V O T O

1. Do caso dos autos. NELSON BARBOSA DA SILVA e CÉSAR CAMARGO BISCOLA foram denunciados pela prática dos crimes previstos nos artigos 334, §1º, alínea "b", 180, §§ 1º, 2º e 6º, e 288, todos do Código Penal.

Narra a denúncia (ID 159970110 - fls. 03/07) o que se segue:

" Depreende-se dos autos que os denunciados se associaram a pelo menos mais outros dois indivíduos para a prática de crimes. e efetivamente foram surpreendidos quando praticavam. em comunhão de esforços e unidade de desígnios com pelo menos esses dois indivíduos não identificados, os crimes de contrabando, receptação de veículos produtos de crime e de exercício clandestino de telecomunicações.

Com efeito. os ora denunciados foram surpreendidos no dia 20/05/2014. na Rodovia SP -563, km 144, Córrego do Galante, na cidade de Tupi Paulista. quando conduziam o veículo GMICORSA HATCH. ano 2004, placas ALW-7135, de Itaquirapu/MS. equipado com rádio de telecomunicação, sendo que tal equipamento e o veículo retrocitado estavam sendo utilizados pelos acusados para desempenhar a função de batedores dos veículos HONDA,'CIVIC EXS. ano 2007. cor prata. placas EGO-2332-São Paulo/SP e do FIAT/BRAVO ESSENCE, ano 2008, branco, placas IAM -5878 -Londrina -PR, os quais estavam carregados com 38.180 pacotes de cigarros, todos de procedência paraguaia e importação proibida, dependentes para ingresso no país de registro, análise e autorização do órgão público competente.

Depreende-se dos autos outrossim, que os acusados, assim como, os comparsas não identificados e que conduziam os outros dois veículos carregados de cigarros paraguaios, usaram para a prática do transporte dos cigarros contrabandeados veículos que sabiam ser produtos de crimes contra o patrimônio, bem como desenvolveram clandestinamente atividade de telecomunicações, já que, para assegurarem-se da vantagem e impunidade de suas condutas delituosas, utilizavam-se de rádio para comunicação entre si.

Segundo apurado, os investigados, que ocupavam o veículo GM/CORSA já citado, ao serem notados pela polícia empreenderam fuga de um posto de gasolina na cidade de Santa Mercedes/SP, acompanhados de outros dois veículos suspeitos, o já referido HONDA/CIVIÇ EXS, ano 2007, cor prata, placas EGO 2332 -São Paulo/SP e o FIAT/BRAVO ESSENCE, ano 2008, branco, placas IAM 5878-LondrinaPR. Estes dois veículos foram abandonados na Rodovia Euclides de Oliveira Figueiredo, no km 134 e estavam carregados com 38.180 pacotes de cigarro, todos de procedência paraguaia e importação proibida, dependentes para ingresso no pais de registro, análise e autorização do órgão público competente.

A carga apreendida, de 38.180 (trinta e oito mil cento e oitenta) maços de cigarros paraguaios, foi avaliada em R$ 9.000,00,(nove mil reais), o que evidencia, caso permitida fosse a importação, à- ilusão no todo dos tributos federais devidos pela entrada, na ordem de R$ 38.632,50 (trinta e -oito mil, seiscentos e trinta e dois reais), conforme Auto de Infração e Termo de, Apreensão e Guarda Fiscal n."0810500/0086/14, colacionado aos autos às fIs. 278.

No tocante aos veículos aprendidos, o Honda/Civic sofreu adulterações, dentre elas do chassi e código VIS, e a sua placa era "clonada". Já o Fiat/Bravo, foi fruto de roubo no estado do Paraná bem como a placa nele utilizada pertence a um veículo Toyota/Hilux, também produto de roubo. Ressalte-se que o FIAT/Bravo estava sem o banco traseiro, o que aumenta seu espaço para transportar objetos, e o aparelho transