V O T O

Senhores Desembargadores, a Suprema Corte decidiu, em controle concentrado, ser constitucional a redução ou restabelecimento de alíquotas de PIS/COFINS-Combustíveis pelo Executivo, respeitadas balizas do artigo 5º, §§ 8º a 11, da Lei 9.718/1998, incluídos pela Lei 11.727/2008, sem prejuízo da observância da anterioridade nonagesimal (artigo 195, § 6º, CF):

ADI 5.277, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe 25/03/2021: “Ação direta de inconstitucionalidade. Direito Tributário. Princípio da legalidade tributária. Necessidade de análise de cada espécie tributária e de cada caso concreto. Contribuição ao PIS/PASEP e Cofins. Parágrafos 8º a 11 do art. 5º da Lei nº 9.718/98, incluídos pela Lei nº 11.727/08. Venda de álcool, inclusive para fins carburantes. Fixação, pelo Poder Executivo, de coeficientes para reduzir alíquotas dessas contribuições, as quais podem ser alteradas para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização. Presença de função extrafiscal a ser desenvolvida. Anterioridade nonagesimal. Necessidade de observância. 1. A observância do princípio da legalidade tributária é verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto, sendo certo que não existe ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária. 2. Para que a lei autorize o Poder Executivo a reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins, é imprescindível que o valor máximo dessas exações e as condições a serem observadas sejam prescritos em lei em sentido estrito, bem como exista em tais tributos função extrafiscal a ser desenvolvida pelo regulamento autorizado. 3. Os dispositivos impugnados tratam da possibilidade de o Poder Executivo fixar coeficientes para reduzir as alíquotas da contribuição ao PIS/PASEP e da Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive, para fins carburantes, alíquotas essas previstas no caput e no § 4º do art. 5º da Lei nº 9.718/98, redação dada pela Lei nº 11.727/08, as quais podem ser alteradas, para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização. A lei estabeleceu os tetos e as condições a serem observados pelo Poder Executivo. Ademais, a medida em tela está intimamente conectada à otimização da função extrafiscal presente nas exações em questão. Verifica-se, ainda, que o diálogo entre a lei tributária e o regulamento se dá em termos de subordinação, desenvolvimento e complementariedade. 4. A majoração da contribuição ao PIS/Pasep ou da Cofins por meio de decreto autorizado submete-se à anterioridade nonagesimal prevista no art. 195, § 6º, da CF/88, correspondente a seu art. 150, III, c. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente, conferindo-se interpretação conforme à Constituição Federal aos §§ 8º e 9º do art. 5º da Lei nº 9.718/98, incluídos pela Lei nº 11.727/08, e se estabelecendo que as normas editadas pelo Poder Executivo com base nesses parágrafos devem observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, do texto constitucional."

Com efeito, o artigo 5º, caput, e §§ 4º e 8º da Lei 9.718/1998, na redação dada pela Lei 11.727/2008, preconiza que, no caso da comercialização de álcool, inclusive para fins carburantes, o PIS/COFINS sobre combustíveis submete-se à regime especial de apuração e pagamento, adotando alíquotas específicas previstas ou ad valorem, calculadas sobre o metro cúbico do produto, autorizando o Poder Executivo a fixar coeficientes para redução de tais alíquotas, com alteração para mais ou para menos, em relação à classe de produtores, produtos ou sua utilização.

Houve regulamentação, pelos Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017, fixando novas alíquotas a contar da publicação, com alteração dos percentuais previstos no anterior decreto regulamentador - Decreto 6.573/2008, editado em observância ao artigo 23, §5º, da Lei 10.865/2004.

Destarte, na linha da interpretação constitucional firmada pela Suprema Corte, não viola o princípio da legalidade tributária (artigo 150, I, CF) a fixação de alíquotas diretamente pelo Executivo para redução ou restabelecimento da carga tributária dentro dos parâmetros legais expressamente fixados pelo legislador ordinário, desde que respeitada a regra matriz de incidência tributária instituidora da espécie tributária, fato gerador, base de cálculo, limites máximo e mínimo da alíquota e os sujeitos da obrigação tributária, o que restou observado nos diplomas normativos em discussão.

A anterioridade nonagesimal, como restou fixado, deve ser observada mesmo no restabelecimento de alíquotas, dentro do limite legal, pois gera, de qualquer modo, aumento de tributação, ainda que no contexto da revogação de benefício fiscal ou de alíquota mais favorável ao contribuinte. 

Segundo a jurisprudência consolidada, cabe, pois, reconhecer o direito ao recolhimento de PIS/COFINS na forma do Decreto 6.753/2008, até decurso do prazo de anterioridade nonagesimal contado da publicação dos Decretos 9.101/2017 e 9.112/2017.

Reconhecido o indébito fiscal, na forma descrita, os critérios para exercício do direito à compensação, na via administrativa mediante procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, são os definidos nos artigos 168 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação.

É como voto.