APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000069-80.2019.4.03.6132

RELATOR: Gab. 15 - DES. FED. ANDRÉ NEKATSCHALOW

APELANTE: JAIRO ALVES DE AZEVEDO

Advogados do(a) APELANTE: MARCOS CESAR RODRIGUES - SP251829-A, VICTOR HENRIQUE CORREA MIRAS - SP392192-A

APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP

 V O T O

Imputação. Jairo Alves de Azevedo foi denunciado pela prática do delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 e do art. 337-A, II e III, do Código Penal porque, na condição de responsável pela Jairo Alves de Azevedo – ME, prestou informações falsas e omitiu informações às autoridades fazendárias em relação à renda auferida (receita bruta), no ano-calendário de 2011, suprimindo Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, Contribuição ao Programa de Integração Social – PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

A denúncia descreve que a materialidade foi demonstrada pelo Procedimento Administrativo-fiscal n. 10825.721228/2015-81, com constituição definitiva do crédito tributário em 28.06.15, equivalente a R$ 221.469,51 (duzentos e vinte e um mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e cinquenta e um centavos), o qual se encontra, atualmente, exigível, bem como estarem presentes suficientes indícios de autoria, extraídos do Relatório de Pesquisa n. 3.636/2019, em que Jairo Alves de Azevedo é apontado como único responsável/administrador da Jairo Alves de Azevedo – ME, e das conclusões do Fisco no âmbito do referido procedimento administrativo-fiscal (Id n. 161868994).

Do processo. O Ministério Público Federal apresentou acordo de não persecução penal, tendo a defesa técnica informado que o apelante não confessa a prática da infração penal, não aceitando a proposta efetuada (Id n. 161869024).

Jairo Alves de Azevedo foi denunciado pela prática do delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 e do art. 337-A, II e III, do Código Penal (Id n. 161868994), sobrevindo condenação pela prática do crime único do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, na medida em que é incogitável a redução e a supressão de IRPJ mediante conduta fraudulenta incidente sobre a receita bruta sem a redução e a supressão de CSLL, PIS e COFINS (Id n. 161869086).

Decretação de nulidade. Exigibilidade de prova do prejuízo sofrido. A nulidade somente será decretada quando resultar prejuízo para a parte, em conformidade com o disposto no art. 563 do Código de Processo Penal:

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

Do caso dos autos. A defesa sustenta que foi infringido o art. 210 do Código de Processo Penal que proíbe a comunicação entre as testemunhas a serem inquiridas em audiência, na medida em que “o juiz a quo permitiu que as testemunhas de acusação ficassem na mesma sala (ambiente) virtual, solicitando apenas que aquela que não fosse ouvida ‘baixasse’ o som” (destaques originais, Id n. 161869087) e requer a anulação da oitiva das testemunhas e do réu em audiência de instrução.

Não procede a insurgência defensiva.

Constou do Termo de Audiência, realizada em 03.02.21, que o defensor constituído solicitou constar da ata “que as testemunhas permaneceram na sala de videoconferência durante as oitivas” (Id n. 161869024).

Entretanto, depreende-se da mídia constante do Id n. 161869027, que o MM. Magistrado a quo solicitou à testemunha de acusação Ricardo Costa Sampaio que se retirasse do ambiente da sala virtual da audiência ou cortasse o som de seu computador, advertindo-o que não poderia ouvir o depoimento da testemunha de acusação Maísa Alves (00:30). Ricardo Costa Sampaio assim procedeu, cortando o som de seu computador, ficando acordado que seria sinalizado para ele o momento de sua participação, com a reativação do seu som (1:18), não tendo, com isso, acompanhado o teor das declarações de Maísa.

Extrai-se, mais, que, quando do encerramento da oitiva judicial da testemunha de acusação Maísa Alves, esta se retirou da sala virtual da audiência (Id n. 161869028, 03:51), o que permitiu a reativação do áudio de Ricardo Costa Sampaio (Id n. 161869028, 4:14), não tendo ela, tampouco, acompanhado o teor das declarações de Ricardo.

Além disso, ao rechaçar a alegação defensiva na sentença, o MM. Magistrado a quo salientou, com acerto, que a defesa não se opôs à prática adotada na audiência virtual, durante seu curso e previamente às oitivas, limitando-se a solicitar que constasse da ata, como ocorreu. Como consequência, não alegada eventual irregularidade na primeira oportunidade, para debate dos presentes e resolução em audiência, reputa-se tenha sucedido seu saneamento, operando-se a preclusão.

Ademais, cada testemunha de acusação atuou em uma determinada fase do procedimento administrativo-fiscal instaurado contra a Jairo Alves de Azevedo ME, nada declarando sobre os detalhes do trabalho desempenhado na fiscalização pela outra, apresentando depoimentos distintos e complementares.

Não foi demonstrada, tampouco, prova do efetivo prejuízo à defesa, em observância ao art. 563 do Código de Processo Penal.

