RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000372-81.2020.4.03.6319

RELATOR: 45º Juiz Federal da 15ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: BENEDITA SOFIA DE ALMEIDA

Advogado do(a) RECORRIDO: CARINA TEIXEIRA DE PAULA - SP318250-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

DO PERÍODO RURAL

Para a comprovação do tempo de serviço rural, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido que “A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário” (Súmula 149, aprovada em 7/12/1995).

Em 13/12/2010, ratificou essa posição em julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 297), aprovando tese que reproduz ipsis litteris o verbete sumular supracitado:

 “A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário”.

Quanto à comprovação do tempo de serviço rural do “boia-fria”, o Superior Tribunal de Justiça, atento às circunstâncias desses segurados, amenizou a exigência probatória ao julgar recurso especial repetitivo (Tema 554), no dia 10/10/2012, concluindo que:

“Aplica-se a Súmula 149/STJ ('A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeitos da obtenção de benefício previdenciário') aos trabalhadores rurais denominados 'boias-frias', sendo imprescindível a apresentação de início de prova material. Por outro lado, considerando a inerente dificuldade probatória da condição de trabalhador campesino, a apresentação de prova material somente sobre parte do lapso temporal pretendido não implica violação da Súmula 149/STJ, cuja aplicação é mitigada se a reduzida prova material for complementada por idônea e robusta prova testemunhal”.

Posteriormente, esse entendimento teve sua aplicabilidade alargada, como evidencia a tese aprovada pelo STJ em 28/8/2013 (Tema 638):

“Mostra-se possível o reconhecimento de tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo, desde que amparado por convincente prova testemunhal, colhida sob contraditório”.

Nesse sentido, em 2016, o Tribunal aprovou a Súmula 577, com a seguinte redação:

“É possível reconhecer o tempo de serviço rural anterior ao documento mais antigo apresentado, desde que amparado em convincente prova testemunhal colhida sob o contraditório”.

No âmbito da Turma Nacional de Uniformização, pertinente citar os Enunciados n. 6, 14 e 34, da Súmula da Jurisprudência dominante, que assim dispõem:

6 - “A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade rurícola”;

14 - “Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início de prova material corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício”;

34 - “Para fins de comprovação do tempo de labor rural, o início de prova material deve ser contemporâneo à época dos fatos a provar”.

Essa jurisprudência foi reafirmada anos mais tarde em julgamento de recursos representativos da controvérsia.

Em 6/9/2011, ao julgar os Temas 2 e 3, a TNU aprovou as seguintes teses:

2 - “No caso de aposentadoria por idade rural, a certidão de casamento vale como início de prova material, ainda que extemporânea”;

3 - “No caso de aposentadoria por idade rural, é dispensável a existência de prova documental contemporânea, podendo ser estendida a outros períodos através de robusta prova testemunhal”.

Em 11/10/2011, no julgamento do Tema 18, o Colegiado aprovou a tese abaixo transcrita:

“A certidão do INCRA ou outro documento que comprove propriedade de imóvel em nome de integrantes do grupo familiar do segurado é razoável início de prova material da condição de segurado especial para fins de aposentadoria rural por idade, inclusive dos períodos trabalhados a partir dos 12 anos de idade, antes da publicação da Lei n. 8.213/91. Desnecessidade de comprovação de todo o período de carência”.

Observo que são admitidos como início de prova material documentos em nome dos genitores ou do cônjuge, quando segurados especiais, se contemporâneos ao período pleiteado.

No caso dos autos, verifico que pretende a parte autora o reconhecimento de labor rural no período de 18/09/1975 a 31/05/1986. Para tanto, aduz que: (1) os documentos em nome de seu genitor comprovam o labor rural; (2) a família toda morava e trabalhava na fazenda em que seu genitor era empregado; (3) a prova testemunhal possui a capacidade de ampliar o período do labor documentalmente demonstrado; (4) a prova oral corrobora o início de prova material.

