V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

Admissibilidade

Tempestivo o recurso, dele conheço. Recebo-o em seu efeito devolutivo.

Passo ao exame da matéria devolvida.

Dos fatos

Trata-se de ação de conhecimento com pedido de tutela antecipada, ajuizada por MEL MAGUETTA ARDUIN, com o intuito de que lhe fosse garantida a continuidade de sua participação nas demais etapas do Curso Preparatório de Cadetes do Ar do Ano de 2020, ex vi Portaria DIRENS nº 66-T/DPL, de 28 de fevereiro de 2019, sendo a próxima etapa o TACF – Teste de Avaliação do Condicionamento Físico e, em caso de aprovação, que seja a autora fosse matriculada no CPCAR, conforme o respectivo edital.

Consta dos autos que a apelada fez inscrição no CPCAR para concorrer a uma das 20 vagas femininas ofertadas, sendo então aprovada na prova escrita e no exame de aptidão psicológica, porém, ao realizar a Inspeção de Saúde, prevista no item 4.8 e seguintes da ICA 160-6/2006 - “Instruções Técnicas das Inspeções de Saúde na Aeronáutica, item 6.18.1, foi surpreendida com a declaração de “INCAPAZ PARA O FIM A QUE SE DESTINA” por possuir “Q66-DEFORMIDADES CONGÊNITAS DO PÉ”.

Refere, entretanto, que a declaração de incapacidade em comento é ilegal porque está em desacordo com o disposto no Edital, uma vez que referida deformidade é meramente estética e não compromete a segurança e a eficiência das atividades e do serviço que eventualmente será submetida, caso aprovada em todas as fases do Curso.

Ressalta a autora que o edital “prevê que são causas de incapacidade em inspeções de saúde qualquer deformidade ou alteração de natureza congênita capaz de comprometer a segurança ou a eficiência do serviço, considerando: os respectivos prognósticos; a atividade que exerce ou deverá exercer o inspecionado; o comprometimento que venha a ocorrer no desempenho do inspecionado; a representação de risco à saúde coletiva e; a história pessoal ou familiar que possa oferecer um razoável ou potencial risco de adoecimento. V”, não qualquer deformidade por si só.

Deferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar que a incapacidade diagnosticada pela Junta Especial de Saúde do Comando da Aeronáutica, consistente em Q66 – deformidades congênitas do pé, caso seja o único impedimento, não obste a participação da autora nas demais etapas do certame, até ulterior decisão final nestes autos (ID 160441759).

Por sua vez, a UNIÃO alega em suas razões que o Comando da Aeronáutica segue estritamente os princípios que regem os concursos públicos e que não há condições de manter um aluno fora dos parâmetros estabelecidos, sob pena de estar assumindo, desnecessariamente, um risco, eis que todos os sentidos físicos do indivíduo são de importância capital para o bom desempenho da atividade a que se propõe o futuro aviador militar.

 Alega que as Instruções Específicas do Exame de Admissão ao CPCAR - Portaria DEPENS nº 66-T/DPL, de 28 de fevereiro de 2019, dispõe sobre a ICA 160-6/2016, que cita as causas de incapacidade em inspeções de saúde na Aeronáutica, definindo-as como sendo “qualquer deformidade ou caracteres físicos, congênitos ou adquiridos, que possam comprometer a eficiência do inspecionando”.  

No caso em tela, ao ser submetido a exame inicial, “a candidata foi julgada não apta, em virtude da deformidade anatômica, identificada ao exame físico ortopédico em sua primeira inspeção de saúde, “caracterizada por braquimetatarsia no quarto raio de pé esquerdo (CID-10 Q66.8), haja vista predisposição a sintomatologia em sobrecargas mecânicas, justificando o seu enquadramento nos itens 1, 85 e 87 do anexo J da ICA 160-6, este regente ao edital do concurso”.

Acrescenta a União que durante o CPCAR, os discentes exercem intensa atividade militar abrangendo em seu quadro curricular, uma carga horária anual mínima de 240 horas e, terminado com sucesso o Curso Preparatório, os concludentes são matriculados na Academia da Força Aérea (AFA), em Pirassununga SP, onde desenvolvem, dentre outras,  atividades que incluem instruções de voo, sendo que para o futuro aviador “a estrutura óssea perfeita é imprescindível para o desempenho das funções”.

Vejamos.

Por primeiro, em matéria de concurso público, a atuação do Judiciário limita-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, tendo presente a discricionariedade da Administração Pública na fixação dos critérios e normas reguladoras do certame que deverão atender aos preceitos instituídos na Constituição Federal.

Prossigo.

Em Ofício, o Comando da Aeronáutica  informa que a autora, em primeira inspeção de saúde, não foi considerada apta, em virtude de deformidade anatômica , caracterizada por “branquimetatarsia no quarto raio de pé esquerdo (CID -10 Q66.8)”, com predisposição à sintomatologia de sobrecargas mecânicas, justificando o seu enquadramento nos itens 1.85.87 do anexo “j” da ICA 160-6 e que, em grau de recurso, na avaliação pericial por Junta Médica, houve a confirmação acerca da referida incapacidade (ID160441894).

Laudo pericial produzido em Juízo concluiu que (ID 160441968), embora a autora apresente deformidade física no pé esquerdo, não há incapacidade física laborativa ou funcional, tratando-se, apenas, de deformidade estética. Confiram-se as respostas aos quesitos e a conclusão do expert:

(...)De acordo com os dados obtidos na perícia médica e pelas informações contidas nos documentos médicos, conclui-se que a pericianda é portadora de doença denominada braquimetatarsia, com um encurtamento congênito do 4º metatarso do pé esquerdo, clinicamente constatado por volta dos 7 anos de idade, quando passou a perceber uma implantação mais baixa do respectivo pododáctilo. Posteriormente a pericianda passou por avaliação médica especializada com confirmação radiológica do encurtamento do 4º metatarso do pé esquerdo, conforme exames complementares anexados ao item “Documentos de Interesse Médico Legal”. Entretanto, esta alteração anatômica ortopédica não lhe determina qualquer repercussão funcional, com identificação da preservação da marcha, do agachamento e de todos os movimentos do membro inferior esquerdo, inclusive do tornozelo e do pé.

(...)

Do juízo

1. O periciando é portador de doença, lesão ou deficiência? R: Sim.

2) Em caso afirmativo, essa doença, lesão ou deficiência a incapacita para o exercício da atividade que estava exercendo no momento de seu acometimento? Total ou parcialmente, temporária ou definitivamente? Descrever sucintamente o grau das possíveis limitações. R: Não há incapacidade laborativa ou funcional.

(...)

14) A deformidade congênita da autora, qual seja, no quarto dedo (quarto metatarso) do pé esquerdo pode impedi-la de realizar as atividades militares? R: Não

(...)

Da autora

1.Qual a porcentagem de carga distribuída nos pés que passará pelo quarto metatarso e quarto dedo do pé? R: Mínima

2- Essa porcentagem traz prejuízo funcional? R: Não. 3- Existe possibilidade de os metatarsos adjacentes suplementarem essa perda? R: Sim.

“Paciente com exame oftalmológico normal. Atualmente com visão sem correção abaixo do preconizado pelo edital, porém na data do exame que o - reprovou apresentava visão de 20/40 sem correção em ambos os olhos, o que seria compatível com a aprovação. Hoje, devido à progressão da miopia sua visão sem óculos está pior, porém com óculos apresenta visão excepcional”.

(...)

7- Pode se dizer que a deformidade da pericianda é meramente estética?

R: Sim.”

(...)

Do réu

(...)

3 – Não se identificam alterações além de estéticas.

(...)

Verifica-se que o motivo da reprovação da autora em inspeção de saúde foi o diagnóstico  de braquimetatarsia no quarto raio de pé esquerdo (CID 10 Q 66.8), segundo a União, deformidade esta “com predisposição  à sintomatologoia em sobrecargas mecânicas” que impediria a autora de participar do curso preparatório de acordo com  os itens 1, 85 e 87 do anexo J do ICA 160-6:

“Anexo J

CAUSAS DE INCAPACIDADE EM EXAMES DE SAÚDE NA AERONÁUTICA São as abaixo relacionadas:

1 - qualquer deformidade ou caracteres físicos, congênitos ou adquiridos, que possam comprometer a eficiência do inspecionando;

(...)

85 - anomalias de número, forma, proporção ou movimentos das extremidades;

(...)

87 - doenças ósseas e articulares, congênitas ou adquiridas;

Da análise das provas coligidas verifico que não há elementos  a ensejar a reforma da sentença.

Observa-se que os normativos que regem a questão expressamente definem que as deformidades que justificam o parecer de incapacidade para o serviço militar são aquelas que “possam comprometer a eficiência do inspecionado”, o que restou afastado pela perícia realizada em Juízo, que atestou que não há qualquer limitação funcional decorrente da deformidade física apresentada pela autora, apenas, estética.

