RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001060-77.2019.4.03.6319

RELATOR: 43º Juiz Federal da 15ª TR SP

RECORRENTE: JOSE JUSTINO DOS SANTOS

Advogado do(a) RECORRENTE: MARCIO ADRIANO TEODORO DE OLIVEIRA - SP360352-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O recurso merece parcial provimento.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é viável a conversão de períodos de atividade especial em tempo comum, aplicando-se a lei vigente no momento da prestação do trabalho para definição da especialidade. O fator aplicável à conversão, no entanto, é aquele previsto na lei em vigor quando preenchidas as exigências para a obtenção da aposentadoria (Resp 1310034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012). No mesmo sentido a Súmula nº 55 da TNU aponta que “a conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria”.

Importa mencionar, no que tange à possibilidade de conversão de tempo especial prestado a partir de 28-05-1998, que a Medida Provisória nº 1.663/98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Todavia, a Lei 9.711/98 deixou de convalidar a referida revogação, por via expressa ou tácita, motivo pelo qual plena é a vigência dos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios e, por conseguinte, revela-se possível a conversão de tempo de serviço especial em comum inclusive após 28-05-1998.

Neste sentido a Súmula 50 da TNU, nos seguintes termos: “é possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período”.

Uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

A propósito dos períodos sujeitos a condições especiais, no período até 28-04-1995, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), é possível o reconhecimento da natureza especial do trabalho quando restar comprovado o exercício de atividade passível de enquadramento nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp nº 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04-08-2008), para os quais é exigível perícia técnica;

De 29-04-1995 a 05-03-1997, período entre a extinção do enquadramento por categoria profissional (exceto para as categorias a que se refere a Lei nº 5.527/68) e o início da vigência das alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 ao art. 57 da Lei de Benefícios, revela-se necessária prova da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme antes apontado.

A partir de 06-03-1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo especial, prova da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico ou em perícia técnica.

A partir de 01-01-2004, tornou-se exigível a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa nº 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). O PPP substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, dispensa a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Para o enquadramento por categoria profissional, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte), nº 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo II) até 28-04-1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o reconhecimento da exposição aos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos nº 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte), nº 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e nº 83.080/79 (Anexo I) até 05-03-1997, e os Decretos nº 2.172/97 (Anexo IV) e nº 3.048/99 a partir de 06-03-1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03. 

A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que o rol de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física descritas pelos Decretos 53.831/1964, 83.080/1979 e 2.172/1997 é meramente exemplificativo, e não taxativo, sendo admissível, portanto, que atividades não elencadas no referido rol sejam reconhecidas como especiais, desde que tal situação seja devidamente demonstrada no caso concreto. Precedentes: RESP 201501242626, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 05/08/2015; REsp 1658049/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017.

É possível a demonstração da especialidade por meio de laudos não contemporâneos. Referido entendimento encontra-se consubstanciado na Súmula nº 68 da TNU, segundo a qual “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”.

A demonstração da especialidade do labor em virtude da exposição ao agente agressivo ruído sempre exigiu a apresentação de laudo. De acordo com a legislação previdenciária e a tese fixada pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos (Tema 694, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014), são consideradas atividades insalubres aquelas exercidas acima dos seguintes limites de tolerância:

- 80 decibéis, até 05/03/1997 (código 1.1.6 do Decreto n. 53.831/64); 

- 90 decibéis, de 06/03/1997 até 18/11/2003 (anexo IV, código 2.0.1, do Decreto n. 2.172/97); 

- 85 decibéis, a partir de 19/11/2003 (Decreto 4.882/2003, que alterou o anexo IV do Decreto 3.048/99 - código 2.0.1).

No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo – ARE 664335, com repercussão geral reconhecida (Tema 555), o Supremo Tribunal Federal – STF fixou a seguinte tese:

 “I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.”

Vale dizer, em se tratando de ruído, não há proteção eficaz, e nesse sentido também dispõe a Súmula 9 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais – TNU: 

 “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado.”

A alegada ausência de indicação da natureza especial do trabalho em GFIP não impede o reconhecimento pretendido nesta demanda, uma vez que se trata de ato do empregador que não pode prejudicar o empregado.

