V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia (recebida em 27.02.2014 - fl. 444) em face de IVAN GERSON SCARPELINI, como incurso nas penas dos artigos 168-A (por 13 vezes) e 337-A, inciso I (por 29 vezes), ambos do Código Penal, e artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990 (por 21 vezes), porquanto, na qualidade de administrador da empresa DORSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. - ME, no período de 01.2007 a 12.2007 (em 13 competências), deixou de repassar à previdência social contribuições recolhidas de seus empregados, no prazo e na forma legal; bem como, no período de 01.2007 a 10.2008, reduziu contribuição social previdenciária e outras contribuições sociais (salário-educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE) ao omitir da GFIP remunerações pagas. Segundo consta na exordial acusatória, a Receita Federal constatou a existência de divergências entre a quantidade de segurados, os valores de salário de contribuição e os valores de contribuição à Seguridade Social informados pela empresa na RAIS - Relação Anual de Informações Sociais e o que foi recolhido em GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social, configurando a omissão de informações às autoridades fazendárias e a redução dos tributos.

No que tange aos crimes materiais, consoante informação da Receita Federal (fl. 373), o crédito tributário foi definitivamente constituído em 18.02.2013.

À fl. 498, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Jundiaí-SP informou que a empresa DORSA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. – ME fez opção, em 23.10.2013, pela reabertura do parcelamento da Lei n. 11.941/2009 em relação aos seus débitos previdenciários, estando regularmente a pagar as parcelas mínimas prévias à sua consolidação. Posteriormente, às fls. 513/513v, a Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional em Jundiaí-SP explicou que não serão consolidados na reabertura do parcelamento da Lei 11.941/2009 (Lei 12.865/2013) todos débitos previdenciários do contribuinte. Isso porque o artigo 1º, §2º da Lei 11.941/2009 estabelece que poderão ser parceladas as dívidas vencidas até 30 de novembro de 2008. Ocorre que diversos débitos do contribuinte possuem vencimento posterior a referida data (debcads 366866419, 367866080, 367866099, 369460685, 369460693, 373019556, 399390456, 399390464, 403650526, 403650534, 429567359, 429567367, 439182727 e parte dos debcads 400827506 e 400827514), de modo que não serão incluídos no mencionado parcelamento. Ademais, cabe destacar que as parcelas recolhidas no referido programa encontram-se irregulares, porque o contribuinte não vem efetuando o pagamento das prestações na forma do artigo 17, §2º da Lei 12.865/2013. Assim, caso não regularize os pagamentos até a consolidação, será excluído do programa.

Por fim, a Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional em Jundiaí-SP noticiou que os débitos se encontravam parcelados nos termos da Lei n. 12.865/2013 (fl. 532).

Diante disso, o MPF requereu a suspensão desta ação penal e do prazo prescricional, com fundamento no art. 9º da Lei n. 10.684/2003 (fl. 541), e, em 24.08.2015, o r. juízo a quo deferiu o pedido, com fulcro no art. 68 da Lei n. 11.941/2009 (fls. 542/542v.). Por sua vez, em 05.09.2016, foi determinado o prosseguimento do feito, em virtude dos créditos tributários objeto desta ação penal não mais se encontrarem submetidos a regime de parcelamento (fl. 578).

Processado regularmente o feito, sobreveio a sentença condenando o réu como incurso nas sanções dos artigos 168-A, § 1º, inciso I, e 337-A, inciso I, ambos do Código Penal, e artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, na forma dos arts. 69 e 71, ambos do Código Penal.

Da preliminar de inépcia da denúncia

A defesa sustenta a inépcia da denúncia por esta não individualizar a conduta do acusado ou demonstrar sua participação nos fatos imputados, cerceando seu direito de defesa. Aduz que o Ministério Público limitou-se a fazer remissão ao processo administrativo-fiscal, sem fazer prova em juízo do quanto alegado.

Dispõe o art. 41 do Código de Processo Penal serem requisitos da inicial acusatória (seja ela denúncia, em sede de ação penal pública, seja ela queixa-crime, em sede de ação penal privada) a exposição do fato criminoso (o que inclui a descrição de todas as circunstâncias pertinentes), a qualificação do acusado (ou dos acusados) ou os esclarecimentos pelos quais se faça possível identificá-lo(s), a classificação do crime e o rol de testemunhas (quando tal prova se fizer necessária) - a propósito: A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Cumpre salientar que a consequência imposta pelo ordenamento jurídico à peça acusatória que não cumpre os elementos anteriormente descritos encontra-se prevista no art. 395 do mesmo Diploma Processual Penal, consistente em sua rejeição (A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou III - faltar justa causa para o exercício da ação penal).

A jurisprudência de nossos C. Tribunais Superiores mostra-se pacífica no sentido de que, tendo os ditames insculpidos no art. 41 do Código de Processo Penal sido respeitados pela denúncia ou pela queixa, impossível o reconhecimento da inépcia - a propósito:

HABEAS CORPUS - JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO - POSSIBILIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE O RELATOR DA CAUSA DECIDIR, MONOCRATICAMENTE, A CONTROVÉRSIA JURÍDICA - COMPETÊNCIA MONOCRÁTICA DELEGADA PELO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (RISTF, ART. 192, "CAPUT", NA REDAÇÃO DADA PELA ER Nº 30/2009) - ADOÇÃO DA TÉCNICA DA MOTIVAÇÃO "PER RELATIONEM" - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DECISÓRIA - FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA - ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS FIXADOS PELO ART. 41 DO CPP - PEÇA ACUSATÓRIA QUE ATENDE ÀS EXIGÊNCIAS LEGAIS - SUPOSTA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL - ILIQUIDEZ DOS FATOS - CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO 'HABEAS CORPUS' - RECONHECIMENTO DA PLENA CORREÇÃO JURÍDICA DA DECISÃO AGRAVADA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO (STF, HC 140629 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 04-08-2017 PUBLIC 07-08-2017) - destaque nosso.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INÉPCIA DA INICIAL. SURSIS PROCESSUAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não se verifica supressão de instância na análise, pelo Tribunal do Estado, de matéria já abordada pelo juízo de primeiro grau. 2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização da conduta do réu, descrição dos fatos e classificação do crime, de forma suficiente para dar início à persecução penal na via judicial, bem como para o pleno exercício da defesa. 3. As disposições veiculadas na Lei nº 10.259/01 não alteraram o patamar do sursis processual, que continua sendo disciplinado pelos preceitos inscritos no art. 89 da Lei nº 9.099. 4. Recurso ordinário improvido. (STJ, RHC 28.236/PR, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 01/10/2015) (grifei).

Em que pese a argumentação tecida pela defesa de que a inicial não individualiza a conduta do acusado, verifica-se sua inconsistência na medida em que a denúncia ofertada nesta relação processual (fls. 436/439) permite inferir, cabal e corretamente, quais imputações são impingidas ao réu, além de possibilitar a efetiva compreensão da questão de fundo (com todas as peculiaridades que este feito contém).

Destaque-se, ademais, que a inicial acusatória em análise adimple exatamente ao disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal.

Com efeito, há suficiente qualificação acerca do denunciado na peça acusatória, a qual narra com clareza a imputação dos crimes de apropriação indébita previdenciária, sonegação de contribuição previdenciária e sonegação fiscal, relatando que ele, no período de 01.2007 a 12.2007 (...) deixou de repassar à previdência social contribuições recolhidas de seus empregados, no prazo e na forma legal; e, no período de 01.2007 a 10.2008, (...) reduziu contribuição social previdenciária ao omitir da GFIP remunerações pagas e (...) reduziu diversas outras contribuições sociais (salário-educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE) ao omitir informações das autoridades fazendárias.

Consta, ainda, da exordial, que a autoria atribuída ao acusado resultou da sua posição de sócio administrador em alterações do Contrato Social da empresa às fls. 175/184, bem como pelo depoimento de IVAN às fls. 402/403, em que admitiu ser o único administrador no período dos fatos ora apurados.

Portanto, presentes os requisitos necessários a possibilitar ao acusado o exercício constitucional do direito de defesa.

Em se tratando de crimes societários, há que se atentar para o fato de que a conduta dos réus nem sempre resta amplamente especificada na denúncia, mas deve constar da narrativa o liame entre a conduta e a autoria, a permitir o exercício da ampla defesa e do contraditório, ou seja, cabe na denúncia demonstrar o nexo causal entre as funções dos denunciados (sócios-gerentes) e a suposta supressão de tributos. Durante a persecução criminal haverá, ou não, a constatação da ocorrência do fato típico e antijurídico em relação à pessoa imputada.

A jurisprudência de nossos C. Tribunais Superiores, em sede de crimes executados no âmbito societário (tais quais os descritos neste feito), estabeleceu a desnecessidade de que a denúncia ou a queixa descreva efetiva e pormenorizadamente cada uma das condutas que, em tese, teriam sido levadas a efeito por cada um dos agentes, bastando, para que se possa aduzir preenchidos os requisitos constantes do art. 41 do Diploma Processual Penal, a demonstração do vínculo dos indiciados com a sociedade comercial e a narração das condutas delituosas de forma a possibilitar o exercício da ampla defesa, o que se verifica plenamente cumprido pela inicial acusatória ofertada nesta relação processual - a propósito:

Habeas Corpus. Processual Penal. Apropriação indébita previdenciária. denúncia. Inépcia. Não ocorrência. Gestão compartilhada. Ausência de dolo. Inadequação da via eleita. Ordem denegada. 1. Tratando-se de crimes societários, não é inepta a denúncia em razão da mera ausência de indicação individualizada da conduta de cada indiciado. 2. Configura condição de admissibilidade da denúncia em crimes societários a indicação de que os acusados sejam de algum modo responsáveis pela condução da sociedade comercial sob a qual foram supostamente praticados os delitos. Precedentes. 3. O debate acerca da ausência de dolo, em sede de habeas corpus, é inadequado, pois demanda incursão no seio da prova, análise vedada na via estreita do writ. 4. Habeas corpus denegado. (STF, HC 10286/MG, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 14.06.2011, DJe 25.08.2011, unânime) (grifei).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. CRIME SOCIETÁRIO. ARTIGO 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VEDAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos crimes societários é prescindível a descrição minuciosa e detalhada das condutas de cada autor, bastando a descrição do fato típico, das circunstâncias comuns, os motivos do crime e indícios suficientes da autoria ainda que sucintamente, a fim de garantir o direito à ampla defesa e contraditório. Precedentes: HC 118.891, Primeira Turma, Relator Min. Edson Fachin, DJe 20/10/2015, HC 116.781, Segunda Turma, Relator Min. Teori Zavascki, DJe 15/04/2014, HC 101.754, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 25/06/10. (...) (STF, HC 136822 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 16-12-2016 PUBLIC 19-12-2016) (grifei).

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CRIME SOCIETÁRIO. FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO RECORRENTE. PEÇA INAUGURAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS E DESCREVE CRIME EM TESE. AMPLA DEFESA GARANTIDA. INÉPCIA NÃO EVIDENCIADA. CONSTRANGIMENTO AFASTADO.

1. A hipótese cuida de denúncia que narra supostos delitos praticados por intermédio de pessoa jurídica, a qual, por se tratar de sujeito de direitos e obrigações, e por não deter vontade própria, atua sempre por representação de uma ou mais pessoas naturais.

2. Embora em um primeiro momento o elemento volitivo necessário para a configuração de uma conduta delituosa tenha sido considerado o óbice à responsabilização criminal da pessoa jurídica, é certo que nos dias atuais esta é expressamente admitida, conforme preceitua, por exemplo, o artigo 225, § 3º, da Constituição Federal.

3. E ainda que tal responsabilização seja possível apenas nas hipóteses legais, é certo que a personalidade fictícia atribuída à pessoa jurídica não pode servir de artifício para a prática de condutas espúrias por parte das pessoas naturais responsáveis pela sua condução.

4. Não pode ser acoimada de inepta a denúcia formulada em obediência aos requisitos traçados no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo perfeitamente a conduta típica, cuja autoria é atribuída ao recorrente devidamente qualificado, circunstâncias que permitem o exercício da ampla defesa no seio da persecução penal, na qual se observará o devido processo legal.

5. Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal.

(...)

(STJ, RHC 2015/0147446-2, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 03.12.2015, DJe 14.12.2015, unânime) (grifei).

Sem prejuízo do exposto, importante ser dito que o Apelante apresentou resposta à acusação (nos termos preconizados pelos arts. 396 e 396-A, ambos do Código de Processo Penal), conforme é possível ser aferido às fls. 580/595, salientando-se que, embora tenha sido alegada a inépcia da denúncia, também se aduziu que não foi comprovada a intenção do agente em lesar os cofres do Estado, é imprescindível que o Ministério Público traga a juízo a comprovação do dolo específico, e que o agente deve visar, com a sua omissão, obter algum tipo de vantagem, bem como sustentou-se a inafastável dificuldade financeira na qual se encontrava a empresa da qual o réu era sócio, (...) a justificar o não recolhimento das contribuições descontadas dos empregados, tentando o réu de todas as maneiras manter a empresa em atividade plena, podendo, assim, ser afastada qualquer responsabilidade criminal pela omissão de tributos aqui imputados. Tais argumentos demonstram a perfeita compreensão das imputações atribuídas ao réu.

Portanto, não se verifica sob nenhum viés que a inicial acusatória teria ofendido, maculado ou dificultado o exercício constitucional do direito de defesa (assegurado a todo e qualquer acusado sob o pálio do devido processo legal e de seus corolários - ampla defesa e contraditório).

Cabe ressaltar que a denúncia é oferecida com base na prova da materialidade e indícios de autoria existentes nesse momento inicial, não havendo óbice que tenha sido lastreada no processo administrativo fiscal, o qual será submetido ao crivo do contraditório em juízo, em conjunto com as demais provas produzidas na instrução penal, exigindo-se a certeza da existência dos fatos delitivos e de seu autor tão somente na condenação.

Assim, de rigor o rechaçamento da tese em comento.

Da preliminar de nulidade da sentença por inobservância do princípio da identidade física do juiz

A defesa alega a nulidade da sentença, em razão da inobservância do princípio da identidade física do juiz, ao argumento de que, enquanto a oitiva das testemunhas de defesa na Origem foi presidida por MM. Juiz Substituto, o primeiro interrogatório foi realizado perante o MM. Juiz Titular, e a r. sentença prolatada por MM. Juiz Substituto, que realizou apenas o segundo interrogatório, não tendo presidido a colheita de testemunhos e o primeiro interrogatório, ou, ao menos, realizado um destes atos de instrução processual.

Vejamos.

O princípio da identidade física do juiz, estatuído no parágrafo 2º do artigo 399 do Código de Processo Penal, foi introduzido pela Lei n. 11.719/2008, dispondo que o juiz que presidiu a instrução processual deverá prolatar a sentença. No entanto, aludido princípio não tem caráter absoluto, podendo o feito ser julgado por magistrado distinto daquele que presidiu a audiência de instrução, desde que não resulte em efetivo prejuízo à parte.

No sentido de que aludido princípio não é absoluto, podendo ser flexibilizado, colaciono os seguintes julgados dos Colendos Tribunais Superiores:

PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROLATADA POR JUIZ SUCESSOR. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. APLICAÇÃO DO ART. 132 DO CPC/73, POR ANALOGIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O princípio da identidade física do juiz não se reveste de caráter absoluto, possuindo exceções em casos de motivos legais que impeçam o magistrado que presidiu a instrução sentenciar o feito, hipótese em que o processo-crime será validamente julgado pelo sucessor. Aplicação analógica do art. 132 do CPC/73. Precedentes.

2. No caso, o Magistrado que presidiu a instrução criminal foi removido a outra comarca do Estado do Rio Grande do Sul, não sendo mais o competente para julgar o processo, cabendo ao seu sucessor tal ato.

3. Recurso não provido.

(STJ, RHC 53.388/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017) (grifei).

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. PECULATO. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. OFENSA AOS ARTIGOS 257, II e 610, CPP. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL NA FUNÇÃO DE CUSTOS LEGIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. SÚM. 568/STJ. AFRONTA AOS ARTIGOS 514 E 564, IV, DO CPP. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 330/STJ E SÚMULA 568/STJ. NULIDADE EM RELAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA SENTENÇA ANTERIORMENTE PROFERIDA POR OUTRA. INOCORRÊNCIA. AMBAS CONDENATÓRIAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO CONFIGURAÇÃO. MAGISTRADA QUE ENCERROU A INSTRUÇÃO, COLHEU ALEGAÇÕES FINAIS E EM SEGUIDA PROFERIU SENTENÇA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. VIOLAÇÃO AO ART. 40 CPP. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO. SÚMULA 284/STF. OFENSA AOS ARTIGOS 155, 239 E 381, INCISO III, DO CPP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 16 DO CP. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. REPARAÇÃO NÃO INTEGRAL DO DANO. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE. SÚM. 568/STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 65, INCISO III, ALÍNEAS B e D DO CÓDIGO PENAL. SUPOSTA CONFISSÃO NÃO UTILIZADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. REPARAÇÃO PARCIAL DO DANO CONSIDERADA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, DESPROVIDO. (STJ, Resp. 1.657.832/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Decisão Monocrática, julgado em 27/08/2018, DJe 30/08/2018 - Operação Lava Jato) (grifei).

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. RECORRENTES SENTENCIADOS POR MAGISTRADO DIVERSO DAQUELE QUE PRESIDIU A INSTRUÇÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCLUSÃO DOS AUTOS QUANDO O JUIZ TITULAR ENCONTRAVA-SE EM GOZO DE FÉRIAS. RECURSO IMPROVIDO.

I - O princípio da identidade física do juiz (art. 399, § 2º, do CPP) deve ser aplicado com temperamentos, de modo que a sentença só deverá ser anulada nos casos em que houver um prejuízo flagrante para o réu ou uma incompatibilidade entre aquilo que foi colhido na instrução e o que foi decidido. Precedentes.

II - Os autos foram conclusos para sentença quando o magistrado titular encontrava-se em gozo de férias, situação que se enquadra na expressão ‘afastado por qualquer motivo’ disposta no art. 132 do Código de Processo Civil, que deve ser aplicado por analogia ao processo penal (art. 3º do CPP).

III - Recurso ordinário improvido.

(STF, RHC 116.205/SP, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2013) (grifei).

Embora o atual Código de Processo Civil não mais preveja esse princípio, as exceções antes previstas no sistema processual civil permanecem aplicáveis ao processo penal, em relação ao qual o princípio mantém-se incólume.

No caso em comento, tem-se que a audiência para oitiva das testemunhas foi presidida pelo Exmo. Juiz Federal Substituto Pedro Henrique Lima Carvalho, em 19.07.2017 (fls. 659/662), sendo expedida carta precatória para oitiva da testemunha Rosangela Santos Carneiro. O primeiro interrogatório do réu foi promovido pelo Exmo. Juiz Federal José Eduardo de Almeida Leonel Ferreira, em 25.10.2017 (fls. 728/730). Após juntada a carta precatória com a oitiva da testemunha Rosangela Santos Carneiro (fls. 736/737), foi deferido o pedido da defesa de novo interrogatório do réu, o que foi realizado, em 18.04.2018, pelo Exmo. Juiz Federal Substituto Fernando Cezar Carrusca Vieira (fls. 765/767), o mesmo magistrado que proferiu a sentença condenatória, em 05.09.2018 (fls. 882/888).

Em sequência cronológica, verifica-se que a titularidade da 2ª Vara Federal de Jundiaí-SP estava a cargo do Exmo. Juiz Federal José Eduardo de Almeida Leonel Ferreira, desde 30.09.2013, a partir da sua remoção nos termos da Resolução n. 108, de 18 de setembro de 2013, do Órgão Especial e Plenário do TRF3. O Exmo. Juiz Federal Substituto Pedro Henrique Lima Carvalho, então da 2ª Vara-Gabinete de Jundiaí-SP, somente presidiu a audiência de instrução em 19.07.2017, em virtude de sua convocação para atuar na 2ª Vara Federal de Jundiaí-SP, no período de 17.07.2017 a 12.08.2017 (Ato n. 2560, de 31 de julho de 2017, do CJF3R), diante das férias do magistrado titular, o qual já havia retornado às suas funções quando do primeiro interrogatório do réu, em 25.10.2017.

Ademais, ato contínuo, como demonstrado pelos documentos colacionados nas contrarrazões do Parquet Federal, o magistrado Pedro Henrique Lima Carvalho foi removido para a Subseção Judiciária de Ipatinga/MG, consoante Ato n. 1.084, de 28 de novembro de 2017, da Presidência do TRF1 (fls. 1036/1038).

A partir de 20.12.2017, o MM. Juiz Federal Substituto Fernando Cezar Carrusca Vieira foi removido para a 2ª Vara Federal de Jundiaí-SP (Resolução n. 6, de 13 de dezembro de 2017, da Presidência do TRF3), sendo-lhe atribuída a condução processual do presente feito conforme Provimento n. 64, de 28.04.2005, da Corregedoria-Geral do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, vigente à época, que, em seu artigo 141, abaixo transcrito, dispunha que a distribuição dos feitos entre os juízes de uma mesma Vara Federal deveria se dar de acordo com o número do processo, sendo, os pares ao Juiz Titular, e os ímpares ao Juiz Substituto.

Art. 141. A distribuição entre os MM. Juízes de uma Vara será de acordo com o número do processo, sendo:

I - pares, para o MM. Juiz Titular da Vara;

II - impares, para o MM. Juiz Substituto da Vara.

Assim, o MM. Juiz Federal Substituto Fernando Cezar Carrusca Vieira presidiu o segundo interrogatório do réu em 18.04.2018, bem como proferiu a sentença condenatória em 05.09.2018.

Outrossim, o magistrado titular José Eduardo de Almeida Leonel Ferreira foi convocado para atuar nesta Egrégia Corte, com prejuízo de suas atribuições, no período de 01 de junho de 2018 até 03 de fevereiro de 2019 (Ato n. 1480, de 30 de maio de 2018, da Presidência do TRF3), em decorrência do afastamento do Exmo. Desembargador Federal Fábio Prieto de Souza para compor o Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo (fls. 1043 e verso). Em paralelo, pelo Ato CJF3R n. 4235, de 07 de junho de 2018, houve a designação do Exmo. Juiz Federal Cezar Carrusca Vieira, para, nesse período, sem prejuízo de suas atribuições de juiz substituto, responder pela titularidade da 2ª Vara Federal de Jundiaí.

Como se vê, a hipótese dos autos reflete situação em que o princípio da identidade física do juiz pode ser flexibilizado, porquanto a audiência para oitiva das testemunhas foi promovida pelo juiz convocado tão somente em razão do titular estar em gozo de férias e, no que tange à prolação da sentença pelo MM. Juiz Federal Fernando Cezar Carrusca Vieira, não há nulidade sob qualquer viés, seja porque o ato observou o Provimento CORE n. 64/2005, que atribui os feitos ímpares ao juiz substituto, ou em razão do Exmo. Juiz Federal José Eduardo de Almeida Leonel Ferreira estar afastado para atuar neste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com prejuízo de suas funções na 2ª Vara Federal de Jundiaí-SP, cessando sua competência.

Caso se entenda, ainda, que o segundo interrogatório do acusado deveria ter sido promovido igualmente pelo magistrado José Eduardo de Almeida Leonel Ferreira, em virtude de já ter presidido o primeiro, fato é que a sentença não iria poder ser proferida por ele, como exposto. Assim, verifica-se, em verdade, um benefício processual às partes em o segundo interrogatório, realizado após a juntada da carta precatória, com o encerramento da produção da prova testemunhal, ter sido promovido pelo juiz sentenciante, ressaltando que a audiência para a oitiva das testemunhas em 19.07.2017 não poderia ter sido presidida pelo Exmo. Juiz Federal José Eduardo de Almeida Leonel Ferreira (gozo de férias), tampouco pelo Exmo. Juiz Federal Cezar Carrusca Vieira (removido para a Vara somente a partir de 20.12.2017).

Oportuno destacar que as audiências foram gravadas e juntadas aos autos, possibilitando, dessa forma, a análise aprofundada por parte do magistrado que prolatou a sentença, não prejudicando a formação de seu convencimento, tendo sido, ademais, a decisão de primeiro grau devidamente fundamentada, nos termos do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Portanto, não houve prejuízo, tampouco incompatibilidade entre a prova inserida aos autos e o que restou decidido pelo magistrado a quo.

Saliente-se que o inconformismo do Apelante com o conteúdo decisório não deve ser confundido com eventual prejuízo causado a ele.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SEQUESTRO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE DE PROVAS. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).

2. O princípio da identidade física do juiz não se reveste de caráter absoluto, possuindo exceções em casos de motivos legais que impeçam o magistrado que presidiu a instrução sentenciar o feito, hipótese em que o processo-crime será validamente julgado pelo sucessor que, no presente caso, demonstrou total conhecimento do processo e das provas ali produzidas.

3. O habeas corpus não se presta para a apreciação dos argumentos que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, ainda mais quando as instâncias ordinárias, inclusive em sede de pedido revisional entenderam, de forma fundamentada e com base em todo o acervo de provas dos autos, que o réu é autor dos delitos descritos na exordial acusatória.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgReg nº HC 546.082/PR, Rel Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020) (grifei).

Dessa forma, resta afastada a preliminar arguida pela defesa.

DOS CRIMES IMPUTADOS AO ACUSADO

Da Apropriação Indébita Previdenciária

O artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, introduzido pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, tem a seguinte redação:

Art. 168-A Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional;

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.

(...)

O inciso I do § 1º do artigo 168-A do Código Penal trata-se de figura assemelhada à disposta no caput, sendo certo que nas mesmas penas incorre aquele que "deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público".

Caracteriza-se o crime com o não recolhimento aos cofres públicos, pelo empresário, das contribuições previdenciárias, no prazo e forma legais, após a retenção do desconto dos funcionários. É, pois, norma penal em branco, a ser integrada pela legislação previdenciária.

O empresário tem a obrigação por lei de reter o valor que deveria ser recolhido pelo funcionário, perfectibilizando o delito quando ele não recolhe ao órgão competente. O valor foi descontado, porém, não recolhido à Previdência.

Trata-se de crime omissivo próprio, não se admitindo a tentativa.

O objeto material é o valor recolhido e não repassado aos cofres públicos, excluídos os juros de mora e a multa (STJ HC n.º 195.372/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 18.6.2012).

Demais disso, o crime é formal, não havendo a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário para que se possa dar início à persecução penal, de modo que o delito perfectibiliza-se com o vencimento do prazo para o recolhimento (omissão do repasse).

A jurisprudência do STF, por meio da Súmula Vinculante n. 24, ressaltou que a ausência de constituição definitiva do crédito tributário impede a persecução penal dos crimes materiais contra a Ordem Tributária (incisos I a IV do artigo 1º da Lei n. 8.137/1990).

Pontue-se que o entendimento sumular não se refere expressamente sobre o crime delineado no artigo 168-A do Código Penal, além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar questão relativa à prescrição penal, levou em consideração a data da omissão no repasse das contribuições previdenciárias, mas não a da constituição definitiva do crédito tributário (Inq. n.º 2049/DF, Relator Ministro Carlos Britto, Pleno, j. 19.02.2009).

Todavia, não se desconhece a existência de entendimento do Pretório Excelso no sentido de que as contribuições devidas à Previdência Social ostentam nítido caráter tributário, razão pela qual devem se submeter ao mesmo regime dos crimes perpetrados contra a Ordem Tributária, no que tange à necessidade do lançamento definitivo do crédito (RHC n.º 132706 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 21.06.2016).

A despeito disso, há que se coadunar com o entendimento de que por se tratar de crime formal, não há a necessidade da constituição definitiva do crédito, não sendo o caso de aplicação da Súmula Vinculante n. 24.

Prescindível, portanto, o esgotamento do processo administrativo fiscal e da constituição definitiva do crédito na esfera administrativa para a propositura da ação penal, não se aplicando ao delito de apropriação indébita previdenciária o aludido entendimento sumular.

Esse é o entendimento desta Décima Primeira Turma e da Quarta Seção desta E. Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 168-A, §1º, I, CP. CRIME FORMAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO. ART. 337-A, I, CP. PRELIMINAR REJEITADA. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE N. 24. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EXCLUDENTE INAPLICÁVEL AO CRIME DO ART. 337-A DO CP. APELO IMPROVIDO.

O delito do art. 168-A do Código Penal possui natureza formal e se consuma com a mera omissão no repasse das contribuições previdenciárias no prazo legalmente assinalado, não se lhe aplicando, portanto, a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24. (...)

(ACR n.º 0003381-92.2012.4.03.6105/SP, Relator Desembargador Federal José Lunardelli, Décima Primeira Turma, 24.10.2017) (grifei).

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (CÓDIGO PENAL, ART. 168-A). PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO AFASTADA. DIVERGÊNCIA ADSTRITA AO INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. CRIME DE NATUREZA FORMAL. MARCO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. Malgrado o voto vencido não tenha sido juntado aos autos por inércia do embargante, que não opôs embargos de declaração para este fim, no caso, esta falta não constitui óbice instransponível ao conhecimento dos embargos, eis que o dissenso objeto do presente recurso diz respeito a uma questão de direito, que, ademais, é bastante conhecida das turmas integrantes da Quarta Seção deste Tribunal: o início do prazo prescricional nos crimes previstos no art. 168-A do Código Penal.

2. O tipo descrito no art. 168-A do Código Penal constitui crime omissivo próprio e formal, que se consuma com a ausência do repasse, à Previdência Social, das contribuições descontadas dos segurados empregados, prescindindo, para a sua configuração, da constituição definitiva do crédito ou da retenção física das importâncias previdenciárias pelo agente. Precedente do STJ.

3. A mera ausência de repasse do valor das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados é suficiente para a consumação do delito previsto no art. 168-A do Código Penal e, por isso, constitui o marco inicial de contagem da prescrição da pretensão punitiva estatal (CP, art. 111, I).

4. Tendo em vista que o crime do art. 168-A do Código Penal é formal, entre a consumação da última conduta (janeiro de 2004, mês de recolhimento da contribuição previdenciária relativa a dezembro de 2003) e o recebimento da denúncia (10.06.2010), transcorreu período de tempo superior a 4 (quatro) anos, ocorrendo a prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena aplicada.

5. Embargos conhecidos e providos.

(TRF3, EIfNu n.º 0001660-33.2007.4.03.6121, Quarta Seção, maioria, Relator Desembargador Federal Paulo Fontes, Relator p/ acórdão Desembargador Federal Nino Toldo, j 18.06.2015, DJe 03.09.2015) (grifei).

Da Sonegação de Contribuição Previdenciária

O réu foi condenado em primeiro grau também pela prática do crime previsto no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, in verbis:

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

(...)

Referido dispositivo foi inserido no Código Penal por meio da Lei n.º 9.983, de 14.07.2000, cujo bem jurídico tutelado não se limita ao patrimônio da Previdência Social, visando assegurar tão somente a arrecadação tributária. Vai além, mostrando-se supraindividual e relativo à higidez da Previdência Social (sendo, assim, muito mais amplo do que a mera tributação em si).

Trata-se de delito omissivo próprio, cujos núcleos do tipo são "suprimir" e "reduzir". O primeiro é tido no sentido de eliminar a obrigação principal (contribuição social previdenciária) ou qualquer acessório e pode ser praticado pelo agente mediante qualquer dos comportamentos previstos nos incisos I a III. De outra parte, o verbo "reduzir" deve ser interpretado no sentido de diminuir, declarando valor menor do que o devido.

O inciso I incrimina quem omite da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto na legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços. O sujeito ativo deixa de lançar todos os segurados que estão ao seu serviço, não lançando as informações exigidas pela lei previdenciária.

O inciso II pune a conduta daquele que deixa de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços.

Já o inciso III reprime o agente que omite, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Trata-se de norma penal em branco cuja integração advém do Direito Previdenciário e do Direito Tributário, como é a hipótese dos elementos normativos "acessório" e "contribuição social previdenciária", cabendo ao intérprete, pois, buscar o complemento adequado.

Por se tratar de delito material o crime de sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas.

Conforme sedimentado entendimento jurisprudencial, configura crime material:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. [...] SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL). INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DAS EXAÇÕES NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO. DESISTÊNCIA DOS RECURSOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. SOBRESTAMENTO DA INVESTIGAÇÃO POLICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, o crime de sonegação de contribuição previdenciária, por se tratar de delito material, somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas (Precedentes). 2. No caso dos autos, a investigação policial em detrimento do paciente iniciou-se mesmo sem a comprovação da constituição definitiva da contribuição previdenciária tida por sonegada, circunstância que, por si só, evidenciaria o constrangimento ilegal apontado na impetração. 3. Embora o Tribunal de origem tenha consignado que o referido óbice já não se encontraria mais presente na hipótese, em razão da desistência por parte da empresa gerenciada pelo paciente dos recursos administrativos interpostos contra os lançamentos que são alvo da investigação em apreço, é certo que tal providência é pressuposto essencial para se aderir ao parcelamento previsto na Lei 11.941/2009, conforme o disposto no artigo 13, caput e § 3º, da Portaria Conjunta PGFN/RFB 6, de 22 de julho de 2009, a qual regulamenta o aludido diploma legal. 4. Depreende-se, portanto, que sem a desistência dos recursos interpostos no âmbito administrativo, os quais eram aptos a postergar a constituição definitiva das contribuições tidas por sonegadas, o pedido de parcelamento feito não poderia ser acatado, em razão do que preceitua o citado comando normativo. 5. Não se mostra razoável aceitar que a desistência dos recursos administrativos interpostos na presente hipótese legitime o Estado a continuar os atos investigativos para a colheita de elementos de informação para posterior ação penal, já que existe um pedido de parcelamento perante a autoridade fazendária, o qual foi acolhido, consoante noticiado pela Secretaria de Receita Federal, circunstância que impõe a suspensão do inquérito policial instaurado na origem, que só poderá ser retomado caso a empresa da qual o paciente é diretor seja excluída do programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para sobrestar o andamento do inquérito policial instaurado contra o paciente, até que haja a quitação ou eventual exclusão do programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009.

(STJ, HABEAS CORPUS 169994, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJE 24.04.2013, p. 753) (grifei).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. SÚMULAS VINCULANTES Nº 24 E 53. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DOSIMETRIA. REVISÃO DE OFÍCIO. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.

1- Ação penal que preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, pois a sentença condenatória proferida pela Justiça do Trabalho é título executivo das contribuições previdenciárias dela decorrentes e, portanto, naquela seara se discute o valor do tributo e após a liquidação, considera-se constituído o crédito tributário. Súmula Vinculante nº 53.

2- Rejeitado o pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade, formulado com espeque no art. 9º, §2º, da Lei nº 10.684/2003, pois ausente demonstração de pagamento do crédito tributário. Ônus da defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

3- Materialidade e autoria do crime que restaram incontroversas e não foram objeto de impugnação no recurso defensivo.

4- Demonstrada, portanto, a responsabilidade penal do acusado quanto ao delito do art. 337-A, I, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, por ter omitido, na condição de sócio e administrador da pessoa jurídica empregadora, informações acerca da remuneração paga a um empregado, no período de 02/02/1992 a 10/02/2006, reduzindo, mediante tal conduta, contribuições previdenciárias no montante de R$71.815,35 (setenta e um mil oitocentos e quinze reais e trinta e cinco centavos).

5- Mantida a valoração negativa dos antecedentes criminais do acusado, que conta com condenação transitada em julgado pela prática de crime contra a ordem tributária.

6- Pena de multa e regime inicial de cumprimento da pena revistos de ofício.

7- Apelação defensiva desprovida.

(TRF/3, ACR 0001704-43.2007.4.03.6124, Relator Des. Fed. José Lunardelli, Décima Primeira Turma, julgado em 04.04.2017, e-DJF3 Judicial 1 18.04.2017). (grifei).

