APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5012675-54.2019.4.03.6100

RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

APELANTE: CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE SAO PAULO

APELADO: DROGAL FARMACEUTICA LTDA, DROGAL FARMACEUTICA LTDA, DROGAL FARMACEUTICA LTDA, DROGAL FARMACEUTICA LTDA

Advogados do(a) APELADO: JOAO HENRIQUE DE OLIVEIRA LOPES - SP333043-A, ANDRE FERREIRA ZOCCOLI - SP131015-A
Advogado do(a) APELADO: ANDRE FERREIRA ZOCCOLI - SP131015-A
Advogado do(a) APELADO: ANDRE FERREIRA ZOCCOLI - SP131015-A
Advogado do(a) APELADO: ANDRE FERREIRA ZOCCOLI - SP131015-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

---

 

  

 

  

 

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto pelo CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, contra a decisão monocrática prolatada nos seguintes termos:

 

"Trata-se de reexame necessário de apelação interposta pelo CONSELHO REGIONAL DE FARMÁCIA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos autos do Mandado de Segurança, ajuizado por DROGAL FARMACÊUTICA LTDA, contra ato do Presidente do CRF, objetivando a declaração de nulidade de multa aplicada no patamar máximo previsto na legislação, sem que a infração tenha sido tipificada no auto de infração como gravíssima.

A r. sentença concedeu a segurança para o fim de confirmar a liminar parcialmente deferida e declarar nula a multa aplicada no auto de infração nº 333.136, determinando ainda que a autoridade coatora se abstenha de continuar a aplicar multas no patamar máximo, em face da apelante, sem a devida motivação. Custas pela parte impetrada. Sem honorários advocatícios. Sentença sujeita ao reexame necessário a teor do § 1º do artigo 14, da Lei nº 12.016/2006, (ID. 134.353899)

Em suas razões de apelação o CRF pretende a reforma da sentença ao argumento de que foi aplicável ao caso o parágrafo 3º, do artigo 1º, da deliberação nº 21/2017,portanto, não há nulidade na aplicação da multa no patamar máximo, porquanto fora aplicada com a devida motivação,  (ID. 134353910)

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do apelo, (ID. 134353929).

Com contrarrazões, vieram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

Decido.

De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos.

Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.

Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero: "Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas."("Curso de Processo Civil", 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017).

Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos).

Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).

Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568 com o seguinte teor: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento.

Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal. - Agravo improvido."

(ApReeNec 00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017).

Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do Código de Processo Civil de 2015.

Cinge-se a controvérsia na legalidade do auto de infração por infringência ao artigo 24, da Lei nº 3.820/60, aplicada a dosimetria da multa, em seu patamar máximo de três salários mínimos, sem motivação.

 A ação fiscalizadora do Conselho Regional de Farmácia e a respectiva lavratura do auto de infração tem por base a Lei nº 3.820/60, com os seguintes dispositivos legais:

 “Art. 10 - As atribuições dos Conselhos Regionais são as seguintes:

a) registrar os profissionais de acordo com a presente lei e expedir a carteira profissional;

b) examinar reclamações e representações escritas acerca dos serviços de registro e das infrações desta lei e decidir;

 c) fiscalizar o exercício da profissão, impedindo e punindo as infrações à lei, bem como enviando às autoridades competentes relatórios documentados sobre os fatos que apurarem e cuja solução não seja de sua alçada;

 d) organizar o seu regimento interno, submetendo-o à aprovação do Conselho Federal;

 e) sugerir ao Conselho Federal as medidas necessárias à regularidade dos serviços e à fiscalização do exercício profissional;

f) eleger um delegado-eleitor para a assembléia referida no art. 3º;

 g) dirimir dúvidas relativas à competência e âmbito das atividades profissionais farmacêuticas, com recurso suspensivo para o Conselho Federal.”

 (...)

“Art. 24 - As empresas e estabelecimentos que exploram serviços os quais são necessárias atividades de profissional farmacêutico deverão provar, perante os Conselhos Federal e Regionais, que essas atividades são exercidas por profissionais habilitados e registrados."