Ademais, há julgado do E. TRF da 3ª Região segundo o qual a falta de indicação ora em análise não descaracteriza a especialidade, se esta restar suficientemente demonstrada, tal como ocorre no caso dos autos: 

 “Não prospera a observação do réu de falha no preenchimento do PPP no que toca à indicação do código GFIP, pois o caráter insalutífero da ocupação profissional restou cabalmente demonstrado de forma lídima, cabendo à autarquia promover a respectiva fiscalização e inspeção "in loco" da empresa contratante”. (TRF 3ª Região, NONA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1944731 - 0003682-49.2011.4.03.6113, Rel. JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 12/09/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/09/2016).

Por fim, cumpre referir que não é de se obstar o reconhecimento da especialidade em virtude da alegada fonte de custeio. Como já decidiu o E. TRF da 3ª Região, “não há como se sonegar tal direito do segurado sob o argumento de ausência de prévia fonte de custeio (195, §§ 5° e 6°, da CF/88 e artigo 57, §§ 6° e 7°, da Lei 8.213/91), até porque o não recolhimento da respectiva contribuição não pode ser atribuído ao trabalhador, mas sim à inércia estatal no exercício do seu poder de polícia. Nesse particular, restou consignado no Recurso Extraordinário com Agravo nº 664.335/SC, de Relatoria do Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, que a ausência de prévia fonte de custeio não prejudica o direito dos segurados à aposentadoria especial, em razão de não haver ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, eis que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal (que veda a criação, majoração ou a extensão de benefícios previdenciários sem a correspondente fonte de custeio ), contém norma dirigida ao legislador ordinário, disposição inexigível quando se trata de benefício criado diretamente pela própria constituição, como é o caso da aposentadoria especial” (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2141281 - 0007445-64.2016.4.03.9999, Rel. JUIZA CONVOCADA LEILA PAIVA, julgado em 29/04/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/05/2019).

Firmadas tais premissas, importa passar ao exame do caso concreto. 

No essencial, a sentença recorrida está assim fundamentada:

 “No caso, a parte autora requer o reconhecimento do período de 25/02/2009 a 01/06/2012 como tempo especial.

Para comprovar a especialidade do período, a parte anexou aos autos o PPP de fls. 05/06 (doc. 02) e o PPP de fls. 38/39 (doc. 02), com conteúdos discrepantes entre si.

 Instada a justificar a diferença entre os documentos, a parte autora anexou o Laudo Técnico elaborado pela empresa, que denota que o PPP emitido em 21/08/2019 estaria correto (evento 19).

No referido PPP consta que a parte autora estaria exposta a ruído de 87,6 dB, dosimetria superior aos limites legais. Verifico que a técnica utilizada para medição da dosimetria de ruído era a correta para a época, pois seguia a NHO-01. Ademais, há responsável técnico identificado para os períodos de 20/07/2009 a 01/03/2010 e 26/04/2010 a 31/05/2015.

Dessa forma, devem ser reconhecidos como especiais os períodos de 20/07/2009 a 01/03/2010 e 26/04/2010 a 01/06/2012, períodos estes em que havia responsável técnico para registros ambientais.

Contudo, verifico que referido PPP, que justificou o reconhecimento da especialidade do período, não constou do processo administrativo junto ao INSS. Foi apresentado apenas em Juízo.

Dessa forma, os valores atrasados referentes à revisão do benefício só devem ser pagos a partir da citação do INSS ao feito, quando o documento chegou ao conhecimento da autarquia ré, conforme artigo 240 do CPC.

A autarquia não tinha conhecimento do elemento de prova até o instante da citação. Como então sustentar que deveria responder por efeitos da mora obrigacional se cumpriu com sua prestação corretamente? Aplicação do artigo 394 do Código Civil.

Procede em parte, portanto, o pedido revisional, para que sejam incluídos no cálculo da prestação previdenciária da parte autora os períodos acima indicados, convertidos em tempo de labor comum.”

O período 25/02/2009 a 01/06/2012 deve ser integralmente reconhecido como especial, em virtude da exposição do autor a ruído em intensidade superior ao limite de tolerância vigente, conforme o PPP de fls. 05/06 do evento 2 dos autos. A indicação de EPI eficaz, tratando-se de ruído, como visto, não afasta a especialidade.