Desse modo, não se entrevê infringência à incomunicabilidade das testemunhas prevista no art. 210 do Código de Processo Penal.

Nesse mesmo sentido manifestou-se o Ilustre Procurador Regional da República:

Como bem salientado na sentença, as testemunhas, embora estivessem presentes na mesma audiência de instrução realizada virtualmente, não acompanharam os áudios dos depoimentos prestados por uma e por outra. Referidas testemunhas acompanharam apenas as imagens dos depoimentos prestados por uma e por outra, pois, por ordem do Juízo, ambas permaneceram os sistemas de som de seus respectivos computadores desligados quando não eram ouvidas. Acaso tal instrução do Juízo não houvesse sido cumprida, os sons ambientais da testemunha desobediente teriam sido por ele detectados e, in casu, isso não ocorreu.

Não há, assim, motivação plausível para o reconhecimento de nulidade por ofensa ao art. 210 do CPP, pois as testemunhas foram ouvidas isoladamente, não tendo acompanhado o quanto informado por uma e por outra ao Juízo de 1.º grau.

Demais disso, a alegação em apreço encontra-se preclusa, na medida em que, quando da audiência de instrução, nem o apelante, nem sua defesa, que estavam presentes em tal ato processual, nada alegaram.

Por fim, é de se destacar que o apelante não se desincumbiu de demonstrar que a simples presença de uma testemunha na audiência virtual por ocasião da colheita do depoimento de outra, com o sistema de áudio desligado, acarretou prejuízo a sua defesa, o que, nos termos do art. 563 do CPP, era, e é, indispensável ao reconhecimento da nulidade por ele suscitada.

Desta forma, tem-se, em conclusão, que a nulidade arguida pela apelante não é de ser acolhida. (Id n. 162955866, p. 4)

Preliminar que se rejeita.

Desclassificação. A defesa pleiteia a desclassificação da conduta tipificada nas penas do delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 para o delito do art. 2º da mesma Lei.

Como visto, a materialidade delitiva encontra-se devidamente comprovada, à vista da efetiva constituição do crédito tributário.

Fato é que houve prestação de falsas informações às autoridades fazendárias, o que, por si só, justifica não somente a constituição do crédito tributário, mas, em especial, a tipificação do fato no art. 1º da Lei n. 8.137/90, para cuja consumação é exigido dano concreto ao Erário, ao contrário do art. 2º da mesma Lei, crime formal, para cuja consumação não se exige a ocorrência de prejuízo ao Erário.

Não prospera, assim, o pedido de desclassificação dos fatos para o delito do art. 2º da Lei n. 8.137/90.

Prescrição retroativa. Trânsito em julgado para a acusação. Exigibilidade. A prescrição extingue a pretensão punitiva representada pela sanção penal cominada ao delito, razão por que o prazo respectivo é definido em função da pena. Na prescrição retroativa, emprega-se o mesmo raciocínio, observando-se, contudo, a pena efetivamente aplicada ao acusado. Para viabilizar o cálculo do prazo prescricional, portanto, é necessário apurar qual a pena, o que depende do trânsito em julgado para a acusação, isto é, quando esta não puder mais agravar a pena. A partir do momento em que a pena, em si mesma considerada, transita em julgado, torna-se possível identificar o prazo prescricional e, conforme o caso, declarar a extinção da punibilidade. É o que sucede, por exemplo, quando a acusação não recorre da sentença condenatória para exasperar a pena, de modo que ela não poderá ser agravada em outro grau de jurisdição. É nesse sentido que se deve interpretar o § 1º do art. 110 do Código Penal: “A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada”. Assim, malgrado desprovido o recurso da acusação, não é possível apurar o prazo prescricional se a acusação ainda puder postular a majoração da pena em instância superior e, com isso, a alteração do prazo prescricional (TRF da 3ª Região, 1ª Seção, EI n. 20016116.001133-9, Rel. Juíza Fed. Conv. Silvia Rocha, j. 05.05.11; ACr n. 200161100086359, Rel. Des. Fed. Henrique Herkenhoff, j. 27.05.08; EI n. 2000.61.06.010204-5, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 01.09.11).