A fim de comprovar suas alegações a parte autora apresentou documentos em nome de seu genitor, em especial: (1) Folha de Entrevista do Ministério da Previdência e Assistência Social/Funrural, datada de 06/12/1984, onde consta que o genitor residia na Fazenda Macuquinho desde 1962 (arquivo n.002, fl.52); (2) Requerimento de Aposentadoria por Velhice, emitido em 06/12/1984, onde consta endereço na Fazenda Macuquinho (fl.62); (3) TRCT da Fazenda Macuquinho, onde consta a data de aviso prévio em 02/05/1988 (fl.55).

Compulsando os autos, verifico que a autora nasceu em 18/09/1963, contando, portanto, com 12 anos de idade em 1975. Para os trabalhadores rurais que prestaram serviços nessa época é possível a comprovação do início de prova material em nome do genitor.

Diante dos documentos acima referidos, reputo presente o início de prova material, o qual deverá ser corroborado por outros meios de prova.

Anoto que a prova oral foi firme e coesa, corroborando o quanto alegado pela autora.

Observo que a condição de empregado do genitor da autora não obsta a aceitação de início de prova material em nome deste, uma vez que os documentos acostados indicam que a família residia na fazenda em que o genitor laborava e o conjunto probatório dos autos demonstra que a autora efetivamente laborou em atividades rurais na referida fazenda.

Assim, faz jus a parte autora ao reconhecimento do labor rural no período de 18/09/1975 a 31/05/1986.

DO PERÍODO ESPECIAL

Inicialmente, quanto à preliminar de cerceamento de defesa arguida pela recorrente, verifico que os documentos acostados são suficientes para o deslinde do feito em seu favor, no ponto em que não contraria jurisprudência pacificada pelo STJ.

A situação comporta análise à luz do artigo 282, §2º do Código de Processo Civil, que dispõe:

Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados

§ 2º Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

A regra em análise é expressão do princípio da instrumentalidade das formas, que enfatiza a ideia geral segundo a qual o que realmente importa é o que o ato processual alcance a finalidade que lhe foi prevista.

Dessa forma, deixo de analisar a necessidade de complementação da prova e afasto a preliminar.

Passo ao exame do mérito.

Os requisitos para a concessão da aposentadoria especial estão previstos nos artigos 57 e 25, II, da Lei 8.213/91. São eles: (i) tempo de trabalho, em condições especiais, de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, com efetiva exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos, ou associados e (ii) cumprimento do período de carência de 180 (cento e oitenta contribuições) mensais.

Após a promulgação da Emenda Constituição nº 103/2019, passou a ser exigida a idade mínima do segurado, de 55 (cinquenta e cinco), 58 (cinquenta e oito) e 60 (sessenta) anos, a depender do período necessário para a aposentadoria especial em relação ao agente agressivo.

Até a data da Emenda 103/19 (13.11.2019) é possível a conversão do tempo de atividade especial em tempo de contribuição comum, nos termos da tabela contida no § 5º do art. 188-P do Decreto nº 3.048/99.

A caracterização do labor especial passou por várias alterações legislativas e ocorre de acordo com a legislação em vigor à época do exercício da atividade laboral, conforme o art. 70, § 1º, do Decreto nº 3.048/99.

O Decreto n° 89.312, de 23.01.84, no seu artigo 35 disciplinou a matéria e considerou como tempo especial a atividade tida como perigosa, insalubre ou penosa, fixada por decreto do Poder Executivo. Para essa caracterização foram usadas as tabelas dos Decretos n° 53.831/64 e 83.080/79.

Posteriormente, a Lei n° 8.213/91, regulou a aposentadoria especial nos seus artigos 57 e 58, e manteve a sistemática anterior até 28.04.95. Nesse período, por força do artigo 152 da mesma lei, foram utilizadas as tabelas dos referidos decretos. Todavia, diante da ausência de regulamentação da Lei n° 9.032/95, essa mesma situação perdurou até 05.03.97, com a aprovação do Decreto n° 2.172, conforme a explicação a seguir.

A MP n° 1.523, de 11.10.96, que foi convertida na Lei n° 9.528/97, deu nova redação ao “caput” do artigo 58 da Lei n° 8.213/91 e revogou o mencionado artigo 152, disciplinando que a relação dos agentes nocivos referida no artigo 57 seria definida pelo Poder Executivo, o que foi feito através do Decreto n° 2.172/97. Destarte, a partir de 06.03.97, não mais se considera a atividade profissional para fins de se aferir o tempo trabalhado como especial, mas sim a efetiva exposição aos agentes nocivos constantes do Decreto n° 2.172/97 e das alterações posteriores.