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. INÉPCIA DA INICIAL E INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 337-A DO CP REJEITADAS. DECADÊNCIA DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. VIA INADEQUADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO COMPROVADO. PROVA DO "ANIMUS REM SIBI HABENDI". DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No processo penal, a inépcia da denúncia ocorre somente quando a denúncia ou queixa estiver em desconformidade com o artigo 41 do Código Penal, o que não se verifica no presente caso. No caso, a conduta do réu foi descrita na denúncia de forma clara e suficiente, o que permitiu que exercesse, com plenitude, a sua defesa. 2. Quanto à alegada inconstitucionalidade da figura contida no artigo 337-A, do Código Penal, em razão de prever prisão civil por dívida, trata-se de matéria já pacificada pela jurisprudência de nossos Tribunais, uníssona em afastar qualquer violação à Lei Maior. 3. No que tange ao reconhecimento da decadência de parte dos tributos que foram objeto dos lançamentos materializados nos DEBCAD nº 37.180.727-1, DEBCAD nº 37.180.730-1 e DEBCAD nº 37.180.731-0, as alegações a respeito de vícios no procedimento administrativo não comportam discussão no âmbito deste processo, em razão da independência entre as instâncias penal, cível e administrativa. 4. Nos crimes de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A do CP), por se tratar de crime material, o termo inicial do prazo prescricional corresponde ao término do processo administrativo fiscal, momento em que restará definitivamente constituído o crédito tributário. No caso, o crédito tributário foi definitivamente constituído em 14.09.2009 (fl. 127), momento em que deve ser iniciada a contagem da prescrição. A contagem do lapso prescricional interrompeu-se com o recebimento da denúncia ocorrida em 05.02.2013 (fl. 146 vº) tendo sido publicada a sentença em 12.05.2014 (fl. 401). Não transcorreu lapso superior a oito anos entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, nem entre esta e a publicação da sentença, nem entre a publicação da sentença e a data atual. (...)

(TRF/3, ACr 00008783020134036181, Relator Des. Fed. Paulo Fontes, Quinta Turma, e-DJF3 Judicial 05.07.2017) (grifei).

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ARTIGO 337-A, CAPUT, III, DO CP. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ERRO MATERIAL NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA: RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA: NÃO OCORRÊNCIA. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRESENÇA DE DOLO. PAGAMENTO DE PRÊMIO DE INCENTIVO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 28, I, LEI 8212/91. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. DESTINAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ALTERADA DE OFÍCIO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação da Defesa em face de sentença que condenou o réu à pena de 03 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 24 dias-multa, no valor de um salário mínimo cada, como incurso no artigo 337-A, caput, inciso III, c.c. artigo 71 do Código Penal, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. 2. Constatada a ocorrência de erro material na parte dispositiva da sentença (fls. 575v), que consignou a condenação do réu no artigo 171, § 3º do Código Penal. No entanto, a peça acusatória denunciou Johannes Antonious Wiegerinck como incurso no art. 337, caput, III, CP, e a fundamentação da sentença analisou com pertinência a conduta do réu tipificada no referido dispositivo penal. Retificação de ofício. 3. Prescrição. O lapso prescricional de quatro anos não transcorreu entre a consumação do delito e o recebimento da denúncia, tampouco entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória e da publicação da sentença condenatória até a presente data. 4. A jurisprudência encontra-se sedimentada no sentido da aplicação da Súmula Vinculante nº 24 do STF ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, reconhecendo a natureza material da infração e, consequentemente, sua consumação com a constituição definitiva do lançamento tributário. Precedentes. (...)

(TRF/3, ACR 0012942-19.2006.4.03.6181, Relator Des. Fed. Hélio Nogueira, Primeira Turma, julgado em 07.06.2016, e-DJF3 Judicial 1 16.06. 2016).

Assim, carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a efeito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.

Da Sonegação Fiscal

A imputação imposta ao acusado está também prevista no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, in verbis:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

A supressão do tributo ocorre pelo não pagamento e a redução se dá quando o agente recolhe a menor o valor devido, sempre mediante fraude. As condutas constantes dos incisos em aludido artigo têm, pois, o escopo de estabelecer os modos pelos quais o resultado (supressão ou redução de tributo, contribuição social e qualquer acessório) será alcançado.

Consoante estabelecido pela Súmula Vinculante n. 24, é necessário o lançamento definitivo para a configuração do crime contra a Ordem Tributária estatuído no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/1990, cuidando-se, portanto, de crime material.

Para que o delito previsto no artigo 1º da legislação em comento reste perfectibilizado, não bastaria a simples omissão ou prestação de declaração falsa. Há a necessidade da efetiva supressão ou redução do tributo, exigindo-se, portanto, conduta fraudulenta, com eficácia de ofensa ao bem jurídico e efetivo prejuízo patrimonial ao erário público.

É dizer, a consumação do crime delineado no artigo 1º da referida lei somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, inclusive, a partir daí, a prescrição penal (STF, HC n. 85051/MG, Relator Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 07.06.2005).

Da Materialidade

A materialidade delitiva restou comprovada nos autos por meio do processo administrativo fiscal n. 19311.720359/2011-82 e os documentos que o integram, bem como pela respectiva Representação Fiscal para Fins Penais que descreve os fatos.

O relatório da auditoria-fiscal (fls. 17/31) expõe que foi constatada a ocorrência de fato gerador das contribuições consistente em rendimentos pagos ou creditados, como contraprestação do trabalho, a segurados empregados, nos termos do art. 20, incisos I e II, art. 22, art. 94 da Lei Orgânica da Seguridade Social (Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação da Lei nº 9.876, de 26 de novembro de 1999) e art. 3º e §2º da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, relativamente às competências janeiro a dezembro de 2007, janeiro de 2008, abril a outubro de 2008.

Tal constatação se deu a partir da verificação de divergências (...) entre a quantidade de segurados, os valores de salário-de-contribuição, os valores de contribuição à Seguridade Social descontada dos empregados, informados na Relação Anual de Informações Sociais - RAIS e na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP. O contribuinte, instado a se manifestar, nada declarou, de modo que procedeu-se à análise dos valores de remuneração aos empregados, comparando-se as Folhas de Pagamentos aos Empregados (Anexo I) e os Arquivos Digitais de Folha de Pagamento (comprovantes de entrega de Arquivos Digitais cf. Anexo II), por um lado, e os valores declarados em GFIP (Anexo III), relativamente ao ano-calendário 2007. Ainda, uma vez que o Contribuinte deixou de exibir as Folhas de Pagamento aos Empregados e não apresentou os Arquivos Digitais de Folha de Pagamento relativamente aos dados do ano-calendário 2008, a comparação para essas competências foi feita entre a Relação Anual de Informações Sociais - RAIS (Anexo IV) e GFIP.

Dos cotejos realizados pela autoridade fiscal, observou-se que a GFIP não registrou o movimento real de valores pagos aos empregados. (...) O Contribuinte informou em GFIP, em cada competência do ano-calendário 2007, apenas um empregado, não obstante a quantidade real em cada competência tenha variado de entre 26 a 43 empregados. (...) da mesma forma, o Contribuinte informou em GFIP, nas competências janeiro e abril a outubro de 2008, apenas um empregado, não obstante a quantidade real em cada competência tenha variado de entre 48 a 68 empregados.

Assim, foram lançados de ofício os créditos tributários, com base na omissão em que incorreu o Contribuinte (i) de declarar valores pagos aos empregados e, em consequência, (ii) de quitar a obrigação principal. Anexas aos autos de infração estão: 7.1 Cópias das telas do banco de dados da Receita Federal do Brasil, contendo informações dadas pelo Contribuinte na GFIP (Anexo III); 7.2 Cópias dos resumos das Folhas de Salários, fornecidas pelo Contribuinte (Anexo I); 7.3 Cópias das telas do banco de dados da Receita Federal, contendo a informação em RAIS de massa salarial (Anexo IV).

O lançamento tributário se deu da seguinte forma:

12.1 Auto-de-infração cód. DEBCAD 37.301.956-4

12.1.1 Levantamentos FP e RS - obrigação principal: valores de contribuição social devidos pela empresa e destinados à Seguridade Social;

12.1.1.1 Contribuições sociais lançadas:

a) Contribuição social devida à Seguridade Social a cargo do empregador sobre os valores pagos aos segurados empregados, nos termos do inciso I, art. 22 da Lei Orgânica da Seguridade Social, à alíquota de 20%;

b) Contribuição social a cargo do empregador para o financiamento do benefício previsto nos art. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidente sabre os valores pagos aos segurados empregados, à alíquota de 3%.

12.2 Auto-de-infração cód. DEBCAD 37.301.957-2

12.2.1 Levantamento FP - obrigação principal: contribuição social devida à Seguridade Social pelos segurados empregados, prevista no art. 20 da Lei Orgânica da Seguridade Social;

12.2.1.1 - O Contribuinte está sendo cobrado pela contribuição social devida pelos segurados empregados a seu serviço, na qualidade de sujeito passivo responsável pela obrigação principal nos termos da alínea ‘a’, inciso I, art. 30 da Lei Orgânica da Seguridade Social, regulamentada pela alínea ‘a’, inciso I e §5º do art. 216 do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 6/5/1999).

12.3 Auto-de-infração cód. DEBCAD 37.301.959-9

12.3.1 Levantamento CS - obrigação principal: contribuição social devida à Seguridade Social pelos segurados empregados, prevista no art. 20 da Lei Orgânica da Seguridade Social, nos mesmos termos do item ‘12.2.1.1’ acima; 12.3.2 O valor da contribuição foi obtido por meio da aplicação da alíquota mínima de 8% sobre o salário-de-contribuição, com base na faculdade prevista no §3º, art. 33 da Lei Orgânica da Seguridade Social, com a redação da Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009.

12.4 Auto-de-infração cód. DEBCAD 37.301.958-0

12.3.1 Levantamentos FP e RS - obrigação principal: valores de contribuição devidos pela empresa e destinados a Fundos e Entidades diversos;

11.2.1.1 Contribuições lançadas:

a) Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, à alíquota de 2,5%;

b) Incra, à alíquota de 0,2%;

c) SENAI, à alíquota de 1%;

d) SESI, à alíquota de 1,5%;

e) SEBRAE, à alíquota de 0,6%.

Os autos de infração foram lavrados nos seguintes valores originários, excluídos juros e multa: AI 37.301.956-4 – R$ 223.571,88 - período do débito 01/2007 a 13/2007 e 01/2008, 04 a 10/2008 (fls. 314/322); AI 37.301.957-2 – R$ 46.283,17 - período do débito 01/2007 a 13/2007 (fls. 323/329); AI 37.301.959-9 – R$ 39.299,28 - período do débito 01/2008, 04 a 10/2008 (fls. 330/335); AI 37.301.958-0 – R$ 58.440,76 - período do débito 01/2007 a 13/2007 e 01/2008, 04 a 10/2008 (fls. 336/344).

No que tange ao AI n. 51.000.317-6 e AI n. 37.301.955-6, citados na denúncia, uma vez que consubstanciam multa por descumprimento de obrigação acessória, não se tratando de supressão/redução de tributo, não configuram os delitos ora imputados ao acusado, e devem ser desconsiderados.

Concernente ao delito do art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, a materialidade não restou demonstrada. O relatório fiscal apontou que os AI n. 37.301.957-2 e AI n. 37.301.959-9 referem-se à contribuição social devida pelos segurados empregados, no entanto, apenas mencionou que o contribuinte (DORSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. – ME) está sendo cobrado na qualidade de sujeito passivo responsável pela obrigação principal, sem que tenha ficado explicitado que houve previamente o desconto do valor da contribuição do pagamento efetuado aos segurados empregados, e a posterior apropriação pela empresa, ao não recolhê-lo no prazo legal. Das folhas de pagamento sintéticas da empresa DORSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. do ano de 2007, acostadas aos autos administrativos, também não resta claro o desconto das contribuições sobre os pagamentos efetuados aos empregados.

O que realmente se verifica no processo fiscal é que o contribuinte informou em GFIP número de empregados em montante inferior ao real, deixando de recolher em relação aos segurados não declarados, tanto a contribuição previdenciária a cargo da empresa quanto aquela devida pelos empregados, fatos que se subsomem ao delito do art. 337-A, inciso I, do Código Penal.