Prescrição retroativa. Lei n. 12.234/10. Art. 110 do Código Penal. Sonegação fiscal. Data da constituição definitiva do crédito tributário. Revejo meu entendimento para acolher a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da 4ª Seção deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no sentido de que, quanto ao delito de sonegação fiscal, deve ser considerada a data da constituição definitiva do crédito tributário para fins de aplicação da Lei n. 12.234/10, que alterou a redação do art. 110, §1º, do Código Penal, e revogou seu § 2º, vedando o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva retroativa no período anterior à data do recebimento da denúncia ou da queixa:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. COTEJO ANALÍTICO AUSENTE. SIMILITUDE FÁTICA E DISSENSO INTERPRETATIVO NÃO DEMONSTRADOS. PENAL. ART. 1º, INCISOS I E II, DA LEI N. 8.137/1990. CONSUMAÇÃO DELITIVA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DATA POSTERIOR À LEI N. 12.234/2010. PRESCRIÇÃO RETROATIVA PELA PENA CONCRETA. RECONHECIMENTO. VEDAÇÃO LEGAL. DOLO. VERIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. CAUSA DE AUMENTO. ART. 12, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES. FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). ADEQUAÇÃO. PENAS. REDIMENSIONAMENTO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CABIMENTO. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. A alegação de divergência jurisprudencial não veio acompanhada do necessário cotejo analítico entre o acórdão recorrido e aqueles apontados como paradigmas, limitando-se o recurso especial à simples transcrição de trechos dos julgados ao longo da petição recursal, sem a demonstração da similitude fática entre as situações confrontadas e o dissenso na interpretação da lei federal.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes tributários de natureza material somente se consumam na data da constituição definitiva do crédito tributário, o que ocorreu, no caso concreto, em l3/02/2012. Assim, incide a vedação ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, pela pena concreta, entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, introduzida pela Lei n. 12.234/2010.

(...).

(STJ, AgRg no AREsp  n. 1.563.941, Relª. Minª. Laurita Vaz, j. 22.09.20)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SANÇÃO RESTRITIVA DE DIREITOS. ARTIGO 147 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da imediata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais após esgotadas as respectivas jurisdições, o que sequer ocorreu no caso, esta Corte Superior de Justiça tem se posicionado no sentido de que tal possibilidade não se estende às penas restritivas de direitos, tendo em vista a norma contida no artigo 147 da Lei de Execução Penal.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DO § 1º, DO ART. 110 DO CP.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o delito de sonegação de contribuição previdenciária, por ser material, consuma-se somente com a constituição definitiva do crédito tributário na instância administrativa, razão pela qual o termo inicial para contagem do prazo prescricional é a data da constituição definitiva do referido crédito no âmbito administrativo.

2. In casu, o crédito tributário foi definitivamente constituído em 3.10.2011, sendo plenamente aplicável, portanto, a vedação contida na parte final do § 1º, do art. 110 do CP.

3. Não verificado o transcurso de período superior a 4 anos, nos termos do art. 109, inciso V, necessário à configuração da prescrição da pretensão punitiva entre a data do recebimento da denúncia (7.8.2012) e a data da condenação (17.10.2014), não há que se falar em extinção da punibilidade.

(...).

(STJ, AgRg no ED no AREsp n. 1.265.734, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 06.12.18)

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. PRESCRIÇÃO. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. TEMPO DO CRIME. MOMENTO DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES DESPROVIDOS.

I - Embargante condenado pela prática de crime material contra ordem tributária, previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, motivo pelo qual o prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal se inicia quando da constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do entendimento cristalizado pelo C. Supremo Tribunal Federal quando da edição de sua Súmula Vinculante nº 24 (STJ, 5ª Turma, RHC 24876/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Belizze, DJe 19/03/2012).

II – O entendimento jurisprudencial consolidado sobre o tema e especialmente fixado na Súmula Vinculante nº 24 é o de que o “tributo” (elementar do tipo penal) apenas é lançado após a conclusão do processo administrativo fiscal, de maneira que, antes disso, não há conduta típica. Assim, o tempo do crime é aquele em que o crédito tributário resta definitivamente constituído na esfera administrativa.

III- Caso concreto em que a constituição definitiva do crédito tributário objeto do delito descrito na denúncia ocorreu já na vigência da Lei nº 12.234/2010, que alterou o art. 110, §1º, do Código Penal. Assim, a prescrição, antes do recebimento da denúncia, deve ser calculada com base na pena máxima abstratamente cominada ao delito que, no caso concreto, atrai um prazo prescricional de 12 (doze) anos.

IV – Prescrição não verificada.

V – Embargos infringentes desprovidos.

(TRF 3ª Região, ElfNu n. 0000389-85.2016.4.03.6181, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 15.04.21)

Do caso dos autos. A defesa afirma que efetuada a desclassificação requerida para o delito do art. 2º da Lei n. 8.137/90, é necessário seja reconhecida a prescrição, pois “tendo sido o delito praticado, em tese, em 2011, a prescrição já consumara em 2015, antes mesmo da constituição do crédito tributário”, sendo que “utilizada a constituição do crédito tributário como marco inicial para contagem da prescrição, o delito estará prescrito, pois o tributo se constituiu em 2015 e a ação penal apenas foi ajuizada pelo Parquet em 2019” (Id n. 161869087).

Não lhe assiste razão, contudo.

Pelas razões acima expostas, descabida a desclassificação requerida.

A pena fixada na sentença é de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão de reclusão. Sem recurso da acusação para exasperação da pena privativa de liberdade, essa é a pena a ser considerada para fins de prescrição, cujo prazo é de 8 (oito) anos (CP, art. 109, IV).