Importa referir que o PPP apresentado indica adequadamente a técnica utilizada para medição do ruído (dosimetria) nos termos da NR-15/MTE e NHO-01/FUNDACENTRO, nos termos da legislação de regência. 

Cumpre mencionar, no ponto, o atual entendimento da TNU, firmado no tema representativo n. 174:

"(a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

Por outro lado, recentemente a TNU firmou o seguinte posicionamento ao apreciar o tema representativo n. 208:

 “1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica. 2. A ausência da informação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo”.

Diante de tal diretriz jurisprudencial, é viável o reconhecimento do intervalo entre 02/03/2010 e 25/04/2010, tendo em vista que o demandante acostou aos autos cópias de LTCATs (item 20 dos autos), documentação suficiente para que se tenha por demonstrada a especialidade do período.

Dessa forma, revela-se devido o reconhecimento do período em questão.

Da Aposentadoria Especial

Sustenta a parte autora, em suas razões recursais, que a sentença incorreu “em erro material ao não incluir aos cálculos o período de 16/07/2012 a 31/03/2017, período este, que mesmo não sendo objeto da ação, já havia sido reconhecido como especial pela Autarquia”.

De fato, conforme se depreende da fl. 49 do evento 02, por ocasião do requerimento NB 179.181.249-7 (DER 10/02/2017), o INSS considerou de natureza especial o interstício de 16/07/2012 a 31/03/2017, fato que não constou da contagem efetuada quando da prolação da sentença (item 34).

Neste contexto, considerando o período ora reconhecido, bem como aquele que fora tido por especial no âmbito administrativo (de 16/07/2012 a 31/03/2017), na DER (10/02/2017), o autor havia atingido o tempo mínimo exigido para a obtenção de aposentadoria especial (25 anos).

Dos Efeitos Financeiros da Revisão

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que os efeitos financeiros da revisão de benefício devem retroagir à data de sua concessão. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. RENDA MENSAL INICIAL. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO POSTERIOR PELO EMPREGADO. EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO. DATA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. É assente no STJ o entendimento de que o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão deve retroagir à data da concessão do benefício, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, não obstante a comprovação posterior do salário de contribuição. Para o pagamento dos atrasados, impõe -se a observância da prescrição quinquenal . 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 156926/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julg. 29/05/2012, DJe 14/06/2012).

Idêntico entendimento foi adotado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais – TNU no julgamento do pedido de uniformização, PEDILEF 2009.72.55.008009-9, Rel. Juiz Federal Herculano Martins Nacif, julg. 17/04/2013, DOU 23/04/2013:

REVISÃO JUDICIAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS. RETROAÇÃO À DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO. IRRELEVÂNCIA DA INSUFICIÊNCIA DE DOCUMENTOS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO.

1. A sentença reconheceu direito à averbação de tempo de serviço rural e condenou o INSS a revisar a aposentadoria por tempo de contribuição com efeitos financeiros a partir da data do requerimento administrativo de revisão. A Turma Recursal negou provimento ao recurso que pedia a reformada sentença para fixar o termo inicial dos efeitos financeiros na data de entrada do requerimento administrativo da aposentadoria.

2. Não é importante se o processo administrativo estava instruído com elementos de prova suficientes para o reconhecimento do fato constitutivo do direito. O que importa é saber se, no momento da concessão do benefício, todos os requisitos determinantes da revisão da renda mensal inicial estavam preenchidos. Em caso positivo, os efeitos financeiros da revisão da renda mensal inicial devem retroagir à data de início do benefício.

3. A sentença que reconhece direito à revisão judicial de benefício previdenciário, em regra, imbui-se de eficácia predominantemente declaratória (e não constitutiva), de forma que produz efeitos ex tunc, retroagindo no tempo. Os documentos necessários para comprovação dos fatos determinantes da revisão judicial não constituem requisitos do benefício em si mesmos, mas apenas instrumentos para demonstração do preenchimento dos requisitos. Por isso, ainda que a demonstração do fato constitutivo somente seja plenamente atingida na esfera judicial, a revisão do ato administrativo deve surtir efeitos financeiros retroativos ao momento do preenchimento dos requisitos, ainda que anteriores à ação judicial.

