V O T O

Por primeiro, cumpre mencionar que a substância relatada na inicial, talidomida, diz respeito a um medicamento desenvolvido na Alemanha, nos idos de 1954, inicialmente formulado na proposta de sedativo, posteriormente, ministrado para tratamento de náuseas. A partir do ano de 1957, tal substância gerou milhares de casos de focomelia, síndrome caracterizada pela aproximação ou encurtamento dos membros junto ao tronco do feto, cujo desenvolvimento ultrapassa a barreira placentária e interfere na formação fetal, o que ensejou a suspensão de sua comercialização, a partir de 1960.

No Brasil, no entanto, o aludido medicamento não foi retirado de circulação e continuou sendo distribuído na rede pública para tratamento da hanseníase.

Feita esta breve introdução histórica e contextual, cumpre destacar que a controvérsia trazida à baila, diz respeito, unicamente, à aferição da responsabilidade civil do INSS, em razão da suposta ilegalidade dos descontos totais e retroativos da indenização por danos morais, a que se refere a Lei nº 12.190/10, e o indébito de R$ 266.284,88.

Isto posto, passo ao exame da preliminar de prescrição.

I. DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO:

Preliminarmente, o recorrente pugna pelo reconhecimento da prescrição quinquenal dos descontos contabilizados no período de janeiro de 2003 a dezembro de 2005, ao argumento de que: “é a partir do pagamento dos benefícios a que se refere o desconto indevido, que se inicia o prazo prescricional”, sob pena de violação ao Enunciado da Súmula 107 do TFR e Súmula 85, além do Decreto nº 20.910/1932.

A propósito, cumpre distinguir o benefício da prestação mensal vitalícia, devida aos portadores da síndrome da talidomida, estipulada na Lei nº 7.070/82, da indenização por danos morais, regulamentada na Lei nº 12.190/2010. Para cada um deles, a prescrição é disciplinada de forma diversa.

Por certo, a pensão vitalícia é prestação mensal, cujo pleito se renova mês a mês, não havendo que se falar em prescrição do fundo de direito, mas, tão somente, das prestações atinentes às parcelas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação, à luz do art. 3º do Decreto Lei nº 20.910/1932. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes jurisprudenciais do STJ: REsp 443.869/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2006, DJ 24/04/2006, p. 354 REsp 602.237/PB, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 28.3.2005, p. 245.

De outro lado, a indenização por danos morais, invocada pelo ora recorrente, se submete ao regramento prescricional específico das dívidas passivas da Fazenda Pública, à luz do Decreto nº 20.910/1932, que prevê o prazo de cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Na esteira do entendimento exarado pelo E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, entendo que novo prazo prescricional exsurge a partir da vigência da Lei nº 7.070/1982 - que confere o direito indenizatório às pessoas com deficiência física decorrente da talidomida - para o fim de pleitear a reparação civil, a título de danos morais, na via judicial. Contudo, esta indenização não pode ser acumulada com outra da mesma natureza, por expressa disposição legal, contida no art. 5º da Lei nº 12.190/2010. Nesse sentido: TRF-4 - AC: 5000231-08.2011.4.04.7113/RS, Relator: GUILHERME BELTRAMI, Data de Julgamento: 02/08/2011, QUARTA TURMA.

No presente caso, a pretensão indenizatória já foi satisfeita por ocasião do deferimento judicial do referido pleito no bojo da Ação Civil Pública nº 0060590-59.1997.403.6100. Inclusive, o próprio requerente fez a opção pela indenização de que trata a Lei nº 12.190/2010, conforme Termo de Opção de fl. 80 (ID 92495408).

Rejeito, portanto, a preliminar de prescrição e passo ao exame do mérito.

II. DO MÉRITO:

Com efeito, o art. 37, § 6º, da Carta Política consagra a responsabilidade civil objetiva do Estado, calcada na teoria do risco administrativo, ora adotada pelo ordenamento jurídico pátrio. Para a sua configuração, é necessário a demonstração dos seguintes requisitos: conduta lesiva imputável a um de seus agentes, dano indenizável e nexo de causalidade entre o uso indevido da talidomida e o resultado danoso (as deformidades físicas congênitas daí resultantes), sendo dispensável a prova da culpa.