O acusado Jairo Alves de Azevedo, nascido em 09.04.70 (Id n. 161868994, p. 5), contava com 45 (quarenta e cinco) anos na data dos fatos e 50 (cinquenta) anos na data da sentença, não lhe favorecendo a redução de prazo prescricional prevista no art. 115 do Código Penal.

Anoto que se aplica ao presente caso a atual redação do art. 110, § 1º, do Código Penal, determinada pela Lei n. 12.234, de 05.05.10, que estabeleceu que o prazo da prescrição não terá por termo inicial data anterior à denúncia ou queixa, considerando que a constituição definitiva do crédito tributário (28.06.15, Id n. 161868994, p. 6) é posterior ao início da vigência da nova disposição legal (06.05.10).

Entre a constituição definitiva do crédito tributário (28.06.15, Id n. 161868994, p. 6) e a data do recebimento da denúncia (20.05.19, Id n. 161868994, p. 10), entre esta e a data da publicação da sentença condenatória (10.02.21, Id n. 161869084), bem como desta em diante não transcorreram mais de 8 (oito) anos.

Procedendo-se à análise da prescrição, com base na pena in concreto, conclui-se que não está prescrita a pretensão punitiva do Estado.

Preliminar que se rejeita.

Materialildade. A materialidade delitiva encontra-se satisfatoriamente demonstrada pelos seguintes elementos de convicção:

a) Autos de Infração Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, Contribuição para o PIS/PASEP e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS (Id n. 161868991, pp. 28-39 e Id n. 161868998, pp. 82-127);

b) Aviso de Recebimento do Termo de início do procedimento fiscal, endereçado à Jairo Alves de Azevedo ME, recebido em 12.06.14 e assinado por Jairo Alves de Azevedo (Id n. 161868996, p. 6);

c) Avisos de Recebimento dos lançamentos e encerramento do procedimento fiscal, endereçados a Jairo Alves de Azevedo, entregues em 13.05.15, assinado por Rafael da Silva Azevedo e em 15.05.15, assinado por Gustavo Azevedo (Id n. 161868991, p. 40) e Avisos de Recebimento de documentação complementar encaminhada, com o demonstrativo da receita bruta apurada, endereçado à empresa e à pessoa física, entregues em 28.05.15, assinado por João Francisco Arca e em 29.05.15, assinado por Eliana C. Silva Azevedo (Id n. 161868999, pp. 1-11);

d) Ofício n. 57/2018, de 13.04.18, da Procuradoria Seccional da Fazenda Nacional em Bauru (SP), que informa a inscrição em Dívida Ativa da União e propositura da Execução Fiscal n. 0000160-78.2016.4.03.6132, perante a 1ª Vara Federal de Avaré (SP) (Id n. 161868992, pp. 5-13);

e) Termo de Verificação Fiscal (Id n. 161868992, pp. 17-19 e Id n. 161868998, pp. 128-130);

f) Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ da Jairo Alves de Azevedo ME, referente ao ano-calendário 2011, preenchida com valores zerados (Id n. 161868996, pp. 8-21);

g) notas fiscais de saída de produtos dos exercícios de 2010 e 2011 (Id n. 161868996, pp. 24-140, Id n. 161868997 e Id n. 161868998, pp. 1-67);

h) comunicação da Receita Federal de que o contribuinte foi cientificado dos Autos de Infração em 28.05.15, decorrido o prazo legal para cobrança amigável, não constando qualquer providência tendente à extinção do crédito ou suspensão de sua exigibilidade (Id n. 161868999, p. 58)

i) Termo de Inscrição em Dívida Ativa (Id n. 161868999, pp. 61-99) e extrato dos valores consolidados (Id n. 161868996, pp. 1-2).

O Termo de Verificação Fiscal narra os fatos:

Trata-se de pessoa jurídica que tem como atividade a Fabricação, Manutenção e Reparo de Maquinas e Equipamentos para Agricultura e que no ano-calendário 2011 apresentou DIPJ (Lucro Presumido) com todos os valores de Receita Bruta zerados, conforme Ficha Cadastral Completa da Jucesp e DIPJ. Não foi apresentada DCTF;

Intimado em 02/06/2014 (mediante A.R.) a apresentar livros, documentos e escrituração dos registros contábeis, o contribuinte não atendeu. No dia 24/07/2014, em diligência ao estabelecimento industrial, o fiscalizado entregou as notas fiscais que se encontravam naquele momento em seu poder, mas não apresentou os livros e escrituração contábil a que deveria manter a disposição da fiscalização conforme determina a legislação vigente;

Em pesquisa ao sistema da “Receitanet BX”, recebemos os arquivos das Notas Fiscais Eletrônicas (NFE) diretamente da base de dados da Receita Federal do Brasil emitidas pelo contribuinte. Após conciliação, foram excluídas todas as notas fiscais canceladas e de entrada, permanecendo apenas as notas fiscais de saída, não canceladas, e que compõem a Receita Bruta (...).

