V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

Admissibilidade

Inicialmente, deixo de conhecer do agravo retido interposto, por ausência de reiteração, conforme dispõe o artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da interposição da apelação.

Tempestivo o recurso, dele conheço. Recebo-o em seu efeito devolutivo.

Passo ao exame da matéria devolvida.

Dos fatos

Trata-se de ação de conhecimento com pedido de tutela antecipada, ajuizada por ADOLFO FRANKLIN SAMUEL RONDON, com o intuito de que lhe fosse  garantida participação no Curso de Formação de Soldados de 2008/2009, Escola de Sargentos das Armas (EsSA) do Exército Brasileiro, reconhecendo-se a capacidade de saúde do autor ao exercício do militarismo, conforme o respectivo edital.

Consta dos autos que o apelado não foi aprovado para a na fase de Exame de Teste Físico por motivos oftalmológicos, sendo considerado “INCAPAZ PARA O FIM A QUE SE DESTINA”.

Refere que de acordo com a Portaria 039 – DGS – Instrução Normativa 70-13, em relação à acuidade visual, cumpre os requisitos exigidos dos candidatos não ligados às atividades áreas, quais sejam: (1) acuidade visual a 6 (seis) metros, no mínimo 20/60 em cada olho, separadamente ou acuidade binocular correspondente, desde que corrigível para 20/20 em ambos aos olhos; (2) acuidade visual a 35 (trinta e cinco) cm, no mínimo J-6 em cada olho separadamente, corrigível para J- 1.

Vejamos.

 Em Oficio n° 162-Sec Jus 1, o Comandante  da Escola de Sargentos de Armas esclarece que o autor foi contra-indicado à matrícula no CFS 2008 na Inspeção de Saúde, segundo os dispositivos previstos na Portaria do Departamento de Ensino e Pesquisa (DEP) n° 41, de 17 Maio 05, norma esta complementar ao edital, na qual encontram-se estabelecidas as Normas para Inspeção de Saúde dos Candidatos à Matrícula nos Estabelecimentos de Ensino Subordinados ao DEP (fls. 253/263 – ID 108040817):

(...)

8. Oportuno frisar, que o candidato não foi CONTRA-INDICADO pelo problema oftalmológico, mas pelas alterações dos aparelhos gênito -urinário e ósteo-muscular (coluna vertebral), que de acordo com as nonnas específicas para o referido concurso são incompatíveis. Sendo certo que as Juntas de Inspeção de Saúde realizam os diagnósticos, e na sequência, emitem os pareceres, seguindo rigorosamente o que dispõe a IRCAM - Instruções Reguladoras do Concurso de Admissão e da Matricula nos Cursos de Formação de Sargentos, dentre outros comandos legais previstos no edital.

9. O concurso público em comento foi regulado pelas Instruções Reguladoras do Concurso de Admissão e da Matrícula nos Cursos de Formação de Sargentos (exceto os relativos à QMS Saúde e Músicos), referentes ao processo seletivo para matrícula em 2008, aprovadas pela Portaria N° 20-DEP, de 8 de maio de 2007, publicada no Boletim do Exército (BE) N° 21, de 25 de maio de 2007, páginas 12/57, e pelo Edital N° 17/SCA, de 14 de junho de 2007, que tomou público as normas relativas ao Concurso Público para Admissão e Matrícula aos Cursos de Formação de Sargentos (exceto os relativos à QMS Saúde - Técnico em Enfermagem, à QMS Saúde - Apoio e à QMS Músico) referentes ao processo seletivo para matrícula em 2008, publicado no Diário Oficial da União (DOU) N° 114, de 15 de junho de 2007, Seção N° 03, páginas 15/22 (cópias anexas).

(...)

12. O Autor, de fato, logrou aprovação no Exame Intelectual (EI) do certame, mas foi considerado contra-indicado à matrícula no CFS 2008 na Inspeção de Saúde (cópia anexa), realizada em 15 Abr 08. Inconformado com o resultado, o candidato requereu a realização da Inspeção de Saúde em Grau de Recurso (ISGR), conforme o previsto no edital, a qual foi realizada em 8 Maio 08 (cópia anexa), e, novamente, foi considerado contra-indicado à matrícula no Curso de Formação de Sargentos, no ano de 2008, em face do diagnóstico: "CONTRA-INDICADO PARA A MATRICULA NO CFS/08-09 - Diagnóstico: H 52.2 - Miopia + H 52.2 - Astigmatismo + 1 86.1 - Varizes escrotais + M 40 - Cifose e lordose (CII) 10, Revisão de 1993)", sendo, em conseqüência, eliminado do certame.

