que devem ser interpretados segundo o critério da máxima efetividade, de modo que seu alcance não pode ser restringido sem autorização normativa superior ou ponderação consistente.

A edição do Decreto n° 977/1993 que, ao regulamentar a matéria, estabeleceu, em seu art. 6º, que os planos de assistência pré-escolar seriam custeados pelo órgão ou entidade e pelos servidores, revela-se indevida neste aspecto. Trata-se de ato normativo infralegal, com nítida função regulamentar, que não pode instituir o custeio por parte do servidor público quando nem a Constituição Federal  nem a lei apresentam tal previsão.  

Sobre o tema em questão, verifica-se a existência de precedentes jurisprudenciais, no e. TRF da 4ª Região, no sentido de ser indevido o desconto dessa verba da remuneração do servidor:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AUXÍLIO CRECHE. DESCONTOS. ART. 6º DO DECRETO Nº 977/1993.

1. Há probabilidade do direito para que fosse deferida a liminar na medida em que este Tribunal entende que o Decreto nº 977/93 inovou a ordem jurídica, extrapolando o disposto na Lei 8.069/90 e em desacordo com a Constituição Federal, razão pela qual indevida a participação do servidor no custeio do auxílio-creche, cuja finalidade é a compensação pelo não atendimento do dever estatal.

2. Decisão mantida. Agravo de instrumento improvido.

(TRF4, AG 5027067-70.2018.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 16/11/2018)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. SINDICATO LEGITIMIDADE ATIVA. AUXÍLIO CRECHE. DESCONTOS. ART. 6º DO DECRETO Nº 977/1993. PODER REGULAMENTAR.

1. O Decreto nº. 977/1993 inovou indevidamente no ordenamento jurídico, uma vez que extrapolou as disposições previstas na Constituição Federal e na Lei nº. 8.069/1990, razão pela qual indevida a participação do servidor no custeio do auxílio-creche, cuja finalidade é a compensação pelo não atendimento do dever estatal.

2. O custeio da educação infantil (creche e pré-escola) deve ser feito de forma integral pelo Estado aos dependentes (faixa etária de zero a cinco anos), sendo intransferível aos servidores, conforme expressamente previsto no artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal e no artigo 54, inciso IV, da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).  

(TRF4, AC 5002833-55.2018.4.04.7103, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 30/11/2020)

Também nesta e. Corte da 3ª Região, há precedente jurisprudencial nesse mesmo sentido, em feito de minha relatoria:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORES PÚBLICOS. AUXÍLIO PRÉ-ESCOLAR. DESCONTOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

- Tanto a Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XXV, quanto o art. 4º, inciso II da Lei nº 9.394/96, asseguram aos trabalhadores urbanos e rurais, a assistência gratuita aos filhos e dependentes, desde o nascimento até cinco anos de idade, em creches e pré-escolas, sem distinção em relação ao trabalhador do servidor público.

- O art. 6º do Decreto n° 977/1993, estabeleceu que os planos de assistência pré-escolar seriam custeados pelo órgão ou entidade e pelos servidores, violando os limites da função regulamentar porque exige o custeio por parte do servidor público, quando nem a Constituição Federal nem a lei apresentavam tal previsão.

- Seria discutível a possibilidade jurídica de lei ordinária impor tal contraprestação por parte do servidor, não por decreto regulamentar que restringe vencimentos.

- A decisão monocrática que confere poderes ao relator para decidir recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrário a jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, sem submetê-lo ao órgão colegiado, não importa em infringência ao CPC ou aos princípios do direito.

- Recurso improvido.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5022053-35.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 15/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/05/2020)

Assim,  de se reconhecer o direito postulado aos associados representados pela Associação dos Oficiais de Justiça Avaliadores Federais no Estado de São Paulo - ASSOJAF-SP, relacionados na lista anexa à inicial, que expressamente autorizaram a propositura desta ação (Num. 28845067 - Pág. 41; Num. 28845067 - Pág. 42/52), nos limites da eficácia subjetiva prescritos nos Temas 82 e 499 do E.STF.

A devolução de indébitos deverá observar a prescrição quinquenal contada da data do ajuizamento desta ação coletiva (nos moldes do Decreto nº 20.910/1932), e será feita com os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Diante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação, para, reformando a sentença, declarar a inexigibilidade de quota de participação dos representados sobre o custeio do auxílio pré-escolar/creche mensalmente recebido, bem como condenar a União à devolução dos valores indevidamente descontados, nos limites da eficácia subjetiva prescritos nos Temas 82 e 499 do E.STF. 

Tendo em vista a inversão da sucumbência, reformo a condenação em honorários e, nos termos do art. 85 do CPC, condeno a parte-ré ao pagamento da verba honorária, fixada mediante aplicação do percentual mínimo das faixas previstas sobre o montante que for apurado na fase de cumprimento de sentença (correspondente ao proveito econômico tratado nos autos). Custas e demais ônus processuais têm os mesmos parâmetros.

É como voto.