(...)

Portanto, nos termos dos artigos 527, 529 e 530, inciso III e VI, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR), o lançamento de ofício para constituir o crédito tributário será realizado pelo Lucro Arbitrado com base na Receita Bruta apurado através das Notas Fiscais Eletronicas (NFE) de saída emitidas durante o ano-calendário 2011, bem como os demais tributos reflexos (CSLL, PIS e COFINS).

Ainda, com base artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN), combinado com o artigo 527 do RIR e artigos 1.179, 1.180 e 1.194 do Código Civil (Lei 10.406/2002), o representante da pessoa jurídica, Jairo Alves de Azevedo, CPF 130.936.678-01, foi arrolado como responsável tributário solidário.

Neste sentido, foi constituído o crédito tributário do IRPJ e seus reflexos (CSLL, PIS e COFINS) através do lançamento de ofício consubstanciados em Auto de Infração Processo nº 10825-721.228/2015-81, parte integrante e indissociável deste Termo de Verificação Fiscal. (destaques originais, Id n. 161868998, pp. 128-130).

Autoria. De acordo com a ficha cadastral completa da Jairo Alves de Azevedo ME perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP, empresa voltada à fabricação de máquinas e equipamentos para agricultura, avicultura e obtenção de produtos animais, Jairo Alves de Azevedo é seu sócio titular, desde a constituição, em 28.10.05 (Id n. 161868998, pp. 80-81).

Interrogado em Juízo, Jairo Alves de Azevedo declarou que é sócio proprietário de fábrica de roçadeira e é vereador na cidade de Avaré (SP). Já foi processado criminalmente, nunca tendo sido preso. Mora com a esposa e o filho menor de idade. No ano de 2011, contratou Homero Pazzine para elaborar a contabilidade da empresa, contando também com o trabalho desempenhado no setor financeiro da empresa por seu ex-funcionário João Francisco Arca, hoje falecido. A fiscalização esteve na sua empresa e retirou notas fiscais. Contratou contador porque sua atuação voltava-se, prioritariamente, à área de compras. Homero assumiu a responsabilidade pela declaração efetuada à Receita Federal, no ano-calendário de 2011, e por não ter elaborado a declaração retificadora. Da constituição até os dias atuais, é proprietário da Jairo Alves Azevedo ME. Foi processado criminalmente por lesão corporal. Aufere R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mensais, contando com seus vencimentos como vereador. Atualmente, a empresa rende pouco lucro, enfrentando dificuldades financeiras (Id n. 161869029 e 161869030).

Ouvido na fase inquisitiva, Jairo Alves de Azevedo aduziu que é o único proprietário da Jairo Alves Azevedo ME, desde 2006, empresa voltada à reforma e à fabricação de roçadeiras e implementos agrícolas. Referida empresa passa por crise econômica, iniciada em 2011, em razão da crise no segmento da pecuária. Quanto à fiscalização e lançamento fiscal relativos ao ano de 2011, João Arca atuava na parte financeira da empresa, administrando toda a parte do escritório, enquanto sua atuação voltava-se à compra de insumos e oficina. A administração geral da empresa era de sua responsabilidade. Após o recebimento da autuação, tentou parcelar o débito, mas a empresa não tinha como pagar o parcelamento, em razão da crise financeira que afeta o setor. A empresa reduziu o número de empregados, de 20 (em 2010/2011) para 8 (em 2011/2012), número de funcionários que se mantém até hoje. Não sabia que a declaração de imposto de renda pessoa jurídica do ano de 2011 havia sido entregue com o faturamento zerado. No ano de 2011, a empresa funcionou e teve faturamento. Referida declaração foi efetuada pelo Contador Homero Pazzine, não tendo emitido nenhuma ordem para que a DIPJ fosse entregue zerada. Homero não explicou o motivo pelo qual cometeu esse erros. Não tinha intenção nenhuma de sonegar impostos, sendo que a empresa emite notas fiscais para todos os produtos e serviços que vende, sendo que a Receita Federal efetuou o lançamento com base nas próprias notas fiscais eletrônicas emitidas pela empresa (Id n. 161868992, pp. 15-16).

