V O T O

Senhores Desembargadores, discute-se a decisão administrativa proferida no PA 10830.723131/2014-53, que homologou parcialmente quatro pedidos de compensação do débito de IRPJ/2010 com créditos de COFINS indevidamente retidos na fonte das competências julho, setembro, novembro e dezembro de 2008 (ID 90034381, f. 40/71).

Inicialmente, alegou-se nulidade da sentença, pois não se manifestou, expressamente, apesar de instada em embargos de declaração, sobre o fundamento legal para vedação à apropriação de créditos, decorrentes de retenções por fontes pagadoras, em períodos posteriores à apuração, restringindo tal aproveitamento ao ano-calendário da retenção, o que entende ser o ponto nodal da discussão dos autos, não enfrentado pela sentença.

Contudo, não se trata de nulidade, pois ainda que insuficiente ou equivocada a sentença, na solução da causa, o que se autoriza, em tais situações, é a apreciação diretamente nesta instância do mérito que, eventualmente, não tenha sido abordado ou corretamente apreciado na origem.

No mérito, consta dos autos que o Fisco apurou que, em 2008, valores relativos à COFINS retidos na fonte (R$ 12.706.020,79), informados em Demonstrativo de Apuração de Contribuições Sociais – DACON, eram superiores aos informados na DIRF das fontes pagadoras (R$ 9.824.115,76). Intimada, a autora esclareceu que os valores declarados em DACON referiam-se a saldos acumulados de retenções de COFINS nos anos-calendário 2006 e 2007 (R$ 3.276.612,24), advindo parte da empresa incorporada SEMESA S/A (ID 90034381, f. 73/85).

Diante de tal divergência entre os valores informados pelas fontes pagadoras e o oferecido à tributação em 2008, o Fisco homologou parcialmente as DCOMP's, apenas quanto aos valores retidos e declarados no ano-calendário de 2008, indeferindo o pedido de compensação de créditos relativos a períodos anteriores (2006 e 2007) não utilizados nos respectivos anos-calendário.

A respeito, a sentença, confirmando a decisão fiscal, consignou que:

“[…]

Ocorre que, no caso da autora, as retenções de COFINS realizadas nos anos-calendários de 2006 e 2007 não foram declaradas à época própria, deixando de constar da DIRF dos respectivos anos-calendários. E a mera retificação das DCTFs do ano-calendário de 2008 para inclusão desses créditos mostrou-se indevida, pois as operações decorrentes desses lançamentos se referiam a outros períodos.

Vale consignar que a ré não nega o direito que a autora possuía de lançar esses créditos nos respectivos anos-calendários, de realizar as deduções devidas, e, se o caso, promover a compensação de valores eventualmente recolhidos a maior ou pedido de restituição, ainda que em exercícios futuros, depois dessa apuração. O que não se mostra crível é a pretensão de inclusão de créditos decorrentes de antecipações em período diverso daquele em que realizada a respectiva operação (rendimentos oferecidos à tributação), situação que gerou a divergência entre a DIRF e a DACON.

Nesse passo, correta a decisão do Fisco em não homologar as compensações contendo créditos como sendo apurados no ano-calendário de 2008, na parte em que continham retenções dos anos-calendários de 2006 e 2007.

[...]”(g.n.)

Verifica-se, portanto, que a controvérsia dos autos condiz com a discussão da validade, ou não, da utilização, em ano-calendário diverso, do saldo de COFINS retido na fonte, sendo que, no caso dos autos, o contribuinte declarou saldos retidos de 2006 e 2007 para compensação de COFINS de 2008, o que não foi homologado pelo Fisco. 

Embora tais saldos não tenham sido declarados nos anos-calendários respectivos, aduziu-se que foi retificado o DACON de 2008, conforme esclarecido ao Fisco, quando este, então, apurou divergência, em tal ano-calendário, entre o informado pelo contribuinte e pelas fontes pagadoras, tendo sido, porém, homologadas as compensações apenas quanto aos créditos que foram retidos na fonte em 2008, e não os de 2006 e 2007.  

O contribuinte apontou que tal vedação não consta da legislação, sendo incontroverso nos autos que tais saldos de 2006 e 2007 existem e não foram aproveitados anteriormente. 

Consta dos autos, a propósito, que houve retenção, por fontes pagadoras, de COFINS com fundamento nos artigos 33 a 36 da Lei 10.833/2003 c/c o artigo 64 da Lei 9.430/1996, “in verbis”:

LEI 10.833/2003:

Art. 33. A União, por intermédio da Secretaria da Receita Federal, poderá celebrar convênios com os Estados, Distrito Federal e Municípios, para estabelecer a responsabilidade pela retenção na fonte da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, mediante a aplicação das alíquotas previstas no art. 31, nos pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações dessas administrações públicas às pessoas jurídicas de direito privado, pelo fornecimento de bens ou pela prestação de serviços em geral.