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR. PRAÇA TEMPORÁRIA. PROCESSO SELETIVO. SERVIÇO MILITAR VOLUNTÁRIO. PRAÇA TEMPORÁRIA. MÁ OCLUSÃO DA ARCADA DENTÁRIA. IMPEDIMENTO PARA A ATIVIDADE PROFISSIONAL NÃO DEMONSTRADO. HONORÁRIOS MANTIDOS. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO D ESPROVIDOS. -Cinge-se a controvérsia ao exame da possibilidade de manutenção ou não da sentença que julgou procedente a anulação de ato administrativo que considerou a autora inapta na inspeção de saúde, realizada pela Marinha do Brasil, no âmbito do processo seletivo de profissionais para a prestação de serviço militar voluntário (SMV), como Praça Temporária (área de saúde:Enfermagem), em virtude de má oclusão na arcada dentária, tendo sido determinado o prosseguimento no certame, com todas a s consequências funcionais e financeiras decorrentes. -Depreende-se dos autos que a apelada foi aprovada em 4º lugar no processo seletivo de profissionais para a prestação de serviço militar voluntário (SMV), como Praça Temporária - especialidade Enfermagem (fl. 117), tendo sido considerada inapta "por apresentar má oclusão de arcada dentária com comprometimento funcional" (termo de cientificação d e resultado de IS de ingresso, fl. 118). -Conforme já decidiu o STJ, "Embora os militares se rejam por normas próprias (art. 9o. da Lei 11.279/2006 e art. 98 da Lei 6.880/1980), imprescindível considerar-se, no caso concreto, o princípio da razoabilidade, ao qual a Administração Pública deva se pautar, uma vez que o fato de possuir má oclusão classe III, ou seja, mordida cruzada, não impede que a parte agravante exerça, com plenitude, toda e qualquer atividade laboral civil ou militar" (STJ, AREsp 539596/BA, Rel. Min. N APOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe de 04/04/2017). -Compulsando os autos, depreende-se que, de fato, a autora possui má oclusão na arcada dentária e muito embora seja cabível à Administração estabelecer, nos processos seletivos, critérios que devam ser observados para verificação de aptidão intelectual, física e psíquica dos interessados, de forma a selecionar os mais qualificados à vaga pretendida, verifica-se que, na espécie, mostra-se dessarazoada a 1 exclusão da recorrida no referido processo ante a ausência de motivação a pta a justificá-la. -Ademais, quando da inicial, a autora acostou diversos laudos médicos particulares que declararam que a condição de possuir má oclusão dentária não prejudicaria o exercício de suas atividades profissionais (fls. 123/129) e, por sua vez, o laudo pericial, ao ser inconclusivo quanto ao referido comprometimento, mesmo tendo à fl. 246 respondido que "a má oclusão por si só não afetaria a execução de suas funções", foi contundente no sentido de que "Não há dúvidas que a autora apresenta má oclusão, porém para se chegar a um diagnóstico preciso, sobre origem desta má oclusão, se é dentária ou de natureza esquelética, necessita-se de documentação apropriada, como a levada no dia do exame pericial e descrita acima. Essa mesma documentação não foi pedida ou mesma realizada pela Instituição conforme consta no edital anexado aos autos", concluindo, ao final, que "diante dos fatos apresentados, a Inspeção de Saúde foi incompleta por ausência de equipe multidisciplinar na avaliação do sistema estomatognático e por ausência dos exames necessários para diagnosticar as origens das más o clusões" (fls. 242 e 244). -Vale registrar que, após o laudo pericial do juízo, e antes da sentença dos embargos declaratórios, foram acostadas as avaliações fonoaudiológica e de cirurgiã-dentista, consignando aquela que "cecelo lateral não é empecilho para exercer qualquer função, pois não há comprometimento da funcionalidade do aparelho estomatognático" (fl. 264) e esta, corroborando a conclusão da perícia, que "(...) gostaria de complementar, após análise da documentação ortodôntica, que a paciente possui má oclusão classe II mandibular esquelética de cunho leve (via valores encontrados na cefalometria da paciente), onde sua maior discrepância pode ser observada pelo item 30 - posição do ramo, que quando diminuído, demonstra uma rotação mandibular para trás provavelmente ocasionada pelo travamento mandibular, através da mordida cruzada posterior dos elementos 15 e 16. Mesmo assim, esta má oclusão esquelética foi compensada dentariamente, pois a paciente apresentava, antes do início do tratamento ortodôntico, classe I de caninos. Isso nos leva a concluir que a paciente não possui deficiências/alterações do desenvolvimento maxilo-facial capaz de incapacitá-la de qualquer atividade. Gostaria de complementar que a paciente encontra-se em tratamento ortodôntico e já não mais apresenta mordida cruzada posterior (responsável pela discrepância esquelética)" ( fl. 265). -Assim, diante do material fático-probatório coligido, notadamente da ausência de motivação adequada apta a justificar a exclusão da apelada no processo seletivo, sem demontração de qualquer impedimento para o exercício da função profissional de técnica de enfermagem na Marinha, além de já estar em tratamento ortodôntico, impõe-se a manutenção da 2 p rocedência do pedido autoral. -Relativamente aos honorários, a sua fixação em 10% sobre o valor da causa atende ao disposto nos § § 2º e 3º, do artigo 85, do CPC/15, m ostrando-se razoável e proporcional. -Remessa necessária e recurso desprovidos, com a majoração dos honorários em 1% sobre o valor fixado pelo juízo a quo, nos termos do a rtigo 85, § 11, do CPC/15. (TRF2. 0135723-60.2016.4.02.5101. Classe: Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 8ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão02/05/2019. Data de disponibilização06/05/2019. RelatorVERA LÚCIA LIMA)

Deste modo, considerando as especificidades do caso concreto, escorreita a sentença que considerou que a deformidade congênita da autora, por si só, não deve obstar a participação da mesma nas demais etapas do certame em questão.

Das verbas sucumbenciais

Na hipótese, cabível a fixação dos honorários advocatícios, nos termos do artigo do art. 85 do CPC/2015.

Não provido o recurso, impõe-se a majoração dos honorários a serem pagos pela UNIÃO por incidência do disposto no §11º do artigo 85 do NCPC.

Assim, com base no art. 85 e parágrafos do CPC, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, acresço R$500,00 (quinhentos reais) ao percentual de honorários fixados em primeira instância.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação da UNIÃO.

 É o voto.