Ao regulamentar a matéria, o art. 1º da Lei nº 12.190/2010 assim dispõe:

“Art. 1º. É concedida indenização por dano moral às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida, que consistirá no pagamento de valor único igual a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), multiplicado pelo número dos pontos indicadores da natureza e do grau da dependência resultante da deformidade física (1° do art. 1° da Lei n° 7.070, de 20 de dezembro de 1982)”.

Imperioso ressaltar que o recebimento da indenização por danos morais não é acumulável com qualquer outra reparação civil da mesma natureza, concedida judicialmente, consoante dispõe o art. 5º da Lei nº 12.190/2010, in verbis:

“Art. 5º - A indenização por danos morais de que trata esta Lei, ressalvado o direito de ação, não é acumulável com qualquer outra da mesma natureza concedida por decisão judicial”.

Nesse sentido, há previsão regulamentada pelo Decreto nº 7.235/2010, senão vejamos (grifo no original):

“Art. 7^o  A indenização por danos morais de que trata a Lei n^o 12.190, de 2010, ressalvado o direito de opção, não é acumulável com qualquer outra de mesma natureza concedida por decisão judicial.

§ 1^o  Caso haja ação judicial cujo objeto seja o recebimento de indenização inacumulável com a prevista  neste Decreto, o pagamento ficará condicionado à apresentação do termo de opção e:

I - do pedido de desistência da ação, homologado em juízo; ou

II - da renúncia ao crédito decorrente da ação judicial transitada em julgado, em favor do recebimento da indenização de que trata este Decreto, homologada em juízo.

§ 2º.  Nos casos do § 1º, eventuais pagamentos realizados em decorrência de decisão judicial, com ou sem trânsito em julgado, serão descontados dos valores a serem pagos, atualizados monetariamente.

§ 3º.  Deverá constar do termo de opção referido neste Decreto que, na hipótese de recebimento irregular da indenização de que trata a Lei no 12.190, de 2010, em virtude da acumulação indevida de indenizações, o beneficiário autoriza que haja desconto, de até trinta por cento, do valor de seu benefício mensal concedido nos termos da Lei no 7.070, de 1982, até a completa quitação do valor pago indevidamente, acrescido da atualização monetária correspondente”.

Conforme documentos de fls. 51/78 (ID 92495408), notadamente o Ofício expedido pela autarquia previdenciária, de fls. 55 (ID 92495408), o autor recebeu o benefício nº 120.723.101-8, no período de 02/2005 a 10/2011, nos autos da Ação Civil Pública nº 0060590-59.1997.403.6100, ocasião em que ficou estabelecida a pensão mensal vitalícia a favor da parte autora, por ser portador da Síndrome da Talidomida.

O compulsar dos autos revela que a parte autora recebeu a quantia de R$ 123.516,67, a título de indenização por danos morais, regulamentada pela Lei nº 12.190/2010 e, ainda, percebeu o montante de R$ 226.284,88, referente ao benefício nº 120.723.101-8, concedido nos autos da aludida ação civil pública, ambos os valores foram pagos ao recorrente em virtude de sua deficiência física decorrente do uso da Talidomida por sua genitora.

Correto o entendimento exarado na origem, amparado nas informações colhidas do extrato de fl. 50 (ID 92495408), no sentido de que a rubrica 232 considerou os valores pagos pela rubrica 146, os quais se referem às parcelas mensais adimplidas pelo INSS, a título de indenização, decorrente da aludida nos autos nº 0060590-59.1997.403.6100.

Ressalte-se que a indenização concedida na aludida ação coletiva tem a mesma natureza da verba indenizatória prevista na Lei nº 12.190/2010, conforme se depreende do acórdão prolatado por esta E. Corte, por ocasião do julgamento da apelação (grifei):

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ÀS VÍTIMAS DA TALIDOMIDA. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO.