Art. 34. Ficam obrigadas a efetuar as retenções na fonte do imposto de renda, da CSLL, da COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP, a que se refere o art. 64 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, as seguintes entidades da administração pública federal:

I - empresas públicas;

II - sociedades de economia mista; e

III - demais entidades em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, e que dela recebam recursos do Tesouro Nacional e estejam obrigadas a registrar sua execução orçamentária e financeira na modalidade total no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal – SIAFI.

Parágrafo único. A retenção a que se refere o caput deste artigo não se aplica na hipótese de pagamentos relativos à aquisição de: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008)

I – petróleo, gasolina, gás natural, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo, querosene de aviação e demais derivados de petróleo e gás natural; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)

II – álcool, biodiesel e demais biocombustíveis. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)

Art. 35. Os valores retidos no mês, na forma dos arts. 30, 33 e 34 desta Lei, deverão ser recolhidos ao Tesouro Nacional pelo órgão público que efetuar a retenção ou, de forma centralizada, pelo estabelecimento matriz da pessoa jurídica, até o último dia útil do segundo decêndio do mês subsequente àquele mês em que tiver ocorrido o pagamento à pessoa jurídica fornecedora dos bens ou prestadora do serviço. (Redação dada pela Lei nº 13.137, de 2015)

Art. 36. Os valores retidos na forma dos arts. 30, 33 e 34 serão considerados como antecipação do que for devido pelo contribuinte que sofreu a retenção, em relação ao imposto de renda e às respectivas contribuições.

LEI 9.430/1996:

Art. 64. Os pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal a pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços, estão sujeitos à incidência, na fonte, do imposto sobre a renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para seguridade social - COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP.

§ 1º A obrigação pela retenção é do órgão ou entidade que efetuar o pagamento.

§ 2º O valor retido, correspondente a cada tributo ou contribuição, será levado a crédito da respectiva conta de receita da União.

§ 3º O valor do imposto e das contribuições sociais retido será considerado como antecipação do que for devido pela contribuinte em relação ao mesmo imposto e às mesmas contribuições.

§ 4º O valor retido correspondente ao imposto de renda e a cada contribuição social somente poderá ser compensado com o que for devido em relação à mesma espécie de imposto ou contribuição.

§ 5º O imposto de renda a ser retido será determinado mediante a aplicação da alíquota de quinze por cento sobre o resultado da multiplicação do valor a ser pago pela percentual de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicável à espécie de receita correspondente ao tipo de bem fornecido ou de serviço prestado.

§ 6º O valor da contribuição social sobre o lucro líquido, a ser retido, será determinado mediante a aplicação da alíquota de um por cento, sobre o montante a ser pago.

§ 7º O valor da contribuição para a seguridade social - COFINS, a ser retido, será determinado mediante a aplicação da alíquota respectiva sobre o montante a ser pago.

§ 8º O valor da contribuição para o PIS/PASEP, a ser retido, será determinado mediante a aplicação da alíquota respectiva sobre o montante a ser pago.

§ 9o Até 31 de dezembro de 2017, fica dispensada a retenção dos tributos na fonte de que trata o caput sobre os pagamentos efetuados por órgãos ou entidades da administração pública federal, mediante a utilização do Cartão de Pagamento do Governo Federal - CPGF, no caso de compra de passagens aéreas diretamente das companhias aéreas prestadoras de serviços de transporte aéreo. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)”

A decisão administrativa, conforme apontado em contrarrazões, considerou que “Os valores da Contribuição ao PIS e Cofins retidos pelos tomadores de serviço têm natureza de antecipação do montante devido ao final do respectivo período de apuração devendo o rendimento correspondente integrar a base de cálculo da contribuição. No encerramento de cada período de apuração, os valores retidos podem ser deduzidos no cálculo da contribuição devida, desde que os respectivos rendimentos tenham sido oferecidos à tributação”.

Não existe dúvida de que, por conceito legal, a retenção, pela fonte, de COFINS configura antecipação do valor a ser recolhido pelo contribuinte, o que justifica que seja computado na tributação correspondente ao exercício em que houve a retenção, nos termos do artigo 36 da Lei 10.833/2003 e artigo 64, § 4º, da Lei 9.4030/1996. 