4.“Segundo a teoria da norma, uma vez aperfeiçoados todos os critérios da hipótese de incidência previdenciária, desencadeia-se o juízo lógico que determina o dever jurídico do INSS conceder a prestação previdenciária. A questão da comprovação dos fatos que constituem o antecedente normativo constitui matéria estranha à disciplina da relação jurídica de benefícios e não inibem os efeitos imediatos da realização, no plano dos fatos, dos requisitos dispostos na hipótese normativa. (...) É inaceitável o sacrifício de parcela de direito fundamental de uma pessoa em razão de ela – que se presume desconhecedora do complexo arranjo normativo previdenciário – não ter conseguido reunir, no âmbito administrativo, a documentação necessária para a perfeita demonstração de seu direito.”(TNU, PU 2004.71.95.020109-0, Relator Juiz Federal José Antonio Savaris, DJ 23/03/2010).

5. Aplicação da Súmula nº 33 da TNU: “Quando o segurado houver preenchido os requisitos legais para concessão da aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento administrativo, esta data será o termo inicial da concessão do benefício”. Essa orientação a respeito da retroação dos efeitos financeiros deve se aplicar também na hipótese de revisão judicial de benefício concedido administrativamente. A TNU já decidiu que afixação da data de início do benefício – DIB (no caso de concessão de benefício) ou a majoração da renda mensal inicial – RMI (no caso de revisão de benefício) deve ser orientada pela identificação da data  em que foram aperfeiçoados todos os pressupostos legais para a outorga da prestação previdenciária nos termos em que judicialmente reconhecida”(PU 2008.72.55.005720-6, Rel. Juiz Federal Ronivon de Aragão, DJ 29/04/2011).

6. O Presidente da TNU poderá determinar que todos os processos que versarem sobre esta mesma questão de direito material sejam automaticamente devolvidos para as respectivas Turmas Recursais de origem, antes mesmo da distribuição do incidente de uniformização, para que confirmem ou adequem o acórdão recorrido. Aplicação do art. 7º, VII, “a”, do regimento interno da TNU, com a alteração aprovada pelo Conselho da Justiça Federal em 24/10/2011.

7. Incidente conhecido e parcialmente provido para, reafirmando o entendimento de que os efeitos financeiros da revisão da RMI de benefício previdenciário devem retroagir à data do requerimento administrativo do próprio benefício, e não à data do pedido revisional, anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à Turma de Origem, para readequação do julgado, observadas as premissas jurídicas ora fixadas e os prazos decadenciais e prescricionais, eventualmente configurados, no caso concreto, cuja análise descabe no julgamento deste PU, por implicar o reexame de fatos e provas, além do que a matéria decadencial e prescricional não foi objeto de discussão nas instâncias ordinárias e no próprio Incidente.

Nesse sentido, ainda:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS DECORRENTES DE REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS NO MOMENTO DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. EFEITOS FINANCEIROS RETROAGEM À DER. QUESTÃO DE ORDEM Nº 38 DA TNU. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO PROVIDO. 
(Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 5000298-56.2014.4.04.7213, GERSON LUIZ ROCHA - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO.)

Nesse passo, como o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão não restou fixado corretamente, o recurso da parte autora comporta provimento no ponto.

Juros e correção monetária.

Os cálculos deverão observar a correção monetária e os juros de mora na forma prevista na Resolução nº 658/2020, do Conselho da Justiça Federal, cujos critérios estão de acordo com o julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 870.947, que afastou a atualização monetária pela variação da TR e estabeleceu a incidência de juros da mora em percentual idêntico aos aplicados à caderneta de poupança para débitos não tributários, a partir de julho de 2009, nas ações condenatórias em geral e nas ações previdenciárias, e atualização e juros da mora pela variação da Selic para os débitos tributários.

<#Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso do autor, para condenar o INSS a reconhecer a especialidade do período de 02/03/2010 a 25/04/2010, revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da entrada do requerimento administrativo - DER (10/02/2017), averbando-se os períodos considerados especiais e convertendo o benefício em Aposentadoria Especial (46). 

As diferenças devidas deverão observar a correção monetária e os juros da mora na forma prevista na Resolução nº 658/2020, do Conselho da Justiça Federal, nos termos da fundamentação.

Condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor da condenação, de acordo com o art. 55 da Lei 9.099/1995 c/c art. 1º da Lei 10.259/2001.

É o voto.