RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001082-91.2018.4.03.6345

RELATOR: 42º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: EDILSON BERNARDO DA LUZ

Advogado do(a) RECORRIDO: GILBERTO RUIZ DOS SANTOS JUNIOR - SP370554-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Não prospera a alegação do autor de cerceamento de defesa, pela rejeição do pedido de realização de prova pericial.

Destaco que a demonstração da insalubridade das atividades se dá por meio de prova específico, conforme previsto em legislação, sendo excepcional a realização de prova pericial.

De todo modo, em se tratando de empresas em atividade, incumbe à parte autora provar suas alegações, devendo instruir o feito com os documentos necessários. Em relação às empresas inativas, o eventual deferimento de perícia por similaridade depende de que o autor aponte o estabelecimento congênere na qual deverá ser feita a perícia, demonstrando ainda que há efetivamente similaridade entre as atividades desempenhadas e no mesmo período.

No caso em tela, o autor requereu genericamente  a realização de perícia no seu  local de trabalho e por similaridade nas empresas que tenham encerrado suas atividades ou falido.

Contudo, como exposto acima, nas empresas atividades cabe ao autor instruir o feito com o PPP ou laudo técnico e, para as empresas com as atividades encerradas, indicar a empresa ou local onde deverá ser feita a prova e demonstrar a similaridade da exposição.

Ademais, o autor apresentou PPPs referentes aos períodos objeto de seu recurso. A suficiência dos mesmos para comprovar as alegações constitui exame de mérito.

Pelo mesmo motivo, indefiro o retorno dos autos à origem para colheita de prova testemunhal ou expedição de ofícios às empresas. 

Da Atividade Especial

Dadas as constantes alterações normativas a respeito de matéria previdenciária, a perfeita contextualização do problema não pode ser viabilizada senão mediante o registro dos eventos que se destacaram na escala da evolução legislativa acerca da configuração da atividade exercida em condições especiais e a forma de sua comprovação.

A parte autora alega ter direito ao benefício de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, visto que laborou por mais de 25 anos em atividade nociva à saúde.

O art. 57 da Lei 8.213/91 disciplina a aposentadoria especial nos seguintes termos:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A aposentadoria especial está prevista no art. 201, §1º, da Constituição da República, que assegura àquele que exerce atividades sob condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício.

Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o trabalhador não teria condições de exercer suas atividades como nas demais atividades profissionais.

Da conversão do tempo especial em comum

A conversão do tempo especial em normal tem por finalidade o acréscimo compensatório em favor do segurado, de acordo com o fator de conversão, tendo em vista a sua exposição a agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas, mas não durante todo o período de contribuição.

O direito à conversão do tempo especial em comum está previsto no art. 57, §§3º e 5º da Lei n. 8.213/91, estando assegurado constitucionalmente, conforme o Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no REsp 1069632/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 14/04/2011.

A legislação a ser aplicada, no que concerne aos requisitos e comprovação da atividade especial é aquela vigente na data da prestação do serviço, ao passo que, em relação ao fator de conversão, é àquele vigente na data do requerimento, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA, SOB O RITO DO ART. 543-C, § 1º, DO CPC E RESOLUÇÃO N. 8/2008. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.    1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.    2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1108375/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2011, DJe 25/05/2011)

Inicialmente, era suficiente a mera previsão nos quadros anexos dos Decretos ns. 53.831/64 e 83.080/79, enquadrando a atividade como especial pela categoria profissional. A partir da Lei 9.032/95 passou a ser exigida a efetiva exposição aos agentes nocivos, através de formulário específico. Dessa forma, é possível o enquadramento de atividade exercida sob condições especiais pela categoria profissional até 28/04/1995, apenas.

A partir de 29/04/1995, no entanto, só é possível o reconhecimento de atividade como especial se houver a exposição a agentes químicos, físicos ou biológicos, que deve ser comprovada através de qualquer meio de prova, considerando-se suficiente a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (exceto para o agente nocivo ruído).

A partir de 06/03/97, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/97 que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário preenchido pela empresa com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT) expedido por engenheiro de segurança do trabalho ou médico do trabalho.

Ainda a título de orientações gerais, cabe registrar que, a partir de 01/2004, o documento que comprova, em tese, a exposição de agente nocivo, consoante reclamado no § 1.º do art. 58 da Lei 8.213/1991, é o perfil profissiográfico profissional, o qual dispensa a obrigatoriedade da apresentação do laudo técnico individual para as demandas da espécie, desde que regularmente preenchido, uma vez que o PPP é elaborado com base em dados constantes naquele.

Para ser considerado válido, seu preenchimento deve ser feito por Responsável Técnico habilitado, amparado em laudo técnico pericial, nos termos do disposto na IN INSS/PRES Nº 77/2015, art. 264, §4º.

Cumpre também consignar que, em relação aos períodos laborados anteriores a 1.º de janeiro de 2004, o PPP poderá substituir não só os demais formulários exigidos até 11/12/1997, mas também o laudo técnico a partir desta data.

DOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL OU COLETIVA

Vale ressaltar inicialmente que em relação aos equipamentos de proteção, a regulamentação legal somente pode ser aplicada ao período trabalhado após a entrada em vigor da Lei 9.732/98, de 14/12/1998, que estabeleceu a exigência de informações acerca da eficácia dos equipamentos no laudo pericial que embasa o PPP. Neste sentido, precedentes do E. TRF 3 (AC 00088654620124036119, Nona Turma, rel. Juiz Federal Convocado Leonardo Safi, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/11/2013).

O E. STF também adotou entendimento de que a eficácia demonstrada do EPI exclui a nocividade do agente, impossibilitando a consideração do período como especial (RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 664.335/SC, j. 04/12/2014).

No entanto, no referido julgamento, o STF fixou duas teses distintas, que servem para o reconhecimento de tempo de serviço sob condições prejudiciais à saúde ou a integridade física, que servem à concessão de aposentadoria especial (aos 25 anos de atividade) ou para a conversão do tempo especial para tempo comum, a ser utilizada na concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A primeira tese faz referência ao uso de EPI (equipamento de proteção individual) sugerindo que se comprovadamente houve o uso eficaz do EPI não poderá ser reconhecido o direito ao reconhecimento do tempo de atividade especial.

Diz o STF: “O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial.”

No entanto, especificamente em relação ao ruído, entendeu o Supremo Tribunal que, a despeito do uso de EPI de forma eficaz, “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”

Em relação ao uso do EPC (Equipamento de Proteção Coletivo) deve ser dispensado o mesmo tratamento, pois se trata, inclusive, de proteção mais ampla do trabalhador.

Do entendimento acima exposto, extrai-se que de acordo com as normas vigentes, a declaração do uso de EPI eficaz – exceto no caso do ruído - nos laudos, formulários e PPP afasta a caracterização da atividade como nociva. Tais documentos e as condições de trabalho que reproduzem estão sujeitos à fiscalização do Poder Público, principalmente do INSS e MTE. Por essa razão, gozam de presunção de veracidade, até que se demonstre o contrário.

Vale ressaltar que cabe ao empregador fiscalizar o uso adequado dos EPIs e EPCs, podendo o trabalhador que tenha laborado em condições diversas das declaradas pelo empregador exigir deste os documentos que demonstram o cumprimento das exigências de da Norma. Tratando-se de fatos cujo meio de prova idôneo é documental, tais documentos devem acompanhar a petição inicial, salvo comprovada recusa do empregador em fornecê-las, sendo o caso de o autor requerer diligências do Juízo.

DA EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE

Por fim, para o reconhecimento do trabalho como especial, a exposição há que ser habitual e permanente. Habitual significa exposição diária àquele agente. Permanência significa que durante toda a jornada o autor esteve exposto aos agentes nocivos. Há quebra de permanência quando o autor exerce algumas atividades comuns e atividades consideradas especiais em uma mesma jornada de trabalho.

No entanto, o enquadramento do tempo de serviço não pode ser afastado de plano apenas com base na ausência de informações no PPP sobre a habitualidade e permanência da exposição ao agente nocivo. É preciso aferir caso a caso, com base na descrição da atividade exercida pelo segurado, se a exposição ao agente nocivo constituía aspecto intrínseco e indissociável do exercício da referida atividade, hipótese em que o enquadramento deve ser admitido.

DA EXTEMPORANEIDADE DOS LAUDOS E AVALIAÇÕES TÉCNICAS  E DA NECESSIDADE DE EXISTENCIA DE RESPONSÁVEL TÉCNICO NO PPP

A questão da extemporaneidade dos laudos e PPPs foi recentemente decidida pela TNU, no julgamento do tema 208, assim consignado:

1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica. 2. A ausência da informação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador sobre a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.