Na fase extrajudicial, Homero Pazzini Filho disse que é contador, sendo proprietário do escritório de contabilidade Assecom, que presta serviços contábeis para a Jairo Alves de Azevedo ME, pertencente a Jairo Alves de Azevedo, desde a sua constituição. O motivo de o seu escritório de contabilidade ter apresentado a DIPJ do ano de 2011 com o faturamento da empresa zerado deve ter sido o de que estava na iminência de vencer o prazo final para a entrega da declaração e não haveria tempo hábil para realizá-la, sendo que, posteriormente, pretendia retificá-la, incluindo os valores corretos do faturamento. Por esquecimento, deixou de fazer a declaração retificadora. Jairo não deu nenhuma ordem para que a DIPJ fosse entregue zerada. A empresa não tinha intenção nenhuma de sonegar impostos, sendo que a Jairo Alves de Azevedo ME emite notas fiscais para todos os produtos e serviços que vende, sendo que a Receita Federal efetuou o lançamento com base nas próprias notas fiscais eletrônicas emitidas pela empresa. Ocorreu erro involuntário do escritório. A Jairo Alves de Azevedo ME atravessa sérios problemas econômicos desde seu início, pois Jairo era funcionário de empresa que faliu e ficou com a patente da roçadeira que a empresa fabrica, como pagamento de dívidas trabalhistas. Jairo é muito simples, sempre trabalhou como soldador e torneiro e começou as atividades empresariais sem nenhum capital, contando apenas com seu trabalho. Se Jairo fizer um grande esforço, não será fácil, mas a empresa poderá pagar um parcelamento, desde que seja possível reduzir o valor da parcela, pois a margem de lucro é muito pequena (Id n. 161868992, pp. 25-26).

Na Polícia, Rafael da Silva Azevedo declarou que trabalha na Jairo Alves Azevedo ME, desde o início de suas atividades. Desde 2007, atua na função de pintor de roçadeira e ajudante de oficina. Jairo Alves de Azevedo é seu pai. Recebeu intimação em nome da empresa no dia 13.05.15 porque seu pai não se encontrava presente, tendo-na entregado para ele. Tem procuração outorgada por seu pai, conferindo-lhe amplos poderes. Trabalhou com João Arca na empresa, o qual faleceu há 4 (quatro) anos, sendo ele o responsável pela área financeira da empresa, além de outros serviços atinentes ao escritório, no ano de 2011. Nessa época, a administração da empresa competia ao seu pai, na parte de oficina e compras, bem como a João Arca, na parte financeira e de escritório. João era quem efetuava os pagamentos da firma (Id n. 161868993, p. 30).

Inquirida na Polícia, Eliana C. Silva Azevedo aduziu que trabalha na Jairo Alves Azevedo ME sempre que Jairo, seu esposo, necessita ausentar-se, atendendo telefone, efetuando serviços de banco e outros pequenos trabalhos. Recebeu intimação em nome da empresa no dia 29.05.15 porque Jairo não se encontrava presente. Trabalhou com João Arca até seu falecimento, há 4 (quatro) anos, sendo ele o responsável por gerenciar todo o departamento financeiro. No ano de 2011, João Arca atuava justamente na administração da área financeira da empresa. Ela e seu filho Rafael realizavam pagamentos diversos, à exceção dos salários dos funcionários. Em 2011, a administração da empresa competia ao seu esposo Jairo, na parte de oficina e compras, bem como a João Arca, na parte financeira e de escritório. João Arca era quem entregava os boletos a ela ou ao seu filho Rafael, para serem pagos no banco (Id n. 161868993, p. 31).

Em Juízo, Maísa Alves, Auditora Fiscal da Receita Federal, disse que iniciou a ação fiscal, no ano de 2014. Após 50 (cinquenta) dias da ciência do contribuinte do Termo de Início do Procedimento Fiscal, sem o seu atendimento, compareceu, pessoalmente, à sede da pessoa jurídica e, após, a escritório da pessoa jurídica, onde não encontrou o sócio-titular, sendo entregues, espontaneamente, na ocasião, talonário de notas, por advogado e filho do sócio-titular. Não foram entregues livros. Tanto o advogado, quanto o filho do sócio-titular da empresa comprometeram-se a entregar os documentos faltantes, o que não ocorreu, enquanto conduziu os trabalhos de fiscalização. Atuou mais 6 (seis) meses na fiscalização, sendo substituída, internamente, pelo Auditor Fiscal Ricardo, por razões de trabalho. Haviam notas fiscais eletrônicas emitidas no sistema informatizado Receitanet BX para o contribuinte, que não declarou receita bruta alguma, não apresentou Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, tampouco efetuou qualquer recolhimento, relativamente ao ano-calendário de 2011, o que motivou a instauração do procedimento administrativo-fiscal. Enquanto atuou no referido procedimento, o contribuinte não apresentou nenhuma justificativa para a conduta adotada. Não foi indicado o contador contratado pela empresa, atuante no período (Id n. 161869082, 161869027 e 161869028).

Na fase judicial, Ricardo Costa Sampaio, Auditor Fiscal da Receita Federal, afirmou que atuou na fiscalização da Jairo Alves de Azevedo ME, iniciada pela Auditora Fiscal da Receita Federal Maísa Alves. Não chegou a ter contato pessoal com o contribuinte. As comunicações deram-se pela via postal. Como o contribuinte não tinha apresentado a totalidade da documentação solicitada, foi possível apurar o faturamento da empresa por intermédio do sistema informatizado Receitanet BX, com base nas notas fiscais eletrônicas emitidas pelo contribuinte. Foi feito o arbitramento do lucro e constituído crédito de IRPJ e seus reflexos. O contribuinte não apresentou resposta a nenhuma das intimações que encaminhou (Id n. 161869083, 161869028 e 161869029).