A comprovação do exercício de atividades ou agentes agressivos também sofreu alterações ao longo do tempo. Até 28.04.1995, data da publicação da Lei nº 9.032/95, a prova da exposição aos agentes nocivos pode ser demonstrada através do mero enquadramento nas categorias profissionais dos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, ou mediante a apresentação de formulários previdenciários (DSS 8030, SB 40) que atestem o labor com exposição a esses agentes.

A partir de 29.04.1995 deixou de ser possível o reconhecimento do labor especial pelo enquadramento pela atividade. A partir de então deve ser demonstrada a exposição do segurado aos agentes nocivos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, os quais vigeram em conjunto até 05.03.1997; a partir de 06.03.1997, no Decreto nº 2.172/97 e, após 7.05.1999, no Decreto nº 3.048/99.

A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos ocorre através da apresentação dos formulários previstos na legislação previdenciária (SB-40 e DSS 8.030)e posteriormente pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), a partir de 30.06.2003.

O Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), a ser subscrito por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, sua imprescindibilidade como documento apto e necessário a comprovar a efetiva exposição do segurado a todo e qualquer agente nocivo foi introduzida pela Medida Provisória nº 1.523-10, de 11/10/1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, e que modificou o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213/91.

A MP nº 1.523 -10 foi regulamentada pelo Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, razão pela qual, A partir de 06.03.1997, a demonstração da exposição a agentes nocivos deve ser feita por meio de LTCAT, nos termos do disposto na MP nº 1.523 -10, que foi regulamentada pelo Decreto nº 2.172, de 05.03.1997. A apresentação do LTCAT é dispensada nos casos de apresentação do PPP (art. 161, IV, da IN INSS nº 20/07).

A exceção fica por conta dos agentes nocivos ruído e calor em relação aos quais sempre foi exigida a apresentação do LTCAT ou PPP, independentemente da data do labor.

A TNU tem jurisprudência bem consolidada em relação à contemporaneidade do LTCAT para fins de comprovação da presença dos agentes nocivos no ambiente de trabalho do segurado. A Súmula nº 68 da TNU dispõe que “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”.

Recentemente, a orientação jurisprudencial do tema sofreu nova complementação com o advento do Tema 208 da TNU que dispõe:

“1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica.

2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo. Tese com redação alterada em sede de embargos de declaração.”

Ainda em relação ao LTCAT, anoto que sua ausência não impede o reconhecimento do labor especial. A falta desse documento pode ser suprida por outras formas de demonstrações ambientais que estão previstas no artigo 261 da IN 77/2015 do INSS. São elas: o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA), o Programa de Enfrentamento de Riscos (PGR), os laudos emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, os laudos do MTE, dentre outros documentos elencados nessa IN.

Assim, tanto o laudo extemporâneo (desde que observados os requisitos da tese do Tema 208), quanto os demais documentos elencados na IN77/2015, são aptos à demonstração labor especial.

A prova da habitualidade e permanência da exposição os agentes nocivos, passou a ser exigida pós 28.04.1995, a partir da publicação da Lei nº 9.032/95. Essa lei passou a exigir que o labor especial fosse exercido de forma permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais.

A TNU tem entendimento consolidado no sentido de que a exigência de exposição permanente às condições especiais, passou a existir a partir de 29.04.1995. Nesse sentido: PU 50049533820134047009, Relator MINISTRO RAUL ARAÚJO, decisão de 28/02/2018.

A habitualidade e permanência são aferidas mediante a análise das atividades desempenhadas pelo segurado durante sua jornada de trabalho. Essas atividades constam da profissiografia do PPP e é nele que são verificados o cumprimento desses requisitos.

A partir de 03.12.1998 o fornecimento de EPI poderá ser considerado para comprovar a neutralização ou eliminação da nocividade do agente (art. 279, § 6º, da Instrução Normativa INSS/PRES 77/2015). Antes dessa data esse equipamento não afasta a especialidade do labor.

No julgamento do ARE 664.335, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal (STF), fixou os seguintes entendimentos:

1. somente nos casos em que o EPI for capaz de neutralizar a nocividade desse agente ficará afastado o enquadramento da atividade como especial. Em caso de dúvida, a premissa a nortear o Judiciário será pelo reconhecimento da especialidade da atividade.
2. Em relação ao agente nocivo ruído foi deliberado que a declaração do empregador no PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço como especial para fins de concessão da aposentadoria respectiva, por ser incapaz de inibir seus efeitos nocivos. Dessa forma, o uso de EPI não e capaz de afastar a nocividade desse agente.

No que tange à suposta ausência de prévia fonte de custeio em face de atividades especiais, eventual discrepância de entendimento do órgão arrecadador a respeito da necessidade de cobrança da contribuição previdenciária respectiva não pode, em nenhuma hipótese, suprimir direito líquido e certo do segurado em ver reconhecida a insalubridade de sua atividade. Aliás, como decidiu o STF no já mencionado ARE 664.335, a necessidade de prévia fonte de custeio é “inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição”, caso da aposentadoria especial.

Em relação aos limites de tolerância da exposição do segurado ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, dispunha que o tempo de serviço especial se caracterizava quando havia exposição a ruídos acima de 80 dB. A partir de 06.03.1997, com o Decreto nº 2.172, passou a exigir limite acima de 90dB para que o ruído seja considerado agente agressivo (Anexo IV, item 2.0.1). Já a partir de 19.11.2003 o Decreto 4.882/03 determinou que será considerada nociva a exposição a níveis de ruído superiores a 85dB. A incidência desses limites de tolerância nos períodos em que os decretos regulamentadores estiveram em vigor foi ratificada pelo STJ em julgamento pela sistemática de recursos repetitivos (Resp 1.398260-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, j. 14.05.2014, DJe 05.12.2014).

Quanto à técnica de medição de ruído, firmou a TNU (PEDILEF Nº 0505614-83.2017.4.05.8300/PE, Rel. Juiz Federal Sérgio de Abreu Brito, j. 21.03.2019), que a partir de 19.11.2003 é necessário que conste do PPP a metodologia utilizada para sua aferição, somente sendo aceitas como idôneas as metodologias preconizadas pela NHO-01 da FUNDACENTRO ou pela NR-15.

É o que consta do tema 174 da TNU que tem a seguinte redação:

(a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma";

(b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

No caso em análise a recorrente pleiteia a reforma do julgado e sustenta que faz jus ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 06/09/1993 a 21/11/1993, 27/06/1994 a 22/01/1995 e 20/03/1996 a 12/05/2013.

Para tanto, aduz que: (1) nos períodos de 06/09/1993 a 21/11/1993 e 27/06/1994 a 22/01/1995 laborou na função de trabalhadora rural e faz jus ao enquadramento na categoria profissional de trabalhadores na agropecuária; (2) mesmo o empregado que trabalhe apenas na lavoura tem direito ao enquadramento quando o empregador for empresa agroindustrial ou agrocomercial; (3)  no período de 20/03/1996 a 12/05/2013 laborou nas funções de auxiliar geral e faqueira, no setor de desossa; (4) no período de 20/03/1996 a 05/03/1997 laborou exposta a ruído acima do limite de tolerância; (5) há responsável ambiental para o período laborado; (6) no período de 20/03/1996 a 12/05/2013 laborou exposta ao agente frio, na intensidade de 9,2 °C a 9,8 °C; (7) a simples menção à utilização de EPI eficaz no PPP não é óbice ao reconhecimento da especialidade.

De início, verifico que restou reconhecida em sentença a especialidade do período de 02/07/2010 a 12/05/2013. Assim, falta interesse recursal à parte autora com relação a este período.

Dessa forma, a análise recursal limitar-se-á à análise dos demais períodos pleiteados.

1. 06/09/1993 a 21/11/1993 e 27/06/1994 a 22/01/1995 - verifico na CTPS acostada (arquivo n.002, fl.82) que a autora laborou na função de trabalhadora rural para uma empresa de mão de obra rural.