O próprio relatório fiscal menciona que foi lavrada Representação Fiscal para Fins Penais (Proc. Comprot 19311.720.174/2011-78), a ser encaminhada à autoridade competente, nos termos da lei, uma vez que, em tese, verificou-se a ocorrência de crimes de sonegação de contribuição previdenciária, previsto pelos incisos I e III, art. 337-A do Código Penal (Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940, com a redação da Lei n° 9.983, de 14 de julho de 2000) e contra a Ordem Tributária, previsto pelo inciso II, art. 1º da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, visto que os valores creditados a segurados empregados, objeto do presente Auto-de-infração, não foram incluídos em GFIP.

Embora, quando da Representação Fiscal para Fins Penais n. 19311.720361/2011-5, o auditor-fiscal tenha mencionado o crime do art. 168-A do CP, apenas narrou que constataram-se as divergências entre os valores pagos ao (sic) empregados e o salário-de-contribuição informado em GFIP, novamente não descrevendo o tipo penal de apropriação indébita previdenciária. A Representação ainda é contraditória ao relacionar ao crime apenas o AI n. 37.301.957-2, excluindo o AI n. 37.301.959-9, que também cuida das contribuições devidas pelos segurados. Ademais, quando tratou do crime do art. 337-A do CP, elencou novamente o AI n. 37.301.957-2 como documento de crédito relacionado.

Em juízo, não foi produzida nenhuma outra prova relativa à materialidade do delito, sendo que o Parquet Federal sequer arrolou o auditor fiscal para prestar esclarecimentos ou qualquer testemunha.

Assim, não restando evidenciado, nos autos fiscais ou na Representação Fiscal para Fins Penais, que houve previamente o desconto do valor da contribuição do pagamento efetuado aos segurados empregados e o não recolhimento no prazo legal, deve prevalecer o princípio in dubio pro reo. Como consequência, o acusado deve ser absolvido da imputação do delito de apropriação indébita previdenciária, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal (não haver prova da existência do fato).

Por outro lado, os documentos acima apontados demonstram cabalmente que houve a redução de contribuição social previdenciária (seja a devida pela empresa como contribuinte, assim como a dos segurados empregados, em relação à qual a empresa deve fazer a retenção na qualidade de responsável pela obrigação principal) mediante omissão e/ou apresentação de informações falsas em GFIP’s relacionadas a segurados empregados, conforme exposto: o Contribuinte informou em GFIP, em cada competência do ano-calendário 2007, apenas um empregado, não obstante a quantidade real em cada competência tenha variado de entre 26 a 43 empregados. (...) da mesma forma, o Contribuinte informou em GFIP, nas competências janeiro e abril a outubro de 2008, apenas um empregado, não obstante a quantidade real em cada competência tenha variado de entre 48 a 68 empregados, nas competências 01/2007 a 13/2007 e 01/2008, 04 a 10/2008, conforme AI’s n. 37.301.956-4, n. 37.301.957-2 e n. 37.301.959-9, fatos que consubstanciam o delito do art. 337-A, inciso I, do Código Penal.

Igualmente restou demonstrada a redução de contribuições devidas para outras Entidades e Fundos (salário-educação, INCRA, SENAI, SESI, e SEBRAE), ao se omitir informações às autoridades fazendárias ou prestar declaração falsa na apresentação de GFIP’s com fatos geradores diversos dos constantes em folhas de pagamento e RAIS, nas competências 01/2007 a 13/2007 e 01/2008, 04 a 10/2008 – AI n. 37.301.958-0, o que configura o delito do art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990.

Ressalte-se que houve a constituição definitiva do crédito tributário em 18.02.2013, consoante informação da Receita Federal (fl. 373), restando observado o comando da Súmula Vinculante 24.

Tem-se que o procedimento administrativo fiscal goza de presunção de veracidade e legitimidade, de modo que caberia ao acusado trazer elementos aptos a alterar as conclusões da ação fiscal. No entanto, seja na esfera administrativa ou judicial, não prestou esclarecimentos acerca das divergências entre valores de salário-de-contribuição informados em GFIP e valores de massa salarial informados em RAIS e os constantes das folhas de pagamentos, referentes às competências janeiro a dezembro de 2007 e competências janeiro e abril a outubro de 2008. Ressalte-se que a absolvição ora procedida em relação ao art. 168-A, § 1º, inciso I, do CP, não esmaece a prova produzida em relação às demais imputações.

Desse modo, demonstrada a materialidade delitiva no que tange aos delitos de sonegação de contribuição previdenciária e sonegação fiscal.

Da autoria e dolo

O acusado consta como sócio administrador da empresa DORSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. nas alterações contratuais acostadas às fls. 181/190.

No Procedimento Investigatório Criminal n. 1.34.004.000679/2013-96, o acusado compareceu na sede da Procuradoria da República no Estado de São Paulo em 21 de agosto de 2013, e prestou as seguintes declarações: que é sócio da empresa DORSA INDUSTRIA E COMERCIO, que atua no ramo de confecção de ambientes comerciais; que a empresa existe desde 1964, mas que ingressou como sócio em 1984; que exerce a atividade de administrador desde que ingressou na empresa; que a outra sócia é sua mãe e não exerce nenhuma atividade há uns 7 ou 8 anos; que atualmente a empresa apresenta pouca atividade de produção, mas ainda está aberta; que com relação às contribuições previdenciárias, que uma parte não foi paga na época devida, em razão de dificuldades financeiras, tendo o depoente optado pelo pagamento dos funcionários e fornecedores; que no final de 2002 e início de 2003 houve um atraso de pagamento de um contrato de valor vultoso com a TIM, e posteriormente em 2004/2005 houve a diminuição de pedidos de grandes clientes como Hugo Boss e Mc Donalds, que pararam que (sic) atuar no Brasil ou passaram a comprar de fornecedores no exterior, o que provocou dificuldade no caixa da empresa, com isso houve dois pedidos de falência e dispensa de funcionários; que atualmente a empresa conta com 30 funcionários, mas que já chegou a ter 150 funcionários; que não possui débitos trabalhistas dos funcionários que se desligaram da empresa; que não se recorda quem atendeu a fiscalização tributária; que com relação aos créditos tributários, objeto destes autos, parte está parcelada e vem sendo pago regularmente e parte já está quitada, conforme cópias de guias que apresenta neste ato (fls. 409/410).

Em juízo (fls. 659/662), Regina Marcia Pavão da Silva, ouvida como informante, disse ser companheira do acusado já na época dos fatos, aduzindo que a empresa deste passava por problemas de recebimentos de clientes, comprometendo os demais pagamentos, inclusive de funcionários. Afirmou que juntos têm um filho de 21 anos e o réu tem uma filha de 34 anos com outra mulher. Na época, o filho estudava em escola particular e tiveram que o colocar em uma escola mais barata; venderam apartamento e mudaram de São Paulo para Cotia.

Selma Barci Pedreiro Batista afirmou que trabalhou na empresa DORSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., de setembro de 2005 a dezembro de 2015, no departamento pessoal, cuidando do cartão de ponto e da folha de pagamento. Relatou dificuldades financeiras sofridas pela empresa desde antes de 2007, bem como ações trabalhistas. Referiu que houve venda de bens pessoais e várias vezes o acusado não retirou o pro labore. Aduziu que o responsável pelo preenchimento das GFIP’s era um escritório de contabilidade. Afirmou que a outra sócia não participava da gestão da empresa e era o réu quem decidia o que pagar ou não, quando não havia dinheiro suficiente no caixa da empresa.

Alzira Goes Pereira relatou ter sido funcionária da empresa DORSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., de 1998 a maio de 2017, como chefe comercial, atuando na captação de clientes e vendas. Afirmou que no período dos fatos a empresa passava por precária situação financeira e priorizava o pagamento da mão de obra, tendo a depoente ficado dois meses e meio sem receber o salário, o que foi pago posteriormente. Referiu que os sócios venderam patrimônio particular – carros, imóveis – para investir na empresa. Mencionou os grandes prejuízos sofridos com o contrato com a TIM.

Rosangela Santos Carneiro disse que trabalha na empresa DORSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. desde novembro de 2012 no departamento de recursos humanos, e sabe de dificuldades financeiras sofridas pela empresa a partir de 2004, que permanecem atualmente, sendo que são priorizados o pagamento de mão de obra e matéria prima (fl. 737).

O réu, em seu primeiro interrogatório em juízo (fl. 730), relatou que a empresa passava por grave crise financeira e por uma situação de inadimplência geral, tendo que priorizar o pagamento dos funcionários em detrimento do das contribuições. Disse que era o contador (escritório de contabilidade externa) que preenchia as guias e é possível que alguns tributos não tenham sido pagos, sabia do não recolhimento de algumas contribuições. Afirmou que os problemas começaram em 2004 mais ou menos, com o inadimplemento contratual da TIM. Mencionou que ele e a mãe, sua sócia, venderam imóveis para fazer aporte na empresa; que teve que mudar filho de escola e mudar de apartamento e cidade. Em segundo interrogatório (fl. 767), o acusado salientou a crise sofrida pela empresa desde 2004, a qual permanece atualmente, sendo o foco o pagamento das dívidas trabalhistas. Afirmou que presidia a empresa e as decisões eram dele e que havia assessoria de uma contabilidade externa. Referiu que não sabia do erro no preenchimento das guias, o qual era delegado ao escritório de contabilidade; que este fazia o levantamento dos dados e lhe entregava as guias, sendo que o pagamento dos tributos estava, em ordem de prioridade, abaixo dos funcionários, fornecedores e sustento próprio. Mencionou que a empresa está em funcionamento apenas para pagamento das dívidas e posterior fechamento. Informou que é arquiteto e se mantém fazendo trabalhos nessa área. 

Do exposto, exsurge que o acusado, além de constar formalmente como administrador, era de fato o responsável pela empresa, como afirmado pelas testemunhas, mormente pela funcionária Selma Barci Pedreiro Batista, e pelo próprio réu, que admitiu ser o único administrador no período dos fatos apurados, tanto no Procedimento Investigatório Criminal quanto em juízo.

Infrutífera, outrossim, a tentativa de responsabilização do contador pelos fatos, o qual sequer foi arrolado como testemunha (e tampouco o réu se recordava do nome). Frise-se que, em sendo o acusado administrador da empresa (consoante provas documental e oral), tinha o dever de controlar os atos de quem exercia o serviço de contabilidade e, ainda que não praticasse os trâmites burocráticos fiscais, a ele incumbia a responsabilidade gerencial.

Não se pode aceitar o fato do increpado, como único administrador da empresa, não ter ciência e ingerência acerca das questões financeiras e contábeis da sociedade, abstendo-se de verificar o cumprimento das obrigações tributárias e ignorando, por conveniência, seu papel de gestor.

Ademais, ainda que sem conhecimentos técnicos, era plenamente possível ao acusado verificar nas GFIP’s que havia informação apenas de um empregado, frente à realidade constatada pela fiscalização, de 26 a 43 empregados, em 2007, e de 48 a 68, em 2008.

Portanto, como responsável pela empresa, possuía total domínio sobre suas diretrizes, devendo arcar com o ônus de eventualmente ter conferido a gestão financeira e tributária de seu negócio a terceiro.

Assim, demonstrada a autoria delitiva do réu.

Igualmente, o dolo em relação à prática dos crimes restou evidenciado.

No que tange aos delitos previstos no artigo 337-A do Código Penal e artigo 1º e seus incisos da Lei n. 8.137/1990, restou pacificado que basta o dolo consistente na omissão voluntária em apresentar ao órgão arrecadador informações que ensejariam obrigações tributárias, prescindindo de um especial fim de agir.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO GENÉRICO. DESNECESSIDADE DE CARACTERIZAR O DOLO ESPECÍFICO. SÚMULA N. 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL.INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF.

1. 'Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos' (AgRg no AREsp 493.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/6/2016, DJe 8/6/2016).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp n.º 1077468/SP, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27.06.2017, DJe 01/08/2017).

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXIGIBILIDADE. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CRIME CONTINUADO. CONCURSO MATERIAL.

(...)

4. O delito de apropriação de contribuições previdenciárias não exige animus rem sibi habendi para sua caracterização. O fato sancionado penalmente consiste em deixar de recolher as contribuições, vale dizer, uma omissão ou inação, sendo delito omissivo próprio, que se configura pela abstenção de praticar a conduta exigível. Não exige, portanto, que o agente queira ficar com o dinheiro de que tem a posse para si mesmo, invertendo o ânimo da detenção do numerário. Configura-se o delito com a mera omissão no recolhimento.

5. O elemento subjetivo do art. 337-A do Código Penal, embora crime material, dependendo para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado, não necessita, para sua caracterização, da presença de dolo específico, ou seja, o dolo exigível, é, também o dolo genérico, como ocorre com o delito de apropriação indébita previdenciária prevista no art. 168-A do mesmo diploma legal. O tipo não exige nenhum fim especial, bastando a conduta consistente em "suprimir ou reduzir". Portanto, assim como no delito previsto no art. 168-A, não é necessário o animus rem sibi habendi para sua caracterização.

(...).

(TRF3 - Tribunal Regional Federal da 3ª Região - ACR - Apelação Criminal - 5063 - Proc. nº 0000072-82.2007.4.03.6123, Órgão Julgador: 5ª Turma, Julgamento em 23/09/2013, Des. Fed. André Nekatschalow). (grifei)

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. OMISSÃO DE RECEITA DA PESSOA JURÍDICA. CARACTERIZAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. RECONHECIMENTO DE ERRO DE PROIBIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NÃO DEMONSTRADA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 12 DA LEI N. 8.137/90. IMPROCEDÊNCIA. RELEVANTE VALOR SONEGADO E GRAVE DANO À COLETIVIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. DESTINAÇÃO DE OFÍCIO PARA A UNIÃO. APELO DESPROVIDO.

1- Imputa-se ao apelante, na qualidade de responsável pela empresa, a prática do crime descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº. 8.137 /90, por suprimir o pagamento de tributos no total de R$1.793.949,40, mediante declaração falsa e inexata, na declaração de imposto de renda da pessoa jurídica no ano-calendário 2002.

2- Materialidade demonstrada pela prova documental coligida (extratos bancários, livro caixa, livro de saída de mercadorias, etc.) que aponta que o réu realizou as vendas escrituradas em seu livro caixa, omitindo, no entanto, tais rendimentos de sua declaração à Receita Federal. Em razão de tais omissões (declarações falsas e inexatas) foi suprimido tributo no montante de R$1.793.949,40 (um milhão setecentos e noventa e três mil novecentos e quarenta e nove reais e quarenta centavos).

3 - A autoria restou inconteste: o conjunto probatório demonstra que o réu era o titular da empresa e único responsável pelas declarações falsas e inexatas prestadas à Receita Federal.

4 - A alegação de ausência de dolo não convence. O dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a tipicidade da conduta, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito.

5 - A incidência de tributos é inerente ao exercício da atividade mercantil. Além disso, o réu laborava no ramo habitualmente desde 1995, não se tratando, desse modo, de pessoa ignorante. Ademais, o art. 21, 1ª parte, do Código Penal, é expresso: "O desconhecimento da lei é inescusável."

6 - Afastada a alegação de inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade em razão de dificuldades financeiras.

7 - Para que caracterizem a excludente, as adversidades devem ser de tal ordem que coloquem em risco a própria existência do negócio, sendo certo que apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos. No caso dos autos, no entanto, os meses nos quais houve omissão de receita foram justamente aqueles nos quais a empresa auferiu maior rendimento.

8 - Não há demonstração da impossibilidade financeira alegada no período dos ilícitos, não tendo a defesa se desincumbido do ônus de provar o quanto alegado, nos termos do artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.

9 - A dosimetria da pena não comporta reparos. A pena base foi fixada no mínimo legal, inexistindo atenuantes ou agravantes.

10 - A sonegação de vultosa quantia (R$ 1.793.949,40) não é ínsita ao tipo penal, vale dizer, não consubstancia elementar da figura típica e justifica a incidência da majorante específica em comento (art. 12, I, da Lei nº 8.137/90), na terceira fase do sistema trifásico, disso não resultando bis in idem ou ofensa à taxatividade.

11- Mantida a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos, eis que presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

12 - Alterada, de ofício, a destinação da pena pecuniária em favor da União. 13 - Apelo desprovido.

(ACR 00126649020084036102, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/06/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (grifei)

Irrelevante, portanto, a existência de um especial fim de agir, perfectibilizando-se a conduta com a omissão das informações. Considerando-se que o fornecimento de informações se refere ao implemento de obrigações tributárias acessórias que balizarão, em momento futuro, a tributação em si (obrigação tributária principal), a omissão de dados tem o condão de culminar em tributação aquém da devida.

A intenção de reduzir contribuições sociais, ademais, restou clara, porquanto o Contribuinte informou em GFIP, em cada competência do ano-calendário 2007, apenas um empregado, não obstante a quantidade real em cada competência tenha variado de entre 26 a 43 empregados. (...) da mesma forma, o Contribuinte informou em GFIP, nas competências janeiro e abril a outubro de 2008, apenas um empregado, não obstante a quantidade real em cada competência tenha variado de entre 48 a 68 empregados, como constatado no processo fiscal.

Portanto, o elemento anímico está suficientemente demonstrado, uma vez que restou comprovada a opção por não informar os fatos geradores dos tributos, ainda que com dolo eventual.

Da alegada causa supralegal excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa ou da causa excludente de ilicitude por estado de necessidade, em virtude das dificuldades econômico-financeiras sofridas pela empresa

A causa supralegal de excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa e a causa excludente de ilicitude por estado de necessidade não se aplicam ao delito do artigo 337-A do Código Penal, tampouco aos crimes de sonegação fiscal elencados no artigo da Lei n. 8.137/1990, pois a sonegação pressupõe o emprego de fraude pelo agente, o que torna absolutamente irrelevante a existência de dificuldades financeiras da pessoa e sua capacidade econômica para eventual recolhimento do tributo. Crimes dessa natureza não consubstanciam um mero inadimplemento, mas punem os artifícios para ludibriar os órgãos de arrecadação e fiscalização de tributos, os quais geram a supressão e redução de tributos. Portanto, tais dificuldades podem até impedir o pagamento do tributo, mas não justificam a omissão de informações à autoridade fazendária.

No mesmo sentido é consolidada a jurisprudência desta E. Corte:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. INÉPCIA DA INICIAL E INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 337-A DO CP REJEITADAS. DECADÊNCIA DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. VIA INADEQUADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO COMPROVADO. PROVA DO "ANIMUS REM SIBI HABENDI". DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No processo penal, a inépcia da denúncia ocorre somente quando a denúncia ou queixa estiver em desconformidade com o artigo 41 do Código Penal, o que não se verifica no presente caso. No caso, a conduta do réu foi descrita na denúncia de forma clara e suficiente, o que permitiu que exercesse, com plenitude, a sua defesa.

2. Quanto à alegada inconstitucionalidade da figura contida no artigo 337-A, do Código Penal, em razão de prever prisão civil por dívida, trata-se de matéria já pacificada pela jurisprudência de nossos Tribunais, uníssona em afastar qualquer violação à Lei Maior.

3. No que tange ao reconhecimento da decadência de parte dos tributos que foram objeto dos lançamentos materializados nos DEBCAD nº 37.180.727-1, DEBCAD nº 37.180.730-1 e DEBCAD nº 37.180.731-0, as alegações a respeito de vícios no procedimento administrativo não comportam discussão no âmbito deste processo, em razão da independência entre as instâncias penal, cível e administrativa.

4. Nos crimes de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A do CP), por se tratar de crime material, o termo inicial do prazo prescricional corresponde ao término do processo administrativo fiscal, momento em que restará definitivamente constituído o crédito tributário. No caso, o crédito tributário foi definitivamente constituído em 14.09.2009 (fl. 127), momento em que deve ser iniciada a contagem da prescrição. A contagem do lapso prescricional interrompeu-se com o recebimento da denúncia ocorrida em 05.02.2013 (fl. 146 vº) tendo sido publicada a sentença em 12.05.2014 (fl. 401). Não transcorreu lapso superior a oito anos entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, nem entre esta e a publicação da sentença, nem entre a publicação da sentença e a data atual.

5. Na hipótese é inaplicável o princípio da insignificância. O débito imputável ao réu é superior ao valor determinado pela Lei nº 10.522/2002 e modificado pela Portaria nº 75, de 22/03/2012, para o não ajuizamento da execução fiscal, porquanto alcança o montante de R$ 263.519,05 (duzentos e sessenta e três mil, quinhentos e dezenove reais e cinco centavos).

6. Preliminares rejeitadas.

7. Materialidade e autoria do crime de sonegação previdenciária demonstradas.

8. A materialidade delitiva dos fatos previstos no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal está comprovada pelos documentos que acompanham estes autos, quais sejam: Representação Fiscal para fins penais nº 19515.004909/2009-10 (fls. 112/115 - Apenso I) e respectivos Relatórios Fiscais (fls. 31/34; 112/120; 142/150; 164/173 e 187/198 do Apenso I); DEBCAD nº 37.180.727-1 (PAF nº 19515.003039/2009-53, fls. 91/116 do Apenso I), contribuições omitidas referentes à cota patronal e SAT; DEBCAD nº 37.180.730-1 (PAF nº 1915.003036/2009-10, fls. 151/169), contribuições omitidas, descortinadas a partir da confrontação dos valores declarados nas RAIS (03, 07,08 e 10 de 2004) e na DIRF (10/2004) e os descritos nas folhas de pagamento de alguns segurados; DEBCAD nº 37.180.731-0 (PAF nº 19515.003035/2009-75, fls. 171/193), contribuições omitidas, descortinadas a partir da confrontação dos valores declarados nas RAIS (03,07, 08 e 10 de 2004) e na DIRF (10/2004) e os descritos nas folhas de pagamentos de alguns segurados; comprovantes de inscrição de débitos tributários da empresa Otero Ferramentas Ltda. em dívida ativa (fls. 31/32); ofício nº 3502/2011, expedido pela Procuradoria Regional da Fazenda Nacional da 3ª Região (fls. 46/57), informando a ausência de pedido de parcelamento ativo ou pagamento integral relativo aos autos de infração.

9. A autoria é certa. No decorrer da instrução, restou evidente que o acusado tinha total domínio das decisões sobre a omissão de valores na base de cálculo, ocorrida no desempenho da administração da empresa, restando, assim, comprovada a autoria delitiva.

10. A documentação encartada nos autos demonstrou de forma consistente as circunstâncias da fiscalização que culminaram na constatação de que o acusado omitiu valores de remunerações pagas aos trabalhadores, deixando de recolher as contribuições sobre elas calculadas e devidas.

11. Incabível ao delito de sonegação previdenciária a aplicação da excludente de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa, já que o delito ora tratado cuida da administração tributária das empresas, e do correto lançamento de sua contabilidade, não havendo, assim, como entender-se que eventual dificuldade financeira possa justificar a errônea anotação contábil da empresa, com o fim de prejudicar a fiscalização tributária. Precedentes.

12. O dolo também se encontra presente. O crime de sonegação fiscal, tipificado no artigo 337-A, do CP, exige supressão ou redução de contribuições sociais previdenciárias, ou seus acessórios, pela conduta de omitir informações das autoridades fazendárias, como é exatamente o caso dos autos. É irrelevante perquirir sobre a comprovação do elemento subjetivo (dolo), porquanto o tipo penal de sonegação de contribuição previdenciária é de natureza formal, e exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária ou qualquer acessório. Precedentes.

(TRF/3, ACr 00008783020134036181, Relator Des. Fed. Paulo Fontes, Quinta Turma, e-DJF3 Judicial 05.07.2017) (grifei).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO FISCAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADOS. DOLO GENÉRICO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO SE APLICAM À SONEGAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

1. A materialidade do delito está comprovada pela representação fiscal para fins penais, sendo as informações corroboradas pelo depoimento judicial do auditor fiscal, supervisor da fiscalização que apurou o crédito tributário em questão.

2. A autoria delitiva e o dolo também estão caracterizados. O conjunto probatório é conclusivo acerca da intenção deliberada do acusado de frustrar o pagamento dos tributos devidos, mediante omissão de informações.

3. O elemento subjetivo é o dolo genérico, ou seja, a vontade livre e consciente de omitir, parcial ou totalmente, as informações legalmente exigidas, o que, por consequência, acarreta a supressão ou a diminuição dos tributos devidos.

4. A excludente supralegal de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa não se aplica ao delito do art. 1º, I da Lei nº 8.137/1990. A sonegação pressupõe uma conduta clandestina por parte do agente, o que torna irrelevante a existência de dificuldades financeiras da pessoa jurídica, que pode eventualmente impedir o pagamento do tributo, mas não justifica a omissão de informações à autoridade fazendária. Condenação mantida.

5. Apelação não provida.

(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 65903 - 0005111-73.2011.4.03.6138, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 04/09/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/09/2018 ) (grifei).

PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 1º DA LEI Nº 8.137/90. CONSTITUCIONALIDADE. CONFIGURAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DIFICULDADES FINANCEIRAS. INACEITÁVEL. CONDENAÇÃO.

1. O delito de sonegação fiscal consuma-se quando, em decorrência das condutas previstas nos incisos I a V, resultar a supressão ou a redução do tributo devido, isto é, no momento em que ocorrer efetiva lesão à Fazenda Pública.

2. A prisão que poderá ser imposta é mera consequência jurídica do ato ilícito pelo agente praticado previsto nos artigo 1º da Lei nº 8.137/90, e não será com base no art. 5º, inciso LXVII, da CRFB.

3. Materialidade e autoria. Configuração.

4. Para a configuração do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, exige-se tão somente o dolo genérico.

5. A alegação de dificuldades financeiras como excludente é inaceitável quando a conduta omissiva resulta de uma ação fraudulenta engendrada para reduzir ou suprimir as obrigações tributárias do contribuinte.

6. Dosimetria. Pena definitiva de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Substituição da pena privativa de liberdade.

7. Recurso da acusação provido.

(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, APELAÇÃO CRIMINAL - 66557 - 0006904-10.2014.4.03.6181, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, julgado em 19/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/03/2018) (grifei).

Desse modo, estão devidamente comprovados a materialidade, a autoria e o dolo, devendo ser mantida a condenação do réu IVAN GERSON SCARPELINI pela prática dos delitos previstos no artigo 337-A, inciso I, do Código Penal, e artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990.

DOSIMETRIA

O cálculo da pena deve observar os critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

Com relação à aplicação da pena de multa, tenho adotado como entendimento que esta deve observar os parâmetros previstos no artigo 49, caput, do Código Penal, que estabelece que a pena de multa será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

A aplicação de tal disposição em tela tem como base os postulados constitucionais tanto da proporcionalidade (decorrente da incidência das regras de devido processual legal sob o aspecto substantivo - art. 5º, LIV) como da individualização da pena (art. 5º, XLVI), ambos premissas basilares do Direito Penal, cuja observância pelo magistrado mostra-se obrigatória, ao lado da aplicação do princípio da legalidade no âmbito penal, a impor que o juiz atue no escopo e no limite traçado pelo legislador, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja, inclusive e especialmente do juiz, encarregado de aplicá-la ao infrator (NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, 7ª ed. rev., atual. e ampl., Editora Forense, 2015, Rio de Janeiro, pág. 37).

Dentro desse contexto, para os tipos penais em que o preceito secundário estabelece pena de reclusão ou de detenção acrescida de multa, impor-se-ia que esta última, atendendo à legalidade penal a que foi feita menção anteriormente, guardasse proporção com a pena corporal aplicada, respeitando, assim, a regra constitucional de individualização de reprimenda. Desta forma, caso tenha sido fixada a pena corporal no mínimo legal abstratamente cominado ao tipo infringido, mostrar-se-ia imperioso o estabelecimento da pena de multa no seu patamar mínimo, qual seja, em 10 (dez) dias-multa; a contrario sensu, na hipótese da reprimenda privativa de liberdade ter sido fixada no seu quantitativo máximo, por certo a multa também o deveria ser (360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Importante ser dito que, segundo esse entendimento, na primeira fase da dosimetria da pena corporal, a eventual fração de seu aumento não deveria guardar correlação direta com o quantum de majoração da pena de multa, pois esta cresceria de forma linear, mas totalmente desproporcional à pena base fixada, tendo em vista a diferença entre o mínimo e o máximo da reprimenda estabelecida para cada delito (variável de tipo penal para tipo penal) e o intervalo de variação da multa (sempre estanque entre 10 - dez - e 360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Isso porque, a despeito de existir uma relação de linearidade entre o aumento da pena base quanto à reprimenda corporal e o aumento da pena de multa, essa relação não é de identidade, cabendo destacar que pensar de modo diferente seria fazer letra morta aos princípios constitucionais anteriormente mencionados, desvirtuando, assim, o sistema penal e afastando a eficácia da pena de multa prevista pelo legislador.

Em outras palavras, caso incidisse na espécie a mesma fração de aumento aplicada quando da majoração da pena base atinente à reprimenda corporal em sede de pena de multa, esta seria estabelecida em patamar irrisório, muito distante do limite máximo estabelecido pelo legislador, ainda mais se se considerar que o valor do dia-multa, na maioria das vezes, é imposto em seu patamar mínimo, vale dizer, 1/30 do salário mínimo. Ou seja, evidenciaria perfeita distorção no quantum pecuniário da pena base, jamais atingindo o esperado pelo legislador ao fixar margens bem distantes entre o mínimo e o máximo da pena de multa.

Aliás, a presente interpretação guarda relação com o item 43 da Exposição de Motivos nº 211, de 09 de maio de 1983, elaborada por força da reforma da Parte Geral do Código Penal, que estabelece que o Projeto revaloriza a pena de multa, cuja força retributiva se tornou ineficaz no Brasil, dada a desvalorização das quantias estabelecidas na legislação em vigor, adotando-se, por essa razão, o critério do dia-multa, nos parâmetros estabelecidos, sujeito a correção monetária no ato da execução.

Ressalte-se que o posicionamento ora mencionado encontra o beneplácito da jurisprudência desta E. Corte Regional, conforme é possível ser visto na APELAÇÃO CRIMINAL 56899 (Feito nº 0000039-46.2012.4.03.6114, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 22.08.2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29.08.2017) e na APELAÇÃO CRIMINAL 62692 (Feito nº 0009683-06.2012.4.03.6181, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 11.07.2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21.07.2017).

Nessa toada, segundo o que aqui se entende, a fixação da pena de multa deve levar em consideração seus limites mínimo e máximo com a adoção da proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal citada anteriormente).

A despeito disso, esta E. 11ª Turma vem decidindo reiteradamente que a sua fixação deve observar o critério trifásico de cálculo da pena de multa, seguindo, por conseguinte, os mesmos parâmetros e frações de majoração e redução adotados na dosimetria da pena corporal.

Cite-se, como exemplo, trecho do voto divergente de Relatoria do Desembargador Federal Nino Toldo, especificando a questão: Divirjo do e. Relator, com a devida vênia, somente quanto à pena de multa imposta ao acusado, pois, conforme precedentes desta Turma, sua fixação deve se dar de forma proporcional à pena privativa de liberdade, seguindo os mesmos parâmetros e frações de majoração e de redução. Assim, seguindo os mesmos parâmetros utilizados pelo e. Relator na dosimetria da pena privativa de liberdade, refaço a dosimetria da pena de multa para fixá-la em 13 (treze) dias-multa. Posto divirjo do e. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de CARLOS ALBERTO DA SILVA FILHO em maior extensão, apenas para fixar a pena de multa em 13 (treze) dias-multa, acompanhando-o em todo o mais (TRF3, ACR n.º 0002213-21.2012.4.03.6181/SP, Rel. Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Rel. p/acórdão: Desembargador Federal Nino Toldo, Décima Primeira Turma, D.E 13.11.2020).

Não menos importante mencionar trecho do voto condutor de Relatoria do Desembargador Federal José Lunardelli, testificando que: Acompanho integralmente a e. Relatora quanto ao mérito e dosimetria das penas privativas de liberdade, mas peço vênia para dela divergir, em atenção à estabilidade da jurisprudência já firmada no âmbito desta 11ª Turma, bem como ao princípio da colegialidade, apenas com relação ao 'quantum' da pena de multa, devendo ser fixado de acordo com os mesmos critérios e na mesma proporção da pena privativa de liberdade. Nestes termos, fixo a pena de multa do réu em 11 (onze) dias-multa (cada qual no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos devidamente corrigido). Posto isso, divirjo da e. Relatora apenas para majorar a pena de multa de LUIZ CLAUDIO DE AZEVEDO LIMA em menor extensão, fixando-a em 11 (onze) dias-multa (TRF3, ACR n.º 0011102-85.2013.4.03.6000/MS, Rel. Juíza Federal Convocada Dra. Monica Bonavina, Rel. p/acórdão: Desembargador Federal José Lunardelli, Décima Primeira Turma, D.E 08.05.2020).

Assim, em observância a tal posicionamento, como forma de uniformizar os julgados trazidos a este Colegiado e por constatar ao longo de minha atuação nesta Turma a inação do Ministério Público Federal em levar este tema em específico às Cortes Superiores, faço a ressalva de meu entendimento pessoal, passando a adotar o critério majoritário desta E. 11ª Turma para calcular a pena de multa em conformidade com o critério trifásico da dosimetria da pena.

A dosimetria da pena do réu foi calculada em primeiro grau elevando-se a pena base, de cada um dos delitos, para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo em vista as graves consequências do crime, em razão do valor do prejuízo causado: Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, observo que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, é primário e não ostenta maus antecedentes, pois as anotações em suas Folhas de Antecedentes Criminais não registram informações que conduzam a constatação de condenação definitiva por fato delituoso. A respeito da conduta social e personalidade do réu foram coletados poucos elementos, razão pela qual deixo de valorá-las. Os motivos e as circunstâncias do crime são comuns aos delitos dessa natureza. As consequências, porém, são graves, em vista do valor indevidamente apropriado no importe total de R$ 598.545,46 de prejuízo aos cofres públicos. Por tais razões, fixo, para cada crime, a pena base um pouco acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Aludida pena manteve-se na segunda e terceira fases dosimétricas, ante a ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena.

É certo que a majoração da pena é possível a depender do valor apropriado/sonegado, com a aferição negativa das consequências do crime; no entanto, o montante a ser considerado deve ser aquele relativo a cada crime.

Os autos de infração foram lavrados nos seguintes valores originários, excluídos juros e multa: AI n. 37.301.956-4 – R$ 223.571,88 - período do débito 01/2007 a 13/2007 e 01/2008, 04 a 10/2008 (fls. 314/322); AI n. 37.301.957-2 – R$ 46.283,17 - período do débito 01/2007 a 13/2007 (fls. 323/329); AI n. 37.301.959-9 – R$ 39.299,28 - período do débito 01/2008, 04 a 10/2008 (fls. 330/335); AI n. 37.301.958-0 – R$ 58.440,76 - período do débito 01/2007 a 13/2007 e 01/2008, 04 a 10/2008 (fls. 336/344).

Assim, vejamos.

Do delito tipificado no art. 337-A, inciso I, do Código Penal

No que diz respeito à primeira fase dosimétrica e às consequências do delito, o valor originário da sonegação (R$ 309.154,33 – trezentos e nove mil, cento e cinquenta e quatro reais e trinta e três centavos), consoante AI n. 37.301.956-4 – R$ 223.571,88 (fls. 314/322), AI n. 37.301.957-2 – R$ 46.283,17 (fls. 323/329) e AI n. 37.301.959-9 – R$ 39.299,28 (fls. 330/335), enseja a majoração da pena base em 1/4 (um quarto), nos moldes que tem sido decidido majoritariamente no âmbito desta 11ª Turma, percentual aplicado na sentença, restando mantida a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena, cabe o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, letra "d", do Código Penal, porquanto o acusado admitiu ser o único administrador da empresa na época dos fatos, bem como afirmou saber do não recolhimento de algumas contribuições, ainda que sob a justificativa das dificuldades financeiras sofridas pela pessoa jurídica.

Nesse diapasão, o teor da Súmula n. 545 do STJ no sentido de que quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. No presente caso, tem-se que a confissão do acusado foi utilizada como fundamento da comprovação da materialidade e autoria delitivas, sendo devido o reconhecimento da referida atenuante genérica.

Assim, a pena deve ser reduzida em 1/6 (um sexto), resultando em 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão. Não incidem circunstâncias agravantes.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição, resta mantida a pena de 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão.

Do delito tipificado no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990

Na primeira fase dosimétrica, o valor da sonegação fiscal, relativo às contribuições devidas às terceiras entidades, está consubstanciado no AI n. 37.301.958-0, de montante originário, sem juros e multa, de R$ 58.440,76 (cinquenta e oito mil, quatrocentos e quarenta reais e setenta e seis centavos), período do débito 01/2007 a 13/2007 e 01/2008, 04 a 10/2008, fls. 336/344.

Tal valor, inferior a cem mil reais, não enseja a majoração da pena base, nos moldes que tem sido decidido majoritariamente no âmbito desta 11ª Turma, devendo a pena ser readequada para 02 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena, apesar do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, letra "d", do Código Penal, não é possível a redução da pena abaixo do mínimo legal, à luz da Súmula n. 231 do STJ, restando mantida a pena de 02 (dois) anos de reclusão. Não incidem circunstâncias agravantes.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição, resta mantida a pena de 02 (dois) anos de reclusão.

Do concurso de crimes

No que concerne ao concurso de crimes, o r. juízo a quo assim decidiu: em sendo aplicável a regra prevista no artigo 71 do Código Penal, reconheço a continuidade delitiva, individualmente, em relação aos períodos de 01.2007 a 12.2007 (art. 168-A, do CP), 01.2007 a 10.2008 (art. 337-A), e de 01.2007 a 10.2008 (art. 1º, da Lei n. 8.137/90), considerando que os delitos identificados por cada tipo são idênticos e foram cometidos nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução, assim como que tiveram suas penas dosadas em patamares idênticos, de forma aplico em relação ao período apenas uma das penas aumentada do critério ideal de 1/6 (um sexto) em relação ao delito descrito no artigo 168-A, e 1/5 (um quinto) em relação aos delitos dos artigos 337-A do CP e art. 1º, da Lei n. 8.137/90, passando a dosar a pena imposta em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão em relação ao artigo 168-A, do CP, e 03 (três) anos de reclusão em relação a cada um dos demais crimes (art. 337-A do CP e art. 1º da Lei n. 8.137/90).

Por fim, em sendo aplicável a regra do concurso material entre os referidos delitos, conforme fundamentado na presente sentença, fica o réu definitivamente condenando a pena de 08 (oito) anos e 11 (onze) meses de reclusão. Neste sentido: TRF3R, AP 62158-SP, 11ª Turma, Rel. para o acórdão Des. Federal Nino Toldo, j. 05.06.2018.

Calculando-se a continuidade delitiva para cada crime (com exceção da apropriação indébita previdenciária, em relação à qual o réu restou absolvido), tem-se que os delitos de sonegação de contribuição previdenciária e de sonegação fiscal foram praticados por vinte e uma competências, de 01/2007 a 13/2007 e 01/2008, 04 a 10/2008, tendo o réu atuado de forma reiterada, com semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução (artigo 71 do Código Penal).

Em acórdão relatado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).

De acordo com esse critério, a pena deve ser majorada em 1/5 (um quinto), em relação a cada delito, fração adotada na sentença. Assim, resta a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão para o crime do art. 337-A, inciso I, do Código Penal, e 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão para o crime do art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990.

Ademais, no julgamento proferido nos autos da Apelação Criminal n. 0007380-48.2014.4.6181/SP, este Relator acompanhou o voto-vista do Desembargador Federal Nino Toldo, no qual consignou o seguinte:

(...)

De fato, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido que, nos casos em que a imputação refere-se unicamente ao delito de roubo, praticado contra várias vítimas, em concurso formal e continuidade delitiva, aplica-se apenas esta última majorante, como consta, inclusive, nos precedentes citados pelo e. Relator, acima transcritos.

Todavia, em situações como a destes autos, em que a imputação versa sobre mais de um crime, que, no caso, redundou na sonegação de tributos distintos, a orientação jurisprudencial daquela Corte caminha em sentido contrário, registrando a inexistência de bis in idem e a correção na aplicação das causas de aumento de pena do concurso formal e do crime continuado. Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ALEGADA EXASPERAÇÃO EM QUANTUM EXCESSIVO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990) QUE NÃO TERIA SIDO DEMONSTRADA. TESES QUE CONSISTEM EM REITERAÇÃO DE PEDIDO. CAUSAS DE AUMENTO DO CRIME CONTINUADO E DO CONCURSO FORMAL. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE DA PENA DE MULTA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - Não mais se admite, perfilhando o entendimento do col. Pretório Excelso e da eg. Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem, de ofício.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório.

III - As teses relativas à ilegalidade na exasperação da pena-base, e na aplicação da majorante do art. 12, inciso I, da Lei n. 8137/90 já foram rechaçadas por este Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.445.217/PE. Tratando-se de mera reiteração de pedido, o presente mandamus, no ponto, não deverá ser conhecido.

IV - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a cumulação das causas de aumento de pena da continuidade delitiva e do concurso formal, quando, em delitos fiscais, o sujeito ativo, mediante uma única ação ou omissão, sonega o pagamento de diversos tributos, reiterando a referida conduta ao longo de determinado período, na hipótese, de 01/2000 a 12/2003.

V - O exame acerca da suposta desproporcionalidade na aplicação da pena de multa demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que não tem lugar em sede de habeas corpus (precedentes).

Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 340.877/PE, Reg. nº 2015/0284008-9, Quinta Turma, v.u., Rel. Min. Felix Fischer, j. 10.05.2016, DJe 24.05.2016; destaquei).

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. CRIMES DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONDENAÇÃO DA PACIENTE CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE ELABORAÇÃO DE PERGUNTAS DA DEFESA DA PACIENTE À CORRÉ. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE ACENTUADA. VULTOSO PREJUÍZO AO ERÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CRIME CONTINUADO E CONCURSO FORMAL. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. QUATRO INFRAÇÕES. PERCENTUAL DE AUMENTO. ILEGALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República.

2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.

3. Em que pese a alteração do art. 188, do Código de Processo Penal, advinda com a Lei n.º 10.792/03, o interrogatório judicial continua a ser uma peça de defesa, logo, não se pode sujeitar o interrogado às perguntas de advogado de corréu, no caso de concurso de agentes.

4. Ademais, ao contrário do que se sustenta, a sentença condenatória em primeiro grau, confirmada pelo acórdão impugnado, fundamentou-se em amplo contexto probatório produzido durante a instrução, sobretudo em farta prova documental, não subsistindo a alegação de que está amparada exclusivamente na delação da corré.

5. No caso, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta da Paciente especial reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal. A culpabilidade acentuada, em virtude do ardiloso estratagema elaborado pela ré, e o elevado prejuízo ao erário constituem motivação idônea e suficiente para a exasperação da pena-base em 03 meses. Precedentes.

6. Não há bis in idem na dupla majoração da pena, pelo crime continuado e pelo concurso formal. Na espécie, em uma única ação, a Paciente elidiu contribuições sociais previdenciárias e tributos que eram devidos por sua empresa mediante omissão de receitas e apresentação de falsa declaração de inatividade, entre 1999 e 2003.

7. Considerando que foram praticadas 04 condutas delitivas mostra- se adequado o acréscimo pela continuidade na fração de 1/4 (um quarto). É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que o aumento operado em face da continuidade deve levar em conta o número de infrações cometidas.

8. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para redimensionar o aumento pela continuidade delitiva, restando a Paciente condenada à pena de 03 anos, 03 meses e 11 dias, mantido o regime semiaberto imposto pelas instâncias ordinárias, e determinar que o Juízo das Execuções competente analise a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

(STJ, HC 238.262/PE, Reg. nº 2015/0068721-0, Quinta Turma, v.u., Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18.03.2014, DJe 28.03.2014; destaquei).

(...)

Como se vê, quando mediante uma só ação ou omissão tenham sido praticados os crimes de sonegação de contribuição previdenciária e de sonegação fiscal, tem-se admitido a cumulação decorrente do concurso formal e da continuidade delitiva, sem que para tanto se incorra em "bis in idem".

Tendo em vista que, no caso dos autos, mediante uma só ação ou omissão, o réu praticou sonegação fiscal e sonegação de contribuição previdenciária (por meio de omissão de segurados empregados nas GFIP’s), deve ser aplicado o aumento de 1/6 (um sexto), relativo ao concurso formal, à pena mais grave - 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, ao invés do concurso material aplicado pelo r. juízo de primeiro grau, resultando a reprimenda em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão.

No que diz respeito à pena de multa, o juízo a quo arbitrou-a definitivamente em 348 (trezentos e quarenta e oito) dias-multa. Aplicando-se o critério trifásico e observado o art. 72 do Código Penal, a pena de multa resulta em 24 (vinte e quatro) dias-multa, devendo ser readequada.

O valor unitário do dia-multa estabelecido na sentença foi de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. A defesa pugna por sua redução.

Em seu interrogatório judicial, o réu afirmou que permanece atuando na direção da empresa DORSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e laborando como arquiteto. Sua companheira afirmou que juntos têm um filho de 21 anos e o réu tem uma filha de 34 anos com outra mulher. A defesa não trouxe elementos que demonstrem a impossibilidade do increpado arcar com o valor de dia-multa fixado. Outrossim, a pena de multa foi reduzida para 24 (vinte e quatro) dias-multa.

Desse modo, fica o valor do dia-multa mantido em 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O regime inicial do cumprimento da pena deve ser alterado para o ABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

Presentes os requisitos dos incisos I e II do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada não superior a quatro anos, crime praticado sem violência ou grave ameaça e réu não reincidente em crime doloso), e sendo a medida suficiente (art. 44, inciso III, do Código Penal), substitui-se a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública a ser apontada ao tempo da execução, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária, no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos vigente à data do pagamento, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais.

No tocante ao valor da prestação pecuniária, deve-se observar que o artigo 45, §1º, do Código Penal, dispõe que a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 01 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.

A pena pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada de maneira a garantir a proporcionalidade entre a reprimenda substituída e as condições econômicas do condenado, além do dano a ser reparado.

O réu, em seu interrogatório, declarou permanecer atuando na direção da empresa DORSA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e laborar como arquiteto. Embora não haja elementos precisos acerca da sua situação financeira, tem-se que o valor originário do prejuízo foi de quase trezentos e setenta mil reais. Portanto, o valor da prestação pecuniária resta estabelecido em 50 (cinquenta) salários mínimos, valor este que, inclusive, poderá ser parcelado.

PENA DEFINITIVA

A pena imposta a IVAN GERSON SCARPELINI, como incurso nas sanções dos artigos 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 e 337-A, inciso I, do Código Penal, na forma dos arts. 70, primeira parte, e 71, ambos do Código Penal, torna-se definitiva em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial ABERTO de cumprimento da pena, e 24 (vinte e quatro) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública a ser apontada ao tempo da execução, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária, no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos vigente à data do pagamento, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por REJEITAR as preliminares e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da defesa para absolver o acusado IVAN GERSON SCARPELINI da imputação do delito previsto no artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, nos termos do art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal (não haver prova da existência do fato), bem como reduzir sua pena, como incurso nas sanções dos artigos 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990 e 337-A, inciso I, do Código Penal, na forma do art. 70, primeira parte, e 71, ambos do Código Penal, a 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial ABERTO de cumprimento da pena, e 24 (vinte e quatro) dias-multa, mantido o valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública a ser apontada ao tempo da execução, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, e prestação pecuniária, no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos vigente à data do pagamento, em favor de entidade pública ou privada com destinação social, a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais.

É o voto.