1. Afastada a alegação de impossibilidade jurídica do pedido, sendo possível cumular indenização por danos morais com a pensão especial já recebida pelas vítimas da talidomida de segunda geração, em face de a CF/88 ter consagrado o direito à indenização por danos morais, independentemente dos danos materiais.

2. Inocorrência da prescrição, em consonância com o disposto no art. 11 do Código Civil de 2002, o qual estabelece que os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

3. Ao ser lançado produto farmacêutico no mercado, incumbe à União, por seu Órgão competente, fazer as devidas análises e testes, devendo exercer fiscalização rigorosa na comercialização de produtos que possam gerar efeitos colaterais, ainda mais, os que são como os provenientes da talidomida que deixam seqüelas para o resto da vida.

4. Houve omissão da União, ao não fiscalizar a produção, a venda, distribuição e embalagem de tal produto, e assim sendo, tem a responsabilidade de indenizar as vítimas.

5. Devida a indenização por danos morais, fixada em uma única vez, e paga pela União, no valor correspondente a 20 vezes o valor que cada uma das vítimas da síndrome da talidomida, nascidas entre 1966 e 1998, vem recebendo como pensão especial em razão da Lei n.º 7.070/82.

6. A indenização por danos morais foi fixado em patamar eficiente a não se constituir em enriquecimento indevido e também não ser tão pequena que não seja desestimuladora da conduta ilícita.

7. Preliminar rejeitada.

8. Apelações da União e do Ministério Público Federal e remessa oficial improvidas.”

(TRF-3 - ApCiv: 2008.03.99.005340-1 – nº de origem 9700605906, Relator: Desembargador Federal ROBERTO HADDAD, QUARTA TURMA, Data de Julgamento: 18/12/2008, Data de Disponibilização no Diário Eletrônico: 24/04/2009)

Desse modo, afigura-se devido o desconto impugnado, não havendo que se falar na sustentada ilegalidade.

Colho, a propósito, os seguintes precedentes judiciais que reforçam a legalidade da medida (grifei):

“ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO. ARTIGO 1º DA LEI 12.190/10. SÍNDROME DA TALIDOMIDA. LEI 7.070/82.

(...)

6. Constou no laudo pericial que o demandante é portador de sequela grave de síndrome de talidomida, causada pelo uso do medicamento por sua mãe durante a sua gestação, diante das características da patologia.

7. Há no feito relatório de exame médico pericial, emitido pelo INSS em 13/05/1983, relativo a requerimento para concessão da pensão especial, com diagnóstico provável de Síndrome de Talidomida. De outro lado, há conclusão médica contrária, produzida por geneticista, no âmbito do procedimento administrativo, informando incompatibilidade entre as deficiências do autor com o espectro da Síndrome da Talidomida, identificando, em 13/04/1998, diagnóstico sugestivo de "defeito de redução pró-axial com agenesia das fíbulas".

8. O perito auxiliar da justiça é apto a assistir ao juiz quando a prova de fato depender de conhecimento técnico ou científico, nos termos do art. 145 do CPC/73, cabendo ao juiz apreciar livremente a prova, devendo indicar os motivos que lhe formaram o convencimento, conforme o art. 131 do mesmo Código, então vigente.

9. Inexiste impedimento legal à acumulação da indenização ora em comento com o benefício assistencial (LOAS) auferido pelo apelado. A Lei 12.190/10 somente impõe a limitação prevista em seu artigo 5º, verbis: a indenização por danos morais de que trata esta Lei, ressalvado o direito de opção, não é acumulável com qualquer outra da mesma natureza concedida por decisão judicial.

10. Restou comprovado o requisito necessário para recebimento da indenização requerida.

11. Aplicável o disposto no artigo 4º do Decreto 7.235/10, a fim de se evitar que o demandante receba qualquer outra indenização, da mesma natureza, por decisão judicial (artigo 5º da Lei 12.190/10).

12. Mantido o valor da indenização fixada na sentença e o montante da verba honorária, a qual restou arbitrada nos termos do artigo 20, §§ 3º e 4º do CPC/73. 13. Matéria preliminar rejeitada. Apelação autárquica desprovida. Remessa oficial e apelação da União Federal parcialmente provida.”