Como se vê, a prova da autoria delitiva e do dolo é satisfatória.

Foi devidamente demonstrado que Jairo Alves de Azevedo, na condição de único sócio-titular da Jairo Alves de Azevedo ME, prestou informações falsas e omitiu informações às autoridades fazendárias em relação à renda auferida (receita bruta) no ano-calendário de 2011, suprimindo valores devidos a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e contribuições reflexas.

A alegação de que a administração financeira da Jairo Alves de Azevedo ME ao tempo dos fatos competiria a funcionário falecido da empresa, João Arca, e a responsabilidade pela entrega da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica com valores de receita zerados fosse atribuída, exclusivamente, ao Contador Homero Pazzini Filho não foi corroborada por provas produzidas em Juízo, sendo que nem Homero, nem nenhuma outra testemunha de defesa foi arrolada para ser inquirida judicialmente e confirmar tal versão dos fatos.

Note-se que o Contador Homero sequer foi apresentado à Auditora da Receita Federal Maísa Alves, que realizou diligência, in loco, sendo atendida por advogado e pelo filho de Jairo no escritório da empresa, tampouco efetuou o encaminhamento de documentação ou de justificativa para o procedimento de entrega de declaração zerada para posterior retificação, que, por suposto esquecimento, jamais aconteceu, conforme depoimentos policiais. A não apresentação da declaração retificadora entre a recepção da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica, em 28.06.12 (Id n. 161868996, p. 8) e o início do procedimento administrativo-fiscal, em 09.06.14 (Id n. 161868996, pp. 4-5) infirma a credibilidade desses depoimentos.

Além disso, é certo que apenas a Jairo Alves de Azevedo, único responsável pelos tributos incidentes sobre o faturamento da Jairo Alves de Azevedo ME, aproveitou a sonegação dos tributos apurados, não a seus contadores e gerentes.

O tipo penal descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. É sancionada penalmente a conduta daquele que não se queda meramente inadimplente, mas omite um dever que lhe é exigível, consistente na declaração de fatos geradores de tributo à repartição fazendária, na periodicidade prevista em lei, de modo que restou satisfatoriamente demonstrado o dolo.

Demonstrada satisfatoriamente a materialidade, a autoria e o dolo em relação ao acusado Jairo Aves de Azevedo, é de rigor a manutenção de sua condenação pela prática do delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90.

Dosimetria. Consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, notadamente os maus antecedentes, o MM. Juiz a quo fixou a pena-base em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, resultado que tornou definitivo, à míngua de circunstâncias atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou de aumento de pena.

Arbitrou o valor unitário do dia-multa em 1/4 (um quarto) do salário mínimo vigente na data dos fatos.

Estabeleceu o regime inicial aberto.

Substituiu a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 20 (vinte) salários mínimos e na prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo período, conforme definido pelo Juízo das Execuções Criminais.

Concedeu ao acusado o direito de recorrer em liberdade.

A defesa requer seja afastada a incidência de maus antecedentes, tendo em vista que “o juiz a quo considerou delitos praticados na época de adolescente do Apelante” (destaques originais, Id n. 161869087), reconhecendo-se a primariedade do apelante e, com isso, reduzindo-se a pena-base.

Pleiteia também a redução da prestação pecuniária para 1 (um) salário mínimo, compatível com a situação financeira do apelante, cuja empresa apresenta dificuldades financeiras, contando com 4 (quatro) filhos, 1 (um) deles menor de idade, para prover o sustento.

O recurso de apelação defensivo merece parcial provimento.

A pena-base foi fixada acima do mínimo legal na sentença com os seguintes fundamentos:

Na primeira fase da dosimetria da pena, considero que as circunstâncias judiciais de culpabilidade, conduta social, personalidade do agente, motivos e circunstâncias do crime são normais à espécie delitiva e não justificam a exasperação da pena-base.

A mesma conclusão se pode extrair das consequências do crime. O valor do crédito tributário, consequência da sonegação tributária, é significativo, mas, a meu sentir, não representa montante tão expressivo a ponto de justificar a exasperação, não destoando daquilo que ordinariamente ocorre em crimes tributários contra a UNIÃO FEDERAL. Daí porque rejeito o pedido do MPF formulado nas alegações finais para exasperar a pena por esse fundamento.

De outro lado, os maus antecedentes do acusado autorizam a exasperação pleiteada.

Conforme F.A.s juntadas (ID 39268623), o acusado ostenta duas condenações definitivas, uma por lesão corporal e outra por porte ilegal de arma de fogo, as quais, mesmo que não sirvam para a reincidência por força do transcurso do período depurador, caracterizam maus antecedentes.