A questão em análise encontra-se pacificada na jurisprudência do STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, que já se consolidou no sentido de que a atividade exclusivamente na lavoura não permite o enquadramento por categoria profissional. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EMPREGADO RURAL. LAVOURA DA CANA-DE-AÇÚCAR. EQUIPARAÇÃO. CATEGORIA PROFISSIONAL. ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. DECRETO 53.831/1964. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Trata-se, na origem, de Ação de Concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição em que a parte requerida pleiteia a conversão de tempo especial em comum de período em que trabalhou na Usina Bom Jesus (18.8.1975 a 27.4.1995) na lavoura da cana-de-açúcar como empregado rural.

2. O ponto controvertido da presente análise é se o trabalhador rural da lavoura da cana-de-açúcar empregado rural poderia ou não ser enquadrado na categoria profissional de trabalhador da agropecuária constante no item 2.2.1 do Decreto 53.831/1964 vigente à época da prestação dos serviços.

3. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC (Tema 694 - REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 5/12/2014).

4. O STJ possui precedentes no sentido de que o trabalhador rural (seja empregado rural ou segurado especial) que não demonstre o exercício de seu labor na agropecuária, nos termos do enquadramento por categoria profissional vigente até a edição da Lei 9.032/1995, não possui o direito subjetivo à conversão ou contagem como tempo especial para fins de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição ou aposentadoria especial, respectivamente. A propósito: AgInt no AREsp 928.224/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8/11/2016; AgInt no AREsp 860.631/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16/6/2016; REsp 1.309.245/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/10/2015; AgRg no REsp 1.084.268/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no REsp 1.217.756/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 26/9/2012; AgRg nos EDcl no AREsp 8.138/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 9/11/2011; AgRg no REsp 1.208.587/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 13/10/2011; AgRg no REsp 909.036/SP, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJ 12/11/2007, p. 329; REsp 291.404/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 2/8/2004, p. 576.

5. Pedido de Uniformização de Jurisprudência de Lei procedente para não equiparar a categoria profissional de agropecuária à atividade exercida pelo empregado rural na lavoura da cana-de-açúcar.

PUIL 452/PE ; Rel. Min. Herman Benjamin, dt.publ.14.06.2019 - Destaquei

Saliento que não é a atividade do empregador que irá caracterizar o trabalho agropecuário, mas, sim, a atividade efetivamente exercida pela parte.

Portanto, não comprovada a atividade agropecuária, mas apenas agrícola, não faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade deste período.

2. 20/03/1996 a 01/07/2010 – verifico no PPP acostado (arquivo n.002, fl.64) que a autora laborou nas funções de auxiliar geral e faqueira, no setor de desossa, para um frigorífico, com exposição ao agente nocivo ruído, na intensidade de 84,74 dB(A), aferido por dosimetria e indicação de NHO-01, bem como ao agente frio, na intensidade de 9,2°C.

Há indicação de responsável ambiental para todo o período e declaração do empregador de que a exposição nociva se deu de forma habitual e permanente.

Da análise do PPP constato que a autora desenvolvia suas atividades no setor de desossa, o qual necessita, de fato, de uma baixa temperatura para conservação das carnes a serem manipuladas.

Com relação ao agente ruído, anoto que no período de 06/03/1997 a 01/07/2010 a exposição se deu em intensidade inferior ao limite de tolerância para o período.

Por outro lado, no período de 20/03/1996 a 05/03/1997 a exposição se deu em intensidade superior aos limites de tolerância.

Quanto à técnica utilizada, observo que a aferição obtida por dosimetria atende ao quanto apontado pela TNU no Tema 174 acima referido, uma vez que o dosímetro indica a dose de ruído ao qual o empregado esteve exposto num determinado lapso temporal, ao contrário do decibelímetro, que indica uma medição pontual. Nesse sentido:

“(...)A NR-15 do MTE, em seu Anexo I, prevê a média ponderada, ou dosimetria, como forma de medição para os casos de exposição a ruído variável ao longo da jornada de trabalho. Dispõe que

Se durante a jornada de trabalho ocorrerem dois ou mais períodos de exposição a ruído de diferentes níveis, devem ser considerados os seus efeitos combinados, de forma que, se a soma das seguintes frações: C1/T1 + C2/T2 + C3/T3 + Cn/Tn exceder a unidade, a exposição estará acima do limite de tolerância. Na equação acima, Cn indica o tempo total que o trabalhador fica exposto a um nível de ruído específico, e Tn indica a máxima exposição diária permissível a este nível, segundo o Quadro deste Anexo.