13. A aludida contra-indicação deu-se segundo os dispositivos previstos na Portaria do Departamento de Ensino e Pesquisa (DEP) n° 41, de 17 Maio 05, norma esta complementar ao edital, na qual encontram-se estabelecidas as Normas para Inspeção de Saúde dos Candidatos à Matrícula nos Estabelecimentos de Ensino Subordinados ao DEP, como é o caso deste Estabelecimento de Ensino, cujo texto foi transcrito anteriormente.

14. Insta salientar que as condições de execução de todas as Fases do processo seletivo (todas de caráter eliminatório), onde se inclui a IS, estão previstas nas instruções reguladoras e no edital do certame, sendo de conhecimento prévio de todos os candidatos, e são rigorosamente as mesmas para todos os candidalos, o que, aliás, não poderia ser diferente, sob pena de quebra do principio da isonomia. 15. O edital anteriormente citado, elaborado em esirita observância das normas e princípios constitucionais (art. 37, inciso 1, e/e o art. 142, § 32, inciso X) e das normas infraconstitucionais (arts. 10, capu: e II, da Lei n° 6.880, de 9 de dezembro de 1980 - Estatuto dos Militares; art. 12, capul, e/e o artigo 14, capui, da Lei n° 9.786, de 8 de fevereiro de 1999 - Lei de Ensino do Exército -e Portaria N° 20/DEP, dc 8 de maio de 2007), é o instrumento que se destina a regular todo o processo seletivo dos candidatos ao CFS, estabelecendo regras e condições para a execução de todas as fases e atividades do Concurso de Admissão (CA).

16. A Portaria do Departamento dc Ensino e Pesquisa (DEP) n°41, de 17 Maio 05, na qual se encontram estabelecidas as Normas para Inspeção de Saúde dos Candidatos à Matrícula nos Estabelecimentos dc Ensino Subordinados ao DEP, é aplicável de forma complementar ao edital (referida nos § 1° e 2° do Art. 29 do Edital do certame), vinculando todos os candidatos.

17. As exigências e condições previstas no edital foram estabelecidas em conformidade com os princípios da legalidade, da publicidade, da igualdade, da impessoalidade, da moralidade e da competição. Saliente-se, ainda, que tais exigências e condições foram estabelecidas, de forma razoável, em face das peculiaridades e vicissitudes que abrangem as atividades desempenhadas pelos Militares do Exército. Para o ingresso na carreira, além da capacidade intelectual, os candidatos, também, são avaliados quanto ao estado de saúde fisica e mental, mediante inspeção de saúde. Não há, pois, que se falar cm ato abusivo ou contrário aos princípios democráticos (...)

Por primeiro, em matéria de concurso público, a atuação do Judiciário limita-se à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, tendo presente a discricionariedade da Administração Pública na fixação dos critérios e normas reguladoras do certame que deverão atender aos preceitos instituídos na Constituição Federal.

Prossigo.

Na cópia da ata de inspeção de saúde realizada para fins do Curso de Formação de Sargentos 208/2009, juntada à fl. 132 (ID 108040815), consta:

DIAGNÓSTICO: H52.1 + H52.2 + I86.1 + M40 (CID 10)

PARECER: Cotra-indicado para a matrícula no CFS do exército no ano de 2008. O diagnóstico incapacitante é I86.1 (CID 10).

OBSERVAÇÕES: parecer baseado no item I do anexo A as Portaria n. 41-DEP, de 17.056.05, julgado de acordo com o item 13.4.10 da IGISC.

Laudo pericial produzido em Juízo concluiu que: “Paciente com exame oftalmológico normal. Atualmente com visão sem correção abaixo do preconizado pelo edital, porém na data do exame que o - reprovou apresentava visão de 20/40 sem correção em ambos os olhos, o que seria compatível com a aprovação. Hoje, devido à progressão da miopia sua visão sem óculos está pior, porém com óculos apresenta visão excepcional”.

 Há ainda informação nos autos que o autor cumpriu as demais etapas do concurso, que houve conclusão com aproveitamento, bem como que foi promovido à graduação de 3º sargento:

(...)2. Sobre o assunto, informo a V Exa que o autor em comento realizou as demais etapas do certame e frequentou o Curso de Formação de Sargentos 08/09, onde cursou a Qualificação Militar de Comunicações, com aproveitamento, obtendo o grau de 8,702 (oito virgula setecentos e dois), sendo o 51° de um total de 94. 3. Em face de ter concluído com aproveitamento o CFS, em 27 de novembro de 2009, foi promovido à graduação de 3° Sargento de Carreira da Arma de Comunicações e, em consequencia, foi designado para servir no 2° B Log L (2° Batalhão Logístico Leve), sediado em Campinas, SP.(...)

 De fato, verifica-se que o motivo da reprovação do autor foi o diagnóstico I86.1 (varizes escrotais) e não a ausência de acuidade visual conforme alegado nas inicial. Aliás, restou demonstrado pela perícia realizada nos autos que o autor cumpre os requisitos exigidos dos candidatos não ligados às atividades áreas no que tange à acuidade visual.

O MM Juiz a quo ponderou tais circunstâncias e julgou procedente a demanda, ao entender ser aplicável a teoria do fato consumado, ao fundamento de que “ a manutenção da situação fática tal como se consolidou pelo decurso do tempo atende o princípio da segurança jurídica que deve prevalecer.”

Com efeito. Ainda que a jurisprudência oriente no sentido da não aplicação da teoria do fato consumado em situações amparadas por medida de natureza precária, certo é que o autor concluiu o Curso de Formação de Sargentos, em 27 de novembro de 2009,  e foi promovido à graduação de 3° Sargento de Carreira da Arma de Comunicações, antes mesmo da prolação da sentença (2015), vale dizer, seis anos antes.

Desta feita, considerando às especificidades do caso concreto e não vislumbrando prejuízo à apelante ou vantagem na reversão que se pretende, entendo que a sentença, excepcionalmente, conferiu solução adequada ao presente feito com a aplicação da teoria do fato consumado.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO.  MILITAR. CURSO DE FORMAÇÃO DE CABOS DA AERONÁUTICA. INSPEÇÃO DE SAÚDE. TEORIA DO FATO CONSUMADO.  RECURSO DA UNIÃO DESPROVIDO.

1. Apelação interposta pela parte ré, UNIÃO, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de São José dos Campos/SP que julgou procedente o pedido, confirmando a tutela antecipada, anulou inspeção médica realizada que havia declarado o autor incapaz para participação em concurso para Cabo da Força Aérea, bem com condenou a ré ao pagamento  de honorários advocatícios em 10% do valor atribuído à causa.

2. Consta da inicial que  o autor, incorporado às fileiras da Aeronáutica em 01.03.2005, inscreveu-se para participar do Exame de Seleção ao Curso de Formação de Cabos da Aeronáutica – ES/CFC 2011, tendo sido classificado em 1º lugar após realização da prova escrita e da avaliação psicológica. Entretanto, quando da inspeção de saúde, em etapa posterior, foi considerado “incapaz para fim que se destina”, em razão do seguinte diagnóstico: CIDs: E 66.9 (obesidade não especificada); E 74.9 (distúrbio não especificado do metabolismo de carboidratos); H 52.1 (miopia); H 52.2 (astigmatismo) e K 02.9 (cárie dentária sem outra especificação).

3. O autor concluiu o Curso de Formação de Cabos em 03.06.2011, antes mesmo da prolação da sentença (02.2012), vale dizer, há 09 anos atrás.  Ademais, de acordo com INSTRUÇÕES TÉCNICAS DAS INSPEÇÕES DE SAÚDE NA AERONÁUTICA – ICA 160-6, atualmente em vigor,  o IMC do autor constatado na inspeção de saúde de 28,7 (sobrepeso) permite que o candidato seja considerado apto com indicação de tratamento. Quanto as cáries dentárias, também se nota,  que há tolerância em relação as que permitem recuperação. Ainda em relação ao ICA 160-6,  percebe-se que há inclusive aceitação de visão nula de um dos olhos (sem correção – item 6.18.5 REQUISITO VISUAL NO 5 do ICA 160-6) para os cargos em não se exige visão perfeita (a exemplo de aviadores e aeronavegantes), caso do autor que concorria a Cabo da Aeronáutica para exercício de funções auxiliares técnicas (comunicações, eletricidade, estrutura e pintura, mecânica, administração, dentre outros).

4. Considerando às especificidades do caso concreto e não vislumbrando prejuízo à apelante ou vantagem na reversão, entendo que a sentença, excepcionalmente, conferiu solução adequada ao presente feito, com aplicação da teoria do fato consumado.  

5. Recurso não provido. 

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000102-41.2011.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 01/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/09/2020)

 ADMINISTRATIVO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ARTIGO 942 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. PEDIDO DE REMOÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO PARA O DOMICÍLIO DA FAMÍLIA. DIREITO RECONHECIDO. PRESERVAÇÃO DA UNIDADE FAMILIAR. ARTIGOS 226 E 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REMOÇÃO CONCEDIDA LIMINARMENTE HÁ 17 ANOS. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Diante do resultado não unânime (em 31 de outubro de 2017), o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no artigo 942 do CPC/2015, realizando-se nova sessão em 04 de outubro de 2018.

2. Julgado improcedente o pedido de remoção pelo juízo de primeira instância, por não se enquadrar na previsão legal do art. 36 da Lei nº 8.112/90, apela a autora.

3. A procedência do pedido inicial deve ser reconhecida tomando como fundamento o dispositivo constitucional que prima pela preservação da unidade familiar ("A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado"). O caso concreto cuida de valores caros à sociedade, tais como o princípio de respeito à dignidade humana e o postulado da proteção à família e à criança.

4. Aliado a esse fundamento, não se pode desconsiderar o fato de que a autora já se encontra removida desde a antecipação da tutela, há mais de 17 anos, não sendo razoável que depois de decorrido tanto tempo a situação seja revertida, causando prejuízos desnecessários e inestimáveis à autora e a sua família e, ao que parece, em nada beneficiando a administração pública.

5. Importante deixar claro que o caso em exame não se trata de investidura inicial de candidato aprovado em concurso público; a autora já estava em pleno exercício do cargo quando pleiteou a remoção.

6. Assim, inaplicável à espécie o precedente do Supremo Tribunal Federal (RE nº 608482) que afasta a possibilidade de reconhecer e aplicar, no caso concreto, a teoria do fato consumado, dado que o fundamento do pedido deduzido na lide não envolve a lotação inicial de candidato aprovado em concurso público.

7. Deve-se decidir com certo temperamento, aplicando-se à espécie a teoria do fato consumado, no caso, já há 17 anos, em conjunto com os postulados dos artigos 226 e 227, da Constituição Federal, mantendo-se a situação que se consolidou com o decurso do tempo. Inversão dos ônus sucumbenciais.

8. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1623203 - 0020226-40.2000.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 04/10/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/11/2018 )

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CPC/2015. FIOCRUZ. RESIDÊNCIA MULTIPROFISSIONAL EM SAÚDE DA FAMÍLIA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICABILIDADE. HONORÁRIOS. INCABÍVEIS. 1. A sentença denegou a segurança, para revogar a decisão liminar que determinou a realização de entrevista com a apelante estabelecida como 2ª etapa do certame de seleção de vagas para a Residência Multiprofissional em Saúde da Família - Pós-Graduação Lato Sensu na Modalidade Presencial - Ensino em Serviço da Escola Nacional de Saúde Pública Sérgio Arouca, da Fundação Oswaldo Cruz (ENSP/FIOCRUZ), desde que a não apresentação do diploma de conclusão tenha sido o único óbice. 2. O edital fixa o conjunto de regras que irão reger o concurso e, como lei interna, vincula aos seus termos tanto a administração como os particulares. 3. A decisão liminar proferida em 2/12/2016, determinou que a apelante fosse entrevistada, desde que a não apresentação do diploma tenha sido o único óbice, forte em que não poderia ser exigida a apresentação do diploma na 2ª etapa do certame, conforme preconiza a Súmula nº 266 do STJ. 4. A determinação liminar foi efetivada, pelo que se extrai da declaração da ENSP/FIOCRUZ, pois a apelante não só foi entrevistada como foi matriculada no curso, iniciado em 6/3/2017 e provavelmente encerrado em 1/3/2019, sendo também muito provável, diante do tempo decorrido desde o deferimento da liminar, que a autora/apelante já tenha cumprido o período restante do curso superior na UFRJ (8º período - 2016/2), bem como terminado a residência multiprofissional, da qual estava participando regularmente. 5. Nesse contexto, não se pode ignorar que a apelante tenha cursado a residência multiprofissional desde 6/3/2017, sem notícias de preterição de outro candidato, sendo razoável, nas circunstâncias, aplicar-se a teoria do fato consumado, pois não há vantagem na reversão da decisão, visto que os recursos despendidos, tanto pela instituição quanto pela apelante, serão desperdiçados, estando a situação fática consolidada pelo decurso do tempo. Precedentes. 6. Não se aplica à hipótese a sistemática estabelecida pelo CPC/2015, art. 85, § 3º, I, pois não havendo condenação em honorários advocatícios na sentença, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e da orientação adotada na Súmula nº 105 do STJ, incabível o arbitramento de honorários sucumbenciais em fase recursal. Precedente. 7. Apelação provida, para validar a entrevista realizada, postergando a exigibilidade do certificado de conclusão do curso reputado pré-requisito para o momento do início das aulas. (TRF2 0170956-21.2016.4.02.5101. Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: 7ª TURMA ESPECIALIZADA. Data de decisão21/05/2019. Data de disponibilização24/05/2019. RelatorANTONIO HENRIQUE CORREA DA SILVA)