(TRF-3 - ApCiv: 00017099120134036112 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, Data de Julgamento: 30/05/2019, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/08/2019)

"ADMINISTRATIVO. TALIDOMIDA. PENSÃO ESPECIAL. REAJUSTE. LEI Nº 7.070/82. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. LEI Nº 12.190/10. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO JUDICIALMENTE CONCEDIDA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. Àqueles comprovadamente portadores da Síndrome da Talidomida a Lei nº 7.070/82 assegura o recebimento de pensão mensal vitalícia e intransferível.

2. O valor mensal do benefício obedecerá à incapacidade para o trabalho, para a deambulação, para a higiene pessoal e para a própria alimentação, atribuindo-se a cada uma 1 (um) ou 2 (dois) pontos, respectivamente, conforme seja o seu grau parcial ou total, e equivalendo cada ponto a meio salário mínimo.

3. A Lei nº 12.190/2010 concede às pessoas com deficiência física decorrente do uso da talidomida indenização por danos morais, consistente em valor único igual a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), multiplicado pelo número dos pontos indicadores da natureza e do grau de dependência resultante da deformidade física. Tal indenização, todavia, não é cumulável com qualquer outra da mesma natureza concedida por decisão judicial.

4. Caso em que a autora é portadora de talidomida, computando 6 (seis) pontos ao final e fazendo jus à pensão vitalícia de três salários mínimos. Além disso, por conta do grau computado, também lhe é devida indenização por dano moral no valor total de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais). Desse total, deve ser abatido o valor recebido, antes da assinatura do termo de opção, a mesmo título em razão da ACP nº 9700605906.

5. Por força do reexame necessário, em face da sucumbência recíproca, determinada a compensação da verba honorária a ser recebida pelo patrono da parte autora com a verba por ela devida ao Procurador Federal, ainda que concedido o benéfico de assistência judiciária gratuita.

6. Sentença parcialmente reformada, apenas quanto à compensação dos honorários advocatícios”.

(TRF-4 - APELREEX: 50014640620124047210 SC 5001464-06.2012.4.04.7210, Relator: VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, Data de Julgamento: 17/12/2013, QUARTA TURMA)

Ainda, cumpre ressaltar que o próprio requerente fez a opção pela indenização de que trata a Lei nº 12.190/2010, conforme Termo de Opção de fl. 80 (ID 92495408), não merecendo amparo jurisdicional as teses de ilegalidade do desconto e irrepetibilidade da verba de natureza alimentar, sob pena de se acarretar o pagamento em duplicidade, inadmissível na espécie.

Tem-se por fato constitutivo do direito do autor aquele que tem o condão de gerar o direito postulado na inicial que, acaso demonstrado, leva à procedência do pedido, à luz do art. 373, I do CPC/15.

No vertente caso, a parte autora não demonstrou o nexo de causalidade entre a conduta imputada à autarquia previdenciária, consistente no indeferimento da totalidade do pedido indenizatório, e o alegado dano moral perpetrado; tampouco restou comprovada a ilicitude da conduta autárquica quanto ao desconto, tido como indevido, requisitos indispensáveis à configuração da responsabilidade civil estatal.

Além disso, não há que se confundir a ilegalidade do ato administrativo com a prática do exercício regular de um direito, que no caso, restou devidamente demonstrado na espécie, com o indeferimento do pleito administrativo.

Desse modo, inexistente o ilícito e a relação de causalidade, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Tendo em vista que a r. sentença foi publicada sob a égide do atual Código de Processo Civil e houve sucumbência da parte autora, majoro os honorários advocatícios em um ponto percentual a incidir sobre o percentual fixado na r. sentença, nos termos do art. 85, §11 do CPC/15, em seu desfavor, observando-se que a exigibilidade do pagamento resta suspensa em razão da concessão dos benefícios da justiça gratuita, à luz do art. 98, §3º do CPC.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É COMO VOTO.