Já a NHO 01 da Fundacentro prevê a medição de nível normalizado como metodologia para aferição da exposição a ruído variável:

5.1.2 Avaliação da exposição de um trabalhador ao ruído contínuo ou intermitente por meio do nível de exposição: (...) O Nível de Exposição (NE) é o Nível Médio representativo da exposição diária do trabalhador avaliado. Para fins de comparação com o limite de exposição, deve-se determinar o Nível de Exposição Normalizado (NEN), que corresponde ao Nível de Exposição (NE) convertido para a jornada padrão de 8 horas diárias.

Também transcrevo a detalhada análise feita no RECURSO INOMINADO 0010529-72.2017.4.03.6302, 5ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO, Rel. JUIZ FEDERAL FELIPE RAUL BORGES BENALI, e-DJF3 Judicial DATA: 26/12/2018.

‘DA METODOLOGIA DE AFERIÇÃO DO RUÍDO E SUA EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

Existem no mercado 2 instrumentos aptos a medição de pressão sonora: o decibelímetro e o dosímetro. O decibelímetro mede o nível de intensidade da pressão sonora no exato momento em que ela ocorre. Por ser momentâneo, ele serve para constatar a ocorrência do som. Já o dosímetro de ruído, como o próprio nome sugere, tem por função medir uma dose de ruído ao qual uma pessoa tenha sido exposta por um determinado período de temo.

Para períodos anteriores a 18/11/2003, véspera da vigência do Decreto nº 4.882/2003, a NR-15/MTE (Anexo I, item 6) admitia a medição do ruído por meio de decibelímetro; entretanto, já exigia a feitura de uma média ponderada do ruído medido em função do tempo:

Com efeito, seria ilógico admitir o enquadramento por exposição ao agente agressivo ruído por meio de um decibelímetro caso não se proceda, ao final, a uma média de valores medidos ao longo do tempo; basta imaginar a função de um trabalhador que utilize uma furadeira durante parcos 2 minutos de sua jornada de trabalho, permanecendo em absoluto silêncio durante as demais 7 horas e 58 minutos; caso a medição seja feita com um decibelímetro enquanto a ferramenta está ligada, o valor certamente ultrapassaria o limite de enquadramento; entretanto, caso se proceda à medição mediante média ponderada ou dosímetro, o valor será inferior ao limite, retratando-se com fidedignidade a exposição daquele segurado à pressão sonora e a nocividade efetivamente causada a sua saúde.

Aceitar o contrário, vale dizer, significaria admitir o enquadramento por exposição de ruído ocasional ou intermitente, já que é justamente isto que mede o decibelímetro (medição instantânea), em franca violação do preceito legal contido no art. 57, §3º da Lei 8.213/91 ("A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado" - Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Já a partir de 19/11/2003, vigência do Decreto nº 4.882/2003, que incluiu o §11 no art. 68 do Decreto 3.048/99 ("As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO"), a medição do ruído deve-se dar em conformidade com que preconiza a NHO 01 (itens. 6.4 a 6.4.3) da Fundacentro (órgão do Ministério do Trabalho), por meio de dosímetro de ruído (técnica dosimetria - item 5.1.1.1 da NHO-01), cujo resultado é indicado em nível equivalente de ruído (Leq – Equivalent Level ou Neq – Nível equivalente), ou qualquer outra forma de aferição existente que leve em consideração a intensidade do ruído em função do tempo (tais como a média ponderada Lavg – Average Level / NM – nível médio, ou ainda o NEN – Nível de exposição normalizado), tudo com o objetivo apurar o valor normalizado para toda a jornada de trabalho, permitindo-se constatar se a exposição diária (e não eventual / instantânea / de picos ou extremos) ultrapassou os limites de tolerância vigentes em cada época, não sendo mais admissível a partir de então a utilização de decibelímetro ou medição em conformidade com a NR-15.