A autora alegou que a antecipação de COFINS, em 2006, por retenção na fonte de pagamentos feitos à SEMESA S/A, empresa que incorporou, e ainda em 2007, em relação a valores próprios, não foi considerada na apuração do tributo devido nos respectivos anos-calendário, daí porque lançou os montantes para compensação da COFINS em 2008.

Sendo considerados os valores retidos pelas fontes pagadoras como antecipação do pagamento da COFINS devida pelo contribuinte, este tem o direito de descontá-los ao apurar o tributo devido no período referente às retenções realizadas e, caso não promova a utilização na forma prevista na legislação dentro do respectivo ano-calendário da tributação, o crédito (pagamento antecipado) não deixa de existir e, ao não ser aproveitado na oportunidade própria, tem como efeito gerar recolhimento a maior da COFINS, passível de compensação na forma da legislação específica. 

Mesmo que a legislação previsse que o pagamento antecipado no ano-calendário somente poderia ser descontado na apuração da COFINS do período respectivo, com o regime específico aplicável a tal sistemática de tributação, ainda assim não estaria vedado o aproveitamento do saldo retido na fonte sob a forma de crédito por recolhimento a maior da COFINS para compensação tributária. 

Improcede, assim, a alegação fazendária de que há apenas direito à dedução e não à compensação tributária, pois se houve recolhimento a maior da COFINS, em 2006 e 2007, por não terem sido deduzidos os valores retidos na fonte, como poderia o contribuinte fazer, o pagamento foi indevido, assim gerando indébito fiscal. 

Obviamente, o limite temporal de aproveitamento é definido pela regra de prescrição para repetir ou compensar o indébito fiscal, que considera, portanto, a COFINS recolhida a maior (2006 e 2007), em razão da não dedução no respectivo período-base das retenções correspondentes, e a data em que pleiteada compensação do indébito fiscal referente à COFINS de 2008. 

Neste passo, verifica-se que, quando da transmissão das PER/DCOMP's, em 02 e 12/05/2012 (Id 90034381, f. 40 e seguintes), parte dos créditos que se objetivou compensar já estava prescrita, conforme disposição do artigo 168, I, do CTN, tendo em vista que já transcorridos mais de cinco anos do recolhimento a maior correspondente.

Desta forma, cabe declarar a prescrição da recuperação dos pagamentos retidos, considerados indevidos, realizados anteriormente a maio de 2007, vez que ultrapassado o lapso temporal quinquenal.

Neste sentido:

ApCiv 5002352-86.2018.4.03.6144, Rel. Des. Fed. NERY JUNIOR, Intimação via sistema 02/08/2021: “TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO. PARCELAMENTO. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. DATA DO PAGAMENTO DA PARCELA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Dispõe o artigo 168, I, CTN, que a pretensão para ressarcimento de indébito fiscal (artigo 165, I, CTN) prescreve em cinco anos da data da extinção do crédito tributário que, na vigência do artigo 3° da LC 118/2005, é contado do pagamento indevido ou antecipado para efeito de extinção do crédito tributário, considerando-se que a presente ação foi ajuizada posteriormente a 09/06/2005. [...]”

Por consequência, inviabiliza-se a compensação da integralidade dos valores referentes ao ano de 2006, oriundos da empresa incorporada (SEMESA S/A – Id 90034381, f. 76), bem como daqueles que, no ano-calendário 2007, são anteriores a tal corte temporal (idem, f. 77/78), restando possível, portanto, a compensação parcial dos créditos de 2007 e de 2008 (idem, f. 79/81).

Observe-se que os valores reconhecidos e homologados pelo Fisco referem-se a saldo verificado no ano-calendário de 2008, que foi utilizado para abatimento de parte do IRPJ/2010.

A alegação, deste modo, vai de encontro à própria decisão administrativa questionada, que validou o crédito de 2008, discordando apenas dos que considerou não implementados no respectivo ano-calendário.

Considerando-se a sucumbência recíproca, a verba honorária é fixada, em rateio, nos percentuais mínimos do § 3º do artigo 85 do CPC, calculada proporcionalmente sobre o respectivo decaimento, cotejando-se o proveito econômico obtido e o valor atualizado da causa, a ser liquidado conforme artigo 85, §4º, II, CPC.

Em decorrência, cabe reformar em parte a sentença para anular a decisão de não homologação da compensação no PA 10830.723131/2014-53, para que seja apreciado o pedido de compensação nos termos acima apontados, considerando, inclusive, eventual prescrição, ficando, assim, anulada a CDA 80.2.15.003304-13, objeto da execução fiscal 5010671-63.2018.403.6105.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação nos termos supracitados.

É como voto.