“Art 1º As multas previstas no parágrafo único do artigo 24 e no inciso II do artigo 30 da Lei nº 3.820, de 11 de novembro de 1960, passam a ser de valor igual a 1 (um) salário-mínimo a 3(três) salários-mínimos regionais, que serão elevados ao dobro no caso de reincidência.”

Desta forma, não há dúvidas  de que prevendo a legislação  uma graduação  do valor da multa, o ente administrativo deve motivar sua dosagem, de acordo com o caso concreto.

Com efeito, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou quanto ao dever do órgão fiscalizador de indicar quais os parâmetros utilizados para o cálculo da multa, porquanto, sem a necessária individualização das circunstâncias da infração, não há como se apurar se o valor da multa é ou não proporcional. Confira-se o seguinte precedente, daquela Egrégia Corte:

"RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. MULTA. INMETRO. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO QUE FIXOU O VALOR DA MULTA. QUESTÃO DE DIREITO E NÃO DE FATO. INTELIGÊNCIA DO ART. 9o.., § 1o. DA LEI 9.933/99. INDISPENSABILIDADE DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO QUE FIXA SANÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, QUE, RECONHECENDO A AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO, REDUZIU O VALOR DA MULTA PARA O MÍNIMO LEGAL.

1. A controvérsia posta nos autos é diversa daquela discutida no recurso representativo de controvérsia REsp. 1.102.578/MG, da relatoria da eminente Ministra ELIANA CALMON, uma vez que não se discute, sequer implicitamente, a legalidade das normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO.

2. A tese sustentada no Recurso Especial diz respeito à necessidade de motivação do ato que impõe sanção administrativa; não se discute o poder da Administração de aplicar sanções, a legalidade das normas expedidas pelo órgão fiscalizador, ou, simplesmente, a razoabilidade e proporcionalidade do valor arbitrado, mas a necessidade de o órgão administrativo, ao impor a penalidade que entende devida, motivar adequadamente seu ato, com a explicitação dos fatores considerados para a gradação da pena, tal como determinado pelo art. 9o., § 1o. da Lei 9.933/99, questão de direito e não de fato.

3. Tenho defendido com rigor a necessidade e mesmo a imperatividade de motivação adequada de qualquer ato administrativo e principalmente do ato sancionador. É, sem dúvida, postulado que advém de uma interpretação ampla do texto Constitucional, como desdobramento do princípio do contraditório, porquanto a discricionariedade do Administrador encontra limite no devido processo legal, estando previsto, ainda, na Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo.

4. O Tribunal a quo entendeu que a menção ao motivo pelo qual o recorrente estava sendo apenado - ausência de selo de identificação em 12 reatores eletrônicos - era suficiente para a escolha aleatória do valor da multa, dentro dos valores possíveis (à época entre R$ 100,00 e R$ 50.000,00), confundindo motivo (infringência da norma) com motivação (apresentação dos fundamentos jurídicos que justificam a escolha da reprimenda imposta), olvidando-se, ainda, de que a própria Lei 9.933/99 informa os critérios a serem utilizados para a gradação da pena (art. 9o., § 1o. e incisos), quais sejam: (a) gravidade da infração, (b) vantagem auferida pelo infrator, (c) a condição econômica do infrator e seus antecedentes, (d) prejuízo causado ao consumidor; e (e) repercussão social da infração.

5. É dever do órgão fiscalizador/sancionador indicar claramente quais os parâmetros utilizados para o arbitramento da multa, sob pena de cercear o direito do administrado ao recurso cabível, bem como o controle judicial da legalidade da sanção imposta; com efeito, sem a necessária individualização das circunstâncias favoráveis ou desfavoráveis à empresa em razão da infração cometida, não há como perceber se o valor da multa é ou não proporcional; veja-se que, no caso, concreto, a multa foi arbitrada em valor próximo do máximo admitido pela norma legal.

6. Tal circunstância não passou despercebida pelo Julgador singular, que anotou, com propriedade, a falta de motivação do ato administrativo de fixação da pena de multa, reduzindo-a ao mínimo legal.

7. Recurso Especial conhecido e provido para restabelecer a sentença.

(REsp 1457255/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 20/08/2014)

No caso dos autos, observando a dosimetria da multa, de fato, há  ausência de motivação de sua estipulação no valor máximo de 3 salários mínimos (ID. 134353911 -pág. 2). Como bem asseverado pelo Juízo a quo, não houve qualquer justificativa para sua imposição  em valor superior ao mínimo legal, de modo que correta a nulidade do auto de infração.

Nesse sentido, colaciono precedente desta  Egrégia 6ª Turma do TRF3:

"APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO REGIONAL DE FÁRMÁRCIA. IMPETRAÇÃO QUE QUESTIONA O POSICIONAMENTO DO CRF/SP EM APLICAR INVARIAVELMENTE A PENA DE MULTA NO SEU VALOR MÁXIMO, SEM O EXAME ESPECÍFICO DA CONDUTA DE CADA INFRATOR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PRELIMINARES (ILEGITIMIDADE ATIVA E AUSÊNCIA DE ATO COATOR) AFASTADAS. APELO PROVIDO PARA A CONCESSÃO DA SEGURANÇA, EM HOMENAGEM AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE QUE DEVEM NORTEAR A ELEIÇÃO DA PENALIDADE, CONFORME O CASO CONCRETO. 1. O STF, quando do julgamento do RE 573.232/SC, submetido ao regime do art. 543-B do CPC/73, deu tratamento processual distinto às associações, quando promotoras de demandas em favor de seus associados; e quando impetrantes no mandado de segurança coletivo. No primeiro caso, na qualidade de representante processual, a disciplina do art. 5º, XXI, da CF, exigiria autorização expressa, o que se poderia efetivar por decisão assemblear ou por ato individual de seus associados, mas não por mera previsão em seu estatuto. Ao contrário, no mandado de segurança, enquanto substituto processual (ou legitimado autônomo, a depender da doutrina adotada), prescindir-se-ia de tal requisito, haja vista a ausência de sua previsão no art. 5º, LXX, da CF (Súmula 629 do STF). A inexigibilidade permanece ainda que a pretensão atinja somente parte de seus associados, na forma do art. 21 da Lei 12.016/09 (Súmula 630 do STF). 2. A própria normatização publicada pelo Conselho Regional de Farmácia/CRF demonstra a fixação a priori do valor da multa prevista no art. 24, par. único, da Lei 3.820/60, sempre em seu máximo legal (Deliberação CRF-SP 02/15 e Deliberação CRF-SP 03/16); presente, portanto, ato coator supostamente a caracterizar o interesse de agir. 3. A instituição de uma gradação do valor da multa pelo legislador impõe ao ente administrativo que irá aplicá-la a dosagem da penalidade de acordo com o fato e suas circunstâncias - em atividade assemelhada à que ocorre na instância criminal, embora sem os rigores dosimétricos desta -, não sendo razoável que a configuração da infração já conduza à imposição da pena no máximo possível. Não pode o Judiciário dizer qual deva ser a pena que a Administração deverá atribuir ao infrator sujeito ao poder de polícia do Poder Público; mas em resguardo dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade pode o Judiciário vetar que as autoridades e agentes administrativos imponham invariavelmente a pena máxima, sem qualquer inflexão da parte deles sobre o fato e suas circunstâncias. 4. A justificativa de que as exigências previstas nas Leis nºs 3.820/60, 5.991/73 e 13.021/2014 não vêm sendo obedecidas pelo setor farmacêutico, não tem o condão de afastar o abuso, pois a suposta escusa é muito genérica para ensejar de antemão a fixação da multa em seu máximo permitido. 5. Rejeitadas as preliminares, o apelo é provido para concessão da segurança pleiteada e determinar que o impetrado se abstenha de determinar, invariavelmente, a multa prevista no art. 24, par. único, da Lei 3.820/60 em seu máximo legal.”. (ApCiv 0008834-78.2015.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/11/2016.)."

 

Por fim, anoto que eventuais outros argumentos trazidos nos autos ficam superados e não são suficientes para modificar a conclusão baseada nos fundamentos ora expostos.

Ante o exposto, nego provimento à remessa necessário e à apelação do Conselho Regional de Farmácia do Estado de São Paulo - CRF, mantendo integra a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

Publique-se e Int.

Observadas as formalidades legais, baixem os autos à Vara de origem."

 

 

Com contrarrazões ao recurso.

É o relatório do essencial.