APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0034026-91.2007.4.03.6100

RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

APELANTE: BAXTER HOSPITALAR LTDA

Advogado do(a) APELANTE: WALDIR LUIZ BRAGA - SP51184-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

Trata-se de agravo interno interposto por BAXTER HOSPITALAR LTDA, contra a decisão monocrática prolatada nos seguintes termos:

 

"Trata-se de apelação interposta pela BAXTER HOSPITALAR LTDA. em face da r. sentença proferida nos autos do mandado de segurança, impetrado contra ato do Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO, objetivando o direito de proceder à compensação dos créditos acumulados do PIS e da COFINS, apurados e atualizados pela Taxa Selic, a partir de maio de 2004, na forma estabelecida pelas Leis nºs 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04, sobre os produtos da lista positiva (sujeitas à sistemática da não-cumulatividade), que não puderem ser abatidos quando do pagamento dessas contribuições, com outros tributos e contribuições administrados pela SRFB.

 

Aduz a impetrante que grande parte dos produtos industrializados é da lista positiva e que, em razão do crédito presumido calculado sobre as receitas de vendas, proporciona-lhe um crédito acumulado da não-cumulatividade, cujo aproveitamento para a compensação com outros tributos e contribuições administrados pela RFB não é autorizado pelo impetrado, por não estar, ipsis literis, nas hipóteses autorizadoras do art. 21, da IN SRF nº 600/05.

 

Às fls. 95/96 foi indeferida a liminar.

 

A r. sentença denegou a segurança ao fundamento de que cabe apenas à lei ordinária, segundo os critérios de conveniência e oportunidade do legislador, e não ao Poder Judiciário, estabelecer os limites e os requisitos para o exercício da não-cumulatividade, no caso das contribuições para o financiamento da seguridade social e, tais limites se encontram expressamente estabelecidos nos §§ 2º e 3º do artigo 3º, da Lei 10.147/2000.

 

Às fls. 157/162 a impetrante opôs embargos de declaração, quais tiveram provimento negado às fls. 165/169.

 

Apela a impetrante pleiteando a reforma da r. sentença sustentando, em síntese, que a r. sentença se equivocou ao sustentar o óbice no § 3º do artigo 3º, da Lei 10.147/00. Aduz, em síntese, que o crédito presumido atribuído pela Lei 10.147/00 é consumido integralmente pelo débito das mesmas contribuições incidentes em virtude do faturamento das vendas aos seus clientes, todavia, os créditos decorrentes das Leis 10.637/02 e 10.833/03 se acumulam e, esses sim são objetos da pretensão na presente demanda. Alega ofensa ao princípio da isonomia e da igualdade tributária, bem como da não-cumulatividade.

 

Pleiteia seja assegurado o direito à compensação dos créditos acumulados do PIS e da COFINS, decorrentes da sistemática da não-cumulatividade, apurados e atualizados pela Selic, a partir de maio de 2004, na forma estabelecida pelas Leis nºs 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04, em relação aos produtos da lista positiva mencionada pela Lei n 10.147/00, que não puderem ser abatidos quando do pagamento dessas contribuições, com outros tributos e contribuições administrados pela SRFB.

 

Com contrarrazões às fls. 213/225, os autos subiram a esta E. Corte.

 

O Ministério Público Federal opinou pelo improvimento da apelação e a confirmação da r. sentença (fls. 228)

 

É o relatório.

 

Decido.

 

A sentença recorrida foi proferida e publicada sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, regendo-se a apelação em tela, portanto, pelas regras desse Diploma Processual, consoante orientação firme do E. Superior Tribunal de Justiça.

 

Cabível na espécie o artigo 557 do Código de Processo Civil de 1973.

 

Cinge-se a controvérsia quanto à possibilidade de proceder à compensação dos créditos acumulados do PIS e da COFINS, decorrentes da sistemática da não-cumulatividade, apurados e atualizados pela Selic, a partir de maio de 2004, na forma estabelecida pelas Leis nºs 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04, em relação aos produtos da lista positiva mencionada pela Lei n 10.147/00, que não puderem ser abatidos quando do pagamento dessas contribuições, com outros tributos e contribuições administrados pela SRFB.

 

Com efeito, o artigo 195 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 42/2003, instituiu a não-cumulatividade para o PIS e a COFINS, sem fixar, no entanto, os critérios a serem observados, deixando a cargo do legislador ordinário.

 

Dessa forma, havendo autorização constitucional para que o regime de tributação seja delineado pelo legislador ordinário, não há que se falar em violação aos princípios da capacidade contributiva e do não-confisco.

 

In casu, o artigo 3º da Lei nº 10.147/2000 estabelece o regime jurídico do crédito presumido do PIS e da COFINS em relação aos produtos discriminados. Do mesmo modo, observa-se do § 3º deste artigo: "É vedada qualquer outra forma de utilização ou compensação do crédito presumido de que trata este artigo, bem como sua restituição".

 

Destarte, conforme bem lançado na r. sentença: "Autorizar a impetrante a fazer o aproveitamento, mediante compensação, com correção monetária não prevista em lei, dos créditos presumidos do PIS e da COFINS, concedidos pela Lei 10.147/2000, com outros tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, em frontal violação das normas dos §§ 2º e 3º do artigo 3º dessa lei, significa converter o Poder Judiciário em autêntico legislador positivo, em manifesta violação ao princípio constitucional da separação das funções estatais, previsto no artigo 2º da Constituição Federal."

 

Nesse sentido é o entendimento do C. Supremo Tribunal Federal:

 

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PIS E COFINS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. ART. 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 10.147/2000. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PODER JUDICIÁRIO. ATUAÇÃO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO."

 

(RE 509862 AgR, Relator Ministro Teori Zavascki, Relator p/ Acórdão Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 06.02.2017, DJe 16.03.2017)

 

 

Assim, restando claro, portanto, que o crédito presumido de PIS e de COFINS concedido aos produtores e importadores, na venda de alguns produtos, na forma e sob as condições estabelecidas no art. 3º da Lei 10.147/00, como o caso dos autos, somente pode ser utilizado para amortizar débitos de PIS e COFINS com a venda dos referidos produtos, sendo vedada qualquer outra forma de utilização, deve ser mantida a r. sentença.

 

Ante o exposto, com supedâneo no art. 557, caput, do Código de Processo Civil de 1973, nego seguimento à apelação.

 

Observadas as formalidades legais, oportunamente, baixem os autos ao Juízo de origem.

 

Intime-se."

 

Com contrarrazões ao recurso.

É o relatório do essencial.