Mesmo com o lapso temporal decorrido desde a extinção das penas, o não reconhecimento dos maus antecedentes significaria atribuir ao autor tratamento penal idêntico àquele atribuído a réu genuinamente primário, nunca assolado por condenação criminal definitiva, o que violaria a isonomia.

Nesse ponto, faço constar que, no julgamento do RE 593818, com repercussão geral (Tema 150), o E. Supremo Tribunal Federal decidiu que as condenações criminais extintas há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes para a fixação da pena-base em um novo processo criminal, concretizando os princípios da isonomia e da individualização da pena.

Logo, reconheço a circunstância judicial desfavorável dos maus antecedentes e fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses e 11 (onze) dias-multa. (Id n. 161869086)

Acertada a exasperação da pena-base em razão dos maus antecedentes de Jairo Alves de Azevedo.

A sentença condenatória com trânsito em julgado pode servir como mau antecedente na hipótese de restar destituída de eficácia para ensejar a reincidência em virtude de ter decorrido o prazo de cinco anos previsto no art. 64, I, do Código Penal (STF, Habeas Corpus n. 98803, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 18.08.09 e STJ, Habeas Corpus n. 133858, Rel. Min. Félix Fischer, j. 19.08.09). Em agosto de 2020, ao apreciar o tema n. 150 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que não se aplica para o reconhecimento de maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, prevista no art. 64, I, do Código Penal (STF, RE n. 593.818 RG, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17.08.20).

No caso, Jairo sofreu condenação criminal na Ação Penal n. 0012422-46.2004.8.26.0073, pela prática do delito do art. 14 da Lei n. 10.826/03, constando trânsito em julgado, para a defesa, em 20.06.07 e extinção da pena em 09.04.10 (Id n. 161868995, pp. 8, 10, 15 e 16), bem como na Ação Penal n. 1.108/1994, pela prática do delito do art. 129 do Código Penal (Id n. 161868995, p. 13), sem informação nos autos do trânsito em julgado ou da extinção da pena quanto à última, sendo certo que o primeiro registro, por si só, já constitui justificativa hábil à majoração da pena-base, a título de maus antecedentes.

Ausentes outras circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado.

Mantenho, assim, a pena-base de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, resultado que torno definitivo, à míngua de atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou de aumento de pena.

No que tange ao valor da prestação pecuniária, cabe readequação.

Dado que a prestação pecuniária associa tanto a punição quanto a reparação, os critérios para sua quantificação devem, na medida do possível, abranger tanto uma quanto outra dessas funções. Para esse efeito, cumpre atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social do agente, às circunstâncias do crime (CP, art. 44, II; CP, art. 59, caput), mas também às consequências, dado que a prestação pecuniária é primordialmente um pagamento em dinheiro à vítima (CP, art. 45, § 1º, c. c. art. 59, caput, do CP).

Reputo adequada a redução da prestação pecuniária para 5 (cinco) salários mínimos, o que guarda proporcionalidade com a pena substituída e com a valoração desfavorável das circunstâncias do delito acima exposta, em atenção ao disposto no art. 59 do Código Penal.

Ressalte-se que a forma de pagamento da prestação pecuniária é estabelecida pelo Juízo das Execuções Criminais, competente para determinar a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos, a teor do art. 66 da Lei n. 7.210/84.

Restam mantidos os demais termos da sentença recorrida, que não merecem reparo.

Custas. Réu pobre. Isenção. Ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser mantida sua responsabilidade pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência (CPC/15, art. 98, § 2º), ficando, no entanto, sobrestado o pagamento, enquanto perdurar a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da gratuidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, ocorrendo, após, a extinção da obrigação (CPC/15, art. 98, § 3º). A isenção deverá ser apreciada na fase de execução da sentença, mais adequada para aferir a real situação financeira do condenado.

Do caso dos autos. A defesa requer a concessão dos benefícios da Justiça gratuita, considerando que o apelante aufere, mensalmente, valor inferior a 5 (cinco) salários mínimos, encontrando-se impossibilitado de adimplir as custas processuais sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.

Defiro o pedido, ficando mantida, por ora, a responsabilidade do acusado Jairo Alves de Azevedo pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência (CPC/15, art. 98, § 2º), competindo ao Juízo das Execuções Criminais, quando da execução da sentença, a avaliação mais detida sobre a atualidade da situação de insuficiência de recursos que justificou o pedido de concessão do benefício da gratuidade da Justiça.

Ante o exposto, REJEITO as preliminares e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da defesa do acusado Jairo Alves de Azevedo para, mantida sua condenação a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 11 (onze) dias-multa, no valor unitário de 1/4 (um quarto) do salário mínimo vigente na data dos fatos, pela prática do delito do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, na forma acima mencionada, reduzir-lhe a prestação pecuniária para 5 (cinco) salários mínimos, mantidos os demais termos da sentença recorrida. DEFIRO a concessão dos benefícios da Justiça gratuita.

É o voto.