Não por outra razão, note-se que o mesmo decreto alterou o código 2.0.1 do Decreto 3.048/99, que passou a exigir não só uma simples exposição a “níveis de ruído”, e sim exposição a “Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 decibéis”, justamente conforme preconiza a metodologia de medição da NHO-01 da Fundacentro:

2.0.1 - RUÍDO - a) exposição permanente a níveis de ruído acima de 90 decibéis. a) exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A). (Redação dada pelo Decreto nº 4.882, de 2003) - 25 ANOS

                     Destarte, extraem-se as seguintes conclusões:

(i) para períodos laborados antes de 19/11/2003, admite-se a medição por decibelímetro, desde que se tenha como demonstrar que foi realizada a média preconizada pela NR-15, o que pode ser feito mediante mera indicação no documento de que se seguiu a metodologia da NR-15;

(ii) para períodos laborados após 19/11/2003, exige-se a medição por meio da técnica de dosimetria (dosímetro), não sendo admissível a medição por decibelímetro, salvo se comprovado minuciosamente nos autos que foi feita, ao final, média ponderada dos valores aferidos pelo instrumento durante toda a jornada de trabalho do obreiro (item 6.4.3.e e g da NHO-01), segundo a fórmula lá estipulada; (...)’ - Destaquei

Desse modo, havendo aferição pela técnica de dosimetria, entendo atendido ao que restou fixado pela TNU. Se aquele colegiado firmou o entendimento de que é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, a indicação no PPP da metodologia utilizada denotará, necessariamente, qual norma foi observada: se a NR-15, que prevê a média ponderada ou dosimetria, ou se a NHO 01 da Fundacentro, que prevê o nível de exposição normalizado.(...)”

Recurso Inominado 00019304320154036326 – 4ª TR/SP; Rel. Juíza Fed. Angela Cristina Monteiro; e-DJF3 24.05.2019

O STF já decidiu que a utilização de EPI eficaz não tem o condão de impedir o reconhecimento da especialidade, no caso no agente nocivo ruído (ARE 664.335).

Quanto à possibilidade de enquadramento da especialidade em razão do agente nocivo frio, tem-se que a NR-15, em seu anexo IX, dispõe que:

“as atividades ou operações executadas no interior de câmaras frigoríficas, ou em locais que apresentem condições similares, que exponham os trabalhadores ao frio, sem a proteção adequada, serão consideradas insalubres em decorrência de laudo de inspeção realizada no local de trabalho”. – (Destaquei)

Com relação à habitualidade e permanência, observo que o risco à saúde é que deve ser permanente, no caso do agente nocivo frio, conforme já decidiu a TNU:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO FRIO. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA CARACTERIZADA, AINDA QUE O SEGURADO NÃO PERMANEÇA NO INTERIOR DA CÂMARA FRIGORÍFICA DURANTE TODA A JORNADA DIÁRIA DE TRABALHO. O ACÓRDÃO RECORRIDO ESTÁ EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DESTE COLEGIADO, POIS, AINDA QUE APÓS A LEI 9.032/95 SE TENHA POR INDISPENSÁVEL A COMPROVAÇÃO DE AMBOS OS REQUISITOS, HABITUALIDADE (TODOS OS DIAS) E PERMANÊNCIA (DURANTE TODA A JORNADA), HÁ ALGUMAS POUCAS EXCEÇÕES A SEREM CONSIDERADAS, TAIS COMO A EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS OU AO AGENTE FRIO, EM QUE, MESMO SENDO INTERMITENTE, O QUE SE VERIFICA É A EXISTÊNCIA OU NÃO DA PERMANÊNCIA DO RISCO DE DANO À SAÚDE DO TRABALHADOR,SENDO ESTE O CASO DOS AUTOS. QUESTÃO DE ORDEM 13.INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NÃO CONHECIDO.A Turma Nacional de Uniformização, por unanimidade, decidiu NÃO CONHECER do incidente de uniformização, nos termos da Juíza Relatora.

(PEDILEF 50069959320144047213, Rel. Juíza Fed. Carmen Elizangela Dias Moreira de Resende; dt publ. 25.04.2018.) - Destaquei

Somente a partir de 03.12.1998 o fornecimento de EPI poderá ser considerado para comprovar a neutralização ou eliminação da nocividade do agente (art. 279, § 6º, da Instrução Normativa INSS/PRES 77/2015). Antes dessa data esse equipamento não afasta a especialidade do labor.

Analisando esse assunto, o Supremo Tribunal Federal (STF), no ARE 664.335, com repercussão geral reconhecida, fixou os seguintes entendimentos:

1. somente nos casos em que o EPI for capaz de neutralizar a nocividade desse agente ficará afastado o enquadramento da atividade como especial. Em caso de dúvida, a premissa a nortear o Judiciário será pelo reconhecimento da especialidade da atividade.
2. Em relação ao agente nocivo ruído foi deliberado que a declaração do empregador no PPP, no sentido da eficácia do EPI, não descaracteriza o tempo de serviço como especial para fins de concessão da aposentadoria respectiva, por ser incapaz de inibir seus efeitos nocivos. Dessa forma, o uso de EPI não e capaz de afastar a nocividade desse agente.

A 15ª Turma Recursal de São Paulo vem adotando, nesse tema, o seguinte entendimento do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Da decisão do STF se tira que a anotação de utilização de EPI/EPC, constante dos documentos fornecidos pela empresa, traduz presunção relativa de eficácia, que pode ser elidida por prova produzida pela autarquia.

Ou seja, a presunção relativa favorece o segurado, a parte frágil da relação jurídica previdenciária no campo dos benefícios, e não o INSS.

Isso porque cabe ao INSS exercer seu poder/dever de fiscalizar a veracidade das informações prestadas pela empresa. Se não produz prova da eficácia do EPI/EPC fornecido, a presunção favorece o segurado.

Daí se tira que é do INSS o ônus da prova da eficácia do EPI/EPC fornecido.

(APELREEX 00394638020124039999, DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/11/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

No caso em análise, não foi produzida prova de que o EPI foi capaz de neutralizar a nocividade do agente em discussão. Dessa forma, aplica-se ao caso a orientação consolidada no ARE 664.335.

Assim, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade do período de 20/03/1996 a 01/07/2010.

Com relação ao pedido de concessão do benefício aposentadoria por tempo de contribuição, considerando a contagem administrativa acostada (arquivo n.002, fl.128), bem como os períodos reconhecidos em sentença e a fundamentação supra, verifico que a parte autora conta com 37 anos, 2 meses e 13 dias de tempo de contribuição até a DER (03/12/2018), conforme tabela acostada, a qual fica fazendo parte integrante da fundamentação.

Assim, faz jus a parte autora à concessão do benefício aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER (03/12/2018).

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para reformar a sentença e: (1) reconhecer o labor rural no período de 18/09/1975 a 31/05/1986; (2) reconhecer a especialidade do período de 20/03/1996 a 01/07/2010; (3) condenar o INSS à respectiva averbação, nos termos da fundamentação.

Por consequência, condeno a autarquia ré a conceder o benefício aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora, desde a DER (03/12/2018), bem como ao pagamento dos atrasados devidos.

O INSS deverá apurar a RMI e a RMA devidas, bem como os atrasados vencidos, autorizada a compensação dos valores eventualmente já recebidos a mesmo título ou de benefícios inacumuláveis, na forma da lei.

A correção monetária e os juros da mora são devidos na forma prevista no Manual de Orientação e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente no momento da execução.

O valor da condenação não fica limitado a 60 (sessenta) salários mínimos. As prestações vencidas no curso da demanda podem ser pagas por meio de precatório, nos termos do § 4º do artigo 17 da Lei 10259/2001.

Com o trânsito em julgado, o Juízo da execução deverá expedir Ofício para cumprimento.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (ou da causa, na ausência daquela), devidos pela parte recorrente vencida. A parte ré, se recorrente vencida, ficará dispensada desse pagamento se a parte autora não for assistida por advogado ou for assistida pela DPU (Súmula 421 STJ). Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98, do CPC – Lei nº 13.105/15.

É o voto.