APELAÇÕES CIVEIS.ADMINISTRATIVO. MILITAR. INSCRIÇÃO NO CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO DE SARGENTOS. MATRICULA REALIZADA POR FORÇA DE LIMINAR. CONCLUSÃO DO CURSO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. POSSIBILIDADE. PROMOÇÃO. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS NÃO DEMONSTRADO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE MANDAMENTAL. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Apelações contra a sentença que concedeu parcialmente a segurança para o fim de determinar que a autoridade coatora procedesse à matrícula do impetrante no Estágio de Habilitação a Sargento, já concluído. 2. Deferida a liminar para inscrição do impetrante em determinado curso e já tendo o mesmo sido concluído, há orientação jurisprudencial no sentido de não ser recomendável, em situações excepcionais, a modificação da realidade fática consolidada pelo decurso do tempo que não gera prejuízo à parte contrária, sob o fundamento de se evitar, com isso, um mal maior à parte que está sendo beneficiada, aplicando-se a teoria do fato consumado. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 01015331720154025001, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, DJE 13.4.2018. No caso, considerando que o militar concluiu o curso de Estágio de Habilitação a Sargentos em 31.5.2017, com média final de 7,286, conforme comprova a Ordem de Serviço nº 10-77/2017, afigura-se razoável a aplicação ao caso da teoria do fato consumado, não merecendo, por essa razão, provimento o recurso de apelação da União. 3. A promoção do militar é ato discricionário da Administração Pública. O art. 50 da Lei n.° 6.880/80 não garante ao militar direito absoluto à promoção. Cria apenas uma expectativa de direito a ser atendida após o preenchimento dos requisitos previstos na legislação e na regulamentação específica, sendo o Estágio de Adaptação ao Oficialato - EAOF apenas um deles (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 00063695020144025101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, DJE 94..5 C.2o0n1s8i)d.erando as alegações da União Federal no sentido de ser o comportamento do demandante incompatível com os preceitos da ética militar e com os princípios e valores da carreira, especialmente em relação à hierarquia e disciplina, bem como levando em conta que o mandado de segurança não comporta dilação probatória, conclui-se que não merece provimento o recurso de apelação do militar, devendo eventual pedido de promoção ser formulado em demanda judicial própria. 5. Tratando-se de mandado de segurança, sem honorários advocatícios, ex vi do art. 25 da Lei 12.016/2009 e da Súmula nº 105 do STJ. 6. Remessa necessária e apelações não providas. TRF2 0099585-60.2017.4.02.5101. Classe: Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho. Órgão julgador: VICE-PRESIDÊNCIA. Data de decisão23/08/2018. Data de disponibilização27/08/2018. RelatorRICARDO PERLINGEIRO)

Das verbas sucumbenciais

Na hipótese, cabível a fixação dos honorários advocatícios, nos termos do artigo do art. 85 do CPC/2015.

Não provido o recurso, impõe-se a majoração dos honorários a serem pagos pela UNIÃO por incidência do disposto no §11º do artigo 85 do NCPC.

Assim, com base no art. 85 e parágrafos do CPC, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, acresço 1% ao percentual de honorários fixados em primeira instância.

Dos honorários sucumbenciais.

Considerando que o recurso foi interposto na égide do CPC/73, deixo de aplicar o art. 85, do Novo Código de Processo Civil, porquanto a parte não pode ser surpreendida com a imposição de condenação não prevista no momento em que recorreu, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica.

Ressalta-se, ainda, que, nos termos do Enunciado Administrativo nº 7, elaborado pelo STJ para orientar a comunidade jurídica acerca da questão do direito intertemporal, tratando-se de recurso interposto contra decisão publicada anteriormente a 18.03.2016, em 12.01.2016 (fl. 271-v-ID 108040817), não é possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015.

Enunciado administrativo número 7

Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.

Mantidos honorários advocatícios fixados em 10% do valor atribuído à causa. 

Dispositivo

Ante o exposto, não conheço o agravo retido e nego provimento à apelação da UNIÃO.

 É o voto.