Assim, é possível concluir que ainda que elaborado posteriormente à prestação do serviço pelo segurado, o laudo possui valor probante, desde que conste informação, fornecida pela própria empresa, de que não houve alteração do ambiente laboral e as condições de prestação do serviço tenham permanecido inalteradas ou semelhantes (layout, produção etc).

Outrossim, apontado o responsável pelas avaliações ambientais no PPP, fica dispensada a apresentação de laudo pericial, tendo em vista que aquele se responsabiliza pelas informações ali constantes. Tal se justifica porque o PPP deve ser confeccionado com base em laudo técnico existente, sendo indispensável para tanto a existência de profissional habilitado.

Portanto, o que se exige é que conste do PPP responsável técnico, que deve ser médico ou engenheiro do trabalho, devidamente registrado nos órgãos de classe, não havendo irregularidade no PPP caso o período anotado para as suas avaliações não coincida com o do serviço prestado, desde que conste também informação, fornecida pela própria empresa, de que não houve alteração no ambiente laboral e as condições de prestação do serviço tenham permanecido inalteradas ou semelhantes (layout, produção etc).

O que não pode ocorrer é a completa ausência de apontamento do responsável pelas avaliações ambientais, para os períodos laborados a partir de 05/03/1997.

Destaco por fim que o responsável pelas avaliações ambientais não se confunde com aquele responsável pelas avaliações biológicas, já que este último não é o responsável pela aferição de agentes nocivos no local de trabalho. Assim, a existência de responsável pelas avaliações biológicas não supre a falta de responsável pelas avaliações ambientais.

DA ATIVIDADE DE VIGILANTE

A previsão de enquadramento para os bombeiros, investigadores e guardas, consoante item 2.5.7 do Anexo I ao Decreto 53.831/64, era prevista pela legislação: “2.5.7 - EXTINÇÃO DE FOGO, GUARDA. - Bombeiros, Investigadores, Guardas - Perigoso - 25 anos - Jornada normal”.

De acordo com a jurisprudência à qual me filio, a atividade de vigilante/vigia é considerada especial até 28/04/1995, por analogia à função de guarda, prevista no Código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, tida como perigosa.

A Turma Nacional de Uniformização editou a Súmula nº 26: “A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64”.

Referido enunciado foi aprovado pela TNU em 07/06/2005, cujos precedentes tiveram por fundamento o uso de arma de fogo na condição de vigilante (em equiparação a atividade profissional de guarda – que é sempre armado), para o fim de infirmar o enquadramento da atividade como perigosa.

Ocorre que, mesmo após a nova redação dada ao artigo 57, da Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.032/95, a qual deixou de mencionar atividades penosas, insalubres ou perigosas, e passou a tratar de agentes nocivos, químicos, físicos biológicos ou associações de agentes prejudiciais à saúde do segurado, a TNU e parte da jurisprudência, passou a entender que, atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se ficar demonstrado que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento, mantendo o posicionamento com base em precedente do STJ sobre periculosidade resultante de eletricidade, reiterando a tese de que “é possível o reconhecimento de tempo especial prestado com exposição a agente nocivo periculosidade, na atividade de vigilante, em data posterior a 5 de março de 1997, desde que laudo técnico (ou elemento material equivalente) comprove a permanente exposição à atividade nociva”.

Quanto ao uso da arma de fogo, a TNU já havia decidido a questão, impondo como requisito essencial para reconhecimento do tempo especial a comprovação do porte de arma de fogo, cito:

“PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. NECESSIDADE DE USO DE ARMA DE FOGO. JURISPRUDÊNCIA DA TNU PACIFICADA. QUESTÃO DE ORDEM Nº. 13. 

1. O acórdão recorrido não reconheceu atividade especial durante o período em que o falecido esposo da autora desempenhou a função de vigilante, entre 01.03.1971 a 31.07.1972; 05.09.1972 a 28.02.1973 e 05.02.1979 a 16.08.1982, porque ele não utilizava arma de fogo. 

2. A Recorrente arguiu a contrariedade do acórdão com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Citou acórdãos paradigmas no sentido de que a atividade de vigilante é especial, sem se manifestar, todavia, se o uso de arma de fogo é imprescindível para o enquadramento por categoria profissional. 

3. Os julgados do STJ, e também a Súmula 26 da TNU (A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7. do Anexo III do Decreto n. 53.831/64), pressupõem genericamente que a atividade de vigilante é perigosa, mas não se manifestam especificamente sobre a necessidade, ou não, de uso de arma de fogo para caracterizar a atividade como perigosa. 

4. A jurisprudência da TNU está pacificada no sentido de que o vigilante precisa comprovar o uso habitual de arma de fogo em serviço para poder ser equiparado ao guarda e, por conseguinte, enquadrar-se no Código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64. O que caracteriza a atividade do guarda como perigosa é o uso de arma de fogo. Se o vigilante não comprova o porte habitual de instrumento dessa natureza, a equiparação com o guarda não se justifica. Eis um julgado que exemplifica o entendimento consolidado nesta Turma: 

‘PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ESPECIAL. VIGILANTE. EQUIPARAÇÃO COM A ATIVIDADE DE GUARDA. NECESSIDADE DE UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SENTIDO OPOSTO. CONHECIMENTO DO INCIDENTE QUE TRATA DE TEMA JÁ JULGADO NA TNU. INCIDÊNCIA DA QUESTÃO DE ORDEM N. 20. DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS À TURMA DE ORIGEM, PARA READEQUAÇÃO DO JULGADO. PARCIAL PROVIMENTO DO INCIDENTE. 1. Pedido de uniformização interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS. 2. Autos concernentes ao pedido de concessão de aposentadoria reconhecimento de tempo especial, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, em ação processada sob o rito do Juizado Especial Federal. 3. Acórdão lavrado pela 2ª Turma Recursal de São Paulo cujo resultado foi desprover o recurso de sentença ofertado pela autarquia. 4. Pedido tempestivamente apresentado. 5. Existência, na Turma Nacional de Uniformização, de posição majoritária e consolidada a respeito da essencialidade do porte de arma de fogo para configurar a periculosidade da atividade de vigia. 6. Necessidade de uniformização da posição jurisprudencial como forma de concretização do princípio da igualdade. 7. Conhecimento e parcial provimento do pedido de uniformização interposto pela autarquia previdenciária. 8. Determinação de remessa dos autos à Turma Recursal de origem, para readequação do julgado. (PEDIDO 2004.61.84.224202-3, Rel. Juíza Federal Vanessa Vieira de Mello, DOU 23/09/2011). Grifo nosso.’

5. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento consolidado na Turma Nacional de Uniformização. Nesse caso, aplica-se a Questão de Ordem nº 13 da TNU: “Não cabe Pedido de Uniformização, quando a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais se firmou no mesmo sentido do acórdão recorrido”. 

6. O Presidente da TNU poderá determinar que todos os processos que versarem sobre esta mesma questão de direito material sejam automaticamente devolvidos para as respectivas Turmas Recursais de origem, antes mesmo da distribuição do incidente de uniformização, para que confirmem ou adequem o acórdão recorrido. Aplicação do art. 7º, VII, “a”, do regimento interno da TNU, com a alteração aprovada pelo Conselho da Justiça Federal em 24/10/2011. 

7. Incidente não conhecido.

No entanto, recentemente o E. STJ, em julgamento em incidente de uniformização (PET 10679), afastou a necessidade exclusiva do porte de arma de fogo para a caracterização da periculosidade, permitindo que tal conclusão seja concretamente extraída de outros dados referentes à prestação do serviço, avaliados através da documentação válida juntada ao processo, nos termos seguintes:

“PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM USO DE ARMA DE FOGO. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO INTERPOSTO PELO SEGURADO PROVIDO.

1. Não se desconhece que a periculosidade não está expressamente prevista nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira vista, levaria ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade.

2. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal.

3. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador.

4. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente.

5. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente.

6. In casu, merece reparos o acórdão proferido pela TNU afirmando a impossibilidade de contagem como tempo especial o exercício da atividade de vigilante no período posterior ao Decreto 2.172/1997, restabelecendo o acórdão proferido pela Turma Recursal que reconheceu a comprovação da especialidade da atividade.

7. Incidente de Uniformização interposto pelo Segurado provido para fazer prevalecer a orientação ora firmada.” (STJ, PET 10.679/RN, Primeira Seção, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 22/05/2019 – data do julgamento).

Assim, sintetizando a questão a respeito do reconhecimento da especialidade do labor do vigilante, em conformidade com a jurisprudência atual, tem-se que:

• Até 04/03/1997: enquadramento por categoria profissional, no item 2.5.7, do Decreto nº 53.831/64, equiparando vigilante e vigia a guarda, bastando apresentação da CTPS descrevendo o exercício de tais atividades; 
• A partir de 05/03/1997: comprovação do agente periculosidade, com ou sem uso de arma de fogo, com laudo técnico ou PPP, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. 

DA ATIVIDADE DE FRENTISTA

Conforme entendimento pacificado da TNU, a atividade de frentista não pode ser reconhecida como especial pelo mero enquadramento profissional, por falta de previsão legal.

Nesse sentido:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO FORMULADO PELO INSS. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL. FRENTISTA. PERÍODO ANTERIOR AO DECRETO Nº 2.172/97. POSSIBILIDADE DESDE QUE COMPROVADO O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE E CONTATO COM OS AGENTES NOCIVOS POR FORMULÁRIO OU LAUDO. INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO LEGAL DE PERICULOSIDADE. ATIVIDADE NÃO CONSTANTE NO ROL DO DECRETO Nº 53.831/64 E DO DECRETO Nº 83.080/79. INCIDENTE PROVIDO. 1. Prolatado acórdão pela Terceira Turma Recursal do Paraná, a qual negou provimento aos recursos do Autor e do INSS, para manter a sentença de parcial procedência, que determinou a conversão do período considerado especial (de 01.09.70 a 13.12.73) para comum. 2. Incidente de Uniformização de Jurisprudência interposto tempestivamente pelo INSS, com fundamento no art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001. Alegação de que o acórdão recorrido diverge do entendimento da TNU. 3. Incidente admitido na origem, sendo os autos distribuídos a esta Relatora. 4. Nos termos do art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/01, o pedido de uniformização nacional de jurisprudência é cabível quando houver divergência entre decisões sobre questões de direito material proferidas por turmas recursais de diferentes regiões ou em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante da Turma Nacional de Uniformização ou do Superior Tribunal de Justiça. 5. Comprovada a divergência jurisprudencial, passo a analisar o mérito. 6. O tempo de serviço especial é aquele decorrente de serviços prestados sob condições prejudiciais à saúde ou em atividades com riscos superiores aos normais para o segurado e, cumprido os requisitos legais, confere direito à aposentadoria especial. Exercendo o segurado uma ou mais atividades sujeitas a condições prejudiciais à saúde sem que tenha complementado o prazo mínimo para aposentadoria especial, é permitida a conversão de tempo de serviço prestado sob condições especiais em comum, para fins de concessão de aposentadoria. 7. É assente na Jurisprudência que, em obediência ao princípio do “tempus regit actum”, deve-se aplicar a legislação vigente no momento da atividade laborativa. Deveras, no direito previdenciário, o direito apresenta-se adquirido no momento em que o segurado implementa as condições indispensáveis para a concessão do benefício, independentemente de apresentar o requerimento em data posterior. Aplicam-se a legislação e atos administrativos que lhe regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante da regra constitucional do artigo 5º, inciso XXXVI, e artigo 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. O direito adquirido à fruição de benefício (que somente existe se implementadas todas as condições legais) não se confunde com o direito adquirido à contagem especial de tempo (que se concretiza com a prestação de serviço com base na legislação da época). 8. O rol de agentes nocivos previstos nos Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79 e no Anexo do Decreto nº 53.831/64, vigorou até a edição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/97), por força do disposto no art. 292 do Decreto nº 611/92. Mas isso não impede que outros agentes não previstos nessas Normas sejam consideradas nocivas, posto que a Jurisprudência é assente no sentido de que esse rol é exemplificativo (REsp nº 1.306.113/SC, Recurso Representativo de Controvérsia). 9. Para a comprovação da exposição ao agente insalubre, tratando-se de período anterior à vigência da Lei n. 9.032/95, de 28/04/95, que deu nova redação ao art. 57 da Lei nº 8.213/91, basta que a atividade seja enquadrada nas relações dos Decretos 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal). 10. Desde a Lei nº 9.032/95, a comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos passou a ser realizada por intermédio dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador. Acrescenta-se que “a comprovação do exercício permanente (não ocasional, nem intermitente) somente passou a ser exigida a partir da Lei n 9.032/95, que deu nova redação ao § 3º do art. 57 da Lei n. 8.213/91” (AgRg no AgREsp nº 295.495/AL, Min. HUMBERTO MANTINS, DJe 15/04/2013). A TNU igualmente se manifestou no sentido de que há a necessidade de demonstração de habitualidade e permanência para as atividades exercidas somente depois do advento da Lei citada (PEDILEF 5002734-80.2012.4.04.7011, Representativo de Controvérsia, Rel. Juíza Federal KYU SOON LEE, DOU 23/04/2013). 11. Excetuados os agentes nocivos ruído e calor, cuja comprovação de sua exposição, sempre se exigiu laudo técnico, este passou a ser necessário para essa finalidade somente após a edição do Decreto nº 2.172/97, que entrou em vigor em 05/03/97, regulamentando o disposto na Medida Provisória nº 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97 (AREsp 437140-PR, Rel. Min. Humberto Martins, D.O.E. 02/05/2014; Resp 1407890-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, D.O.E. 19/02/2014). A Lei nº 9.728/98, dando nova redação aos §§ 1º e 2º, do artigo 58, da Lei nº 8.213/91, apenas convalidou os atos praticados com base na medida provisória antecedente, mas a exigência de apresentação do laudo já havia sido regulamentada pelo Decreto nº 2.172/97. 12. Em que pese o posicionamento desta Turma no PEDILEF nº 2007.50.52.000560-2, Ministro João Otávio Noronha, DOU 22/03/13, no sentido de que “A partir da edição da Lei nº 9.032/95, isto é, 29/4/1995, passou a ser exigida comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos mediante formulários SB-40 e DSS-80, o que perdurou até a MP n. 1.523/96, de 14/10/1996, quando se estipulou a necessidade de laudo técnico com o intuito de comprovar a exposição a agentes nocivos. Posteriormente, sobredita medida provisória foi convertida na Lei n. 9.528, de 10/12/1997.”, a Turma Nacional de Uniformização no julgamento do PEDILEF nº 0024288-60.2004.4.03.6302, Rel. Juiz Gláucio Maciel, julgado em 14/02/2014, DOU 14/03/2014, voltou a reconhecer que somente a partir da regulamentação da medida provisória pelo Decreto nº 2.172/97, de 05/03/97, os laudos técnicos passaram a ser exigidos para a comprovação à exposição ao agente nocivo. 13. No caso em comento, o acórdão recorrido manteve a sentença que reconheceu a especialidade do labor sob o seguinte fundamento: “(...) Para comprovar o exercício de atividade especial, foi trazido aos autos cópia de CPTS, constando a anotação do período de 01/09/1970 a 13/12/1973, junto à empresa Comercial de Combustíveis AUTOMAR Ltda. (Posto de Combustível), na condição de Frentista (evento 1 – CTPS7). Nessas condições, comprovado o exercício da atividade laborativa de Frentista em Posto de Combustíveis, é devido o enquadramento do período de 01/09/1970 a 13/12/1973 como especial, nos termos e m que exposto na decisão recorrida.(...)”, grifei. A seguir, copio excerto da sentença mantida: “...(...) No caso dos autos, o autor requereu o reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 01.09.1970 a 13.12.1973, ao argumento de que desempenhou a função de frentista em posto de combustível. Não foram apresentados documentos técnicos relacionando os agentes nocivos no referido período, todavia, na CTPS, o autor encontra-se registrado como frentista (ctps7 – evento 1). Apesar da falta de documentação, entende-se que a atividade desempenhada pelo autor no período mencionado pode ser considerada como especial exclusivamente à luz do registro constante em CTPS, nos moldes do item 1.2.11 do Decreto 53.831/64 (operações executadas com derivados tóxicos de carbono I. Hidrocarbonetos - gasolina e óleo diesel; e III. Álcoois – álcool etílico ou etanol), vez que o postulante atuava em contato direto com líquidos inflamáveis, o que permite o abrandamento da regra segundo a qual a especialidade das atividades trabalhistas só pode ser aferida mediante laudo pericial e formulário técnico. (...)”, grifei. 14. Verifica-se, portanto, que o acórdão recorrido divergiu da Jurisprudência desta Casa, conforme os acórdãos trazidos como paradigma – PEDILEF nº 2008.70.53.001307-2 (Rel. Juiz Federal Alcides Saldanha Lima, DOU 24/05/2011 ) e nº 2007.72.51.004347-2 (Rel. Juiz Federal Eduardo André Brandão de Brito Fernandes, DJ 11/06/2010 ), que reconhecem a especialidade do labor, desde que devidamente comprovados, justamente porque a atividade de “frentista” não está enquadrado no rol dos Decretos nº 53.831/64 e n° 83.080/79. 15. Deveras, impossível a presunção de periculosidade do trabalho em posto de combustível, posto que a exposição a hicrocarbonetos e agentes nocivos similares pode se dar apenas de forma esporádica, daí a necessidade de formulário ou laudo, pois, repita-se, a atividade de “frentista” não consta do rol da Legislação pertinente. 16. Uma vez que as instâncias ordinárias somente acolheram parcialmente o pleito do Autor, justamente a da conversão do período de 01.09.70 a 13.12.73 (em que o autor apresentou CTPS com registro de “frentista”) e foram categóricas ao afirmar não existir formulários, laudos ou outros documentos a comprovar o contato do Autor com os agentes nocivos, na atividade frentista (apenas a CTPS), entendo despiciendo o retorno dos autos para os fins da Questão de Ordem nº 20, da TNU. 17. Diante do quanto exposto, vislumbrada divergência jurisprudencial, dou provimento ao Incidente para (i) firmar a tese de que não há presunção legal de periculosidade da atividade do frentista e possível o reconhecimento da especialidade e consequente conversão para tempo comum, desde que comprovado por formulários próprios (SB-40 ou DSS 8030) ou laudo técnico (a partir do Decreto nº 2.172/97, de 05/03/97); (ii) julgar improcedente o pedido formulado pelo Autor, nos termos do artigo 269, inciso I, do CPC. 18. Julgamento nos termos do artigo 7º, inciso VII, alínea “a”, do RITNU, servindo como representativo de controvérsia.” (PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL 50095223720124047003, JUÍZA FEDERAL KYU SOON LEE, DOU 26/09/2014 PÁG. 152/227.)

Fixadas essas premissas, passo a analisar o caso concreto.

A sentença comporta parcial reforma.

O recurso do INSS merece provimento.

Nos períodos de 01.10.1986 a 20.02.1987, de 17.08.1987 a 10.02.1988 o autor laborou como frentista, todavia, como já descrito acima, contrariamente ao que constou na sentença, não é possível o reconhecimento das condições especiais por mero enquadramento.

Não foram apresentados relatórios (SB-40 ou semelhantes), PPPs ou laudos referentes a tais períodos.

Assim, os períodos são considerados comuns.

Passo ao recurso do autor.

Incialmente, sobre os períodos de 05.04.1988 a 19.05.1994, de 01.07.1994 a 05.01.1996, de 01.07.1996 a 18.09.1996 e de 08.01.1997 a 05.03.1997, já reconhecidos como especiais pelo INSS, mantenho a extinção sem julgamento do mérito. Não há lide, no momento, a ser dirimida pelo Judiciário.

Sobre o mérito, os períodos de 26.06.2000 a 30.09.2006 e 13.03.2007 a 06.05.2008 não são considerados especiais em razão de vício formal presente no PPP, qual seja, a ausência de indicação de responsável técnico.

Tal exigência, não é suprida com a emissão de PPPs pelos síndicos das massas falidas, estes apenas suprem a ausência de administrador da empresa, ou semelhante, que emite do documento, e não se confunde com a exigência legislativa da presença de médico ou engenheiro do trabalho que ateste as condições de labor.

 Assim, tais períodos também não são considerados especiais.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do autor e dou provimento ao recurso do INSS  para considerar comuns os períodos de 01.10.1986 a 20.02.1987 e de 17.08.1987 a 10.02.1988, com isto, julgo improcedente o pedido formulado.

Condeno a parte autora, recorrente vencida, ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor atualizado da causa. Na hipótese, enquanto a parte for beneficiária de assistência judiciária gratuita, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do artigo 98 do Código de Processo Civil.

É o voto.