V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator):

Trata-se de apelação interposta por FELIPE DANIEL GOUVEIA DE OLIVEIRA em face da sentença que o condenou pela prática do crime de furto qualificado mediante fraude.

Rejeito a alegação de nulidade da sentença. Nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

É perfeitamente possível que essa adequação seja feita no momento da prolação da sentença, sem necessidade de prévia manifestação ou requerimento das partes, por se tratar apenas de redefinição jurídica, não havendo modificação quanto aos fatos narrados na denúncia. Por isso, não há que se falar em nulidade, pois o réu defende-se dos fatos a ele imputados e não da sua capitulação jurídica. Nesse sentido, trago jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL MILITAR E PENAL MILITAR. DENÚNCIA. CRIMES DE ABANDONO DE POSTO E DE ORGANIZAÇÃO DE GRUPO PARA A PRÁTICA DE VIOLÊNCIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE.

1. O princípio da congruência ou correlação no processo penal estabelece a necessidade de correspondência entre a exposição dos fatos narrados pela acusação e a sentença. Por isso, o réu se defende dos fatos, e não da classificação jurídica da conduta a ele imputada.

2. [...]

3. Este Supremo Tribunal Federal já assentou que “Defendendo-se o acusado dos fatos narrados na denúncia, descabe cogitar de prejuízo pela circunstância de haver ocorrido por parte do Ministério Público, possível enquadramento legal errôneo” (RHC 74.359/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 2ª Turma, DJ 13.6.1997).

4. Inexistente no curso da ação penal militar qualquer alteração da narrativa dos fatos imputados aos réus ou a inobservância do art. 437, “a”, do CPPM.

5. [...]

6. Ordem de habeas corpus concedida parcialmente tão somente para declarar extinta a punibilidade de Iuri Andrade de Lima pela prescrição da pretensão punitiva estatal com relação ao crime do art. 150 do Código Penal Militar.

(HC 119.264, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, publ. 05/06/2014)

Quanto à adequação do fato típico realizada pelo juízo prolator da sentença, verifico que a narrativa dos fatos descritos na denúncia, posteriormente confirmados pelos elementos de prova produzidos ao longo da instrução processual, deixa claro que a conduta criminosa se amolda ao crime de furto mediante fraude, e não ao de estelionato, motivo pelo qual mantenho a emendatio libelli.

A jurisprudência estabelece que a diferença entre esses crimes reside essencialmente no comportamento da vítima quanto à entrega da coisa objetivada pelo agente criminoso: quando, em razão do engodo, a vítima entrega voluntariamente o próprio bem ao agente, trata-se de estelionato; quando, em razão do engodo, a vigilância e o zelo da vítima são reduzidos ou superados para se alcançar o bem pretendido, trata-se de furto. Confira-se:

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO. ABUSO DE CONFIANÇA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE ESTELIONATO. IMPOSSIBILIDADE.

[...]

2. No furto mediante abuso de confiança, tem-se o bem subtraído por desatenção, uma vez que o agente, de forma fraudulenta, burla a vigilância da vítima para furtá-la. Já no estelionato, a fraude é usada como meio para obter o consentimento da vítima que, iludida, entrega voluntariamente o bem ao agente.

[...]

4. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 305.864/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 05.02.2015, DJe 12.02.2015)

No crime de estelionato, a vítima (ou a instituição financeira), de modo espontâneo e voluntário, com o discernimento distorcido em virtude do engodo, procede à entrega da vantagem ao autor. Já no furto mediante fraude, a subtração dos valores se dá sem o consentimento da vítima, como nos casos em que o cartão bancário do correntista é fraudado (clonado).

No caso, os valores relativos ao saque emergencial do FGTS - autorizado pela Medida Provisória nº 946, de 07/04/2020, que conferiu a todo titular de conta vinculada ao FGTS com saldo, ativa ou inativa, o direito de sacar até R$ 1.045,00 (mil e quarenta e cinco reais), até 31.12.2020 - foram obtidos em três agências da Caixa Econômica Federal mediante fraude, já que a subtração (furto) das contas de terceiros se deu através do uso fraudulento dos dados dos verdadeiros correntistas, por meio do aplicativo “Caixa Tem”, que a CEF disponibilizou para essas operações.

No mérito, embora não tenham sido objeto do recurso, registro que a materialidade e a autoria do crime estão devidamente comprovadas pelo auto de prisão em flagrante (ID 152132885, p. 1); pelo termo de apreensão (ID 152132823, p. 10), que indica ter sido encontrada em poder do acusado a quantia de R$ 9.448,00 (nove mil quatrocentos e quarenta e oito reais); pelas declarações dos policiais que participaram da diligência, na fase inquisitorial (ID 152132885, pp. 3/4) e em juízo (ID 152132944); e pela declaração do acusado à autoridade policial (ID 152132885, p. 5), admitindo ter efetuado saques em três agências da CEF da região, tendo obtido cerca de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Em que pese o apelante tenha alterado em juízo (ID  152132951) parte da versão dos fatos dada em seu interrogatório policial, a defesa não apresentou qualquer elemento de prova das alegações. Cabe à acusação a produção das provas que corroborem a materialidade, a autoria e o elemento subjetivo do tipo penal, relativamente à imputação feita ao acusado, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. Contudo, deflui do mesmo texto que incumbe à defesa, ao apresentar versão distinta dos fatos, fazer prova ou, pelo menos, trazer elementos que levantem dúvida razoável acerca do quanto sustentado pela acusação. Trata-se de uma "via de mão dupla", estabelecendo o ônus probatório à parte que alega, seja a acusação ou a defesa.

No caso, além de estar destituída de qualquer elemento de prova, a alegação de que parte dos valores encontrados na posse do apelante pertenceria a um suposto empregador, que não teria sido arrolado como testemunha “por não querer se envolver”, carece de credibilidade. A propósito, é elucidativo o seguinte trecho da sentença:

Além de o réu haver afirmado na fase policial que já havia realizado uma série de saques fraudulentos, alegação de que a maior parte deste dinheiro seria de seu empregador não se mostra verossímil pela ausência de qualquer comprovação nesse sentido. Quanto ao ponto, tal fato poderia ter sido comprovado com a comprovação documental do alegado trabalho, bem como a oitiva da de seu ex-empregador como testemunha, o que não foi providenciado. Da mesma maneira, não se sustenta tese de que seu empregador não queria se envolver com os fatos e, por isso, não foi arrolado como testemunha. Com efeito, prestar depoimento em Juízo não se trata de escolha das pessoas arroladas como testemunhas, mas verdadeira obrigação, conforme o preceituado no artigo 206 do CPP.

No mais, quanto à afirmação de que não teria prestado depoimento tal como reduzido a termo pela autoridade policial, é certo que os policiais militares ouvidos não possuem qualquer motivo para incriminar o réu falsamente, razão pela qual suas palavras devem ser admitidas como elemento de convicção, principalmente porque o único interesse é apontar o verdadeiro autor do delito, não havendo nenhuma informação nos autos em sentido contrário. 

Por isso, mantenho a condenação de FELIPE DANIEL GOUVEIA DE OLIVEIRA pela prática do crime de furto mediante fraude, em continuidade delitiva.

Passo ao reexame da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o juízo a quo fixou a pena-base em 3 (três) anos de reclusão e 68 (sessenta e oito) dias-multa, acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais (CP, art. 59) relacionadas aos maus antecedentes e à culpabilidade, tendo em vista a atuação de forma organizada e premeditada na prática do crime, com a ajuda de pelo menos mais uma pessoa.

A defesa pede a redução da pena-base. Com parcial razão.

O apelante tem maus antecedentes, como mostram as certidões acostadas aos autos (ID 152132915), mas a culpabilidade não se mostra acentuada de modo a justificar a exasperação da pena-base. Com efeito, a premeditação é ínsita ao tipo penal de furto praticado mediante fraude. Por isso, reduzo a pena-base privativa de liberdade para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Observo, em relação à pena de multa, que a sua fixação deve dar-se de forma proporcional à pena privativa de liberdade, conforme precedentes da Turma.

Na segunda fase, o juízo não reconheceu circunstâncias agravantes nem atenuantes.

No entanto, reconheço a circunstância atenuante da confissão (CP, art. 65, III, “d”) porque, embora o apelante tenha alterado em juízo parte da versão que havia dado à autoridade policial, o juízo considerou o que disse ao fundamentar a condenação e, por assim ser, a atenuante deveria ter sido reconhecida na sentença (Súmula nº 545 do STJ).

Saliento que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, para o reconhecimento dessa atenuante, é irrelevante ter sido a confissão integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou posteriormente retratada, motivo pelo qual é cabível sempre que utilizada na formação do convencimento do juízo, como no caso em exame.

Assim, atenuo a pena em 1/6 (um sexto), ficando a pena intermediária em 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, o juízo aplicou a causa de aumento decorrente da continuidade delitiva (CP, art. 71), na fração de 2/5 (dois quintos), o que confirmo porque, apesar de que essa majorante poderia ter sido fixada em fração maior, trata-se de recurso exclusivo da defesa e, por isso, não pode ser alterada.

Não foi aplicada nenhuma causa de diminuição, o que confirmo, de modo que a pena definitiva fica estabelecida em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 14 (catorze) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.

O juízo havia fixado o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade. Contudo, tendo em vista o redimensionamento da pena ora feito, fixo o regime aberto para o cumprimento inicial dessa pena (CP, art. 33, § 2º, "c") e, apesar da existência de uma circunstância judicial negativa, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em: i) prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, em local a ser definido pelo juízo da execução penal, pelo prazo da pena substituída; ii) prestação pecuniária no valor de 5 (cinco) salários mínimos, a ser paga a entidade pública ou privada com destinação social indicada pelo juízo da execução penal. Tenho que essa substituição é suficiente e mais adequada do que o simples cumprimento da pena em regime aberto.

Posto isso, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para reduzir a pena-base e fixar o regime aberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, e, DE OFÍCIO, reconheço a circunstância atenuante da confissão espontânea e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ficando a pena definitiva estabelecida em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 14 (catorze) dias-multa, nos termos da fundamentação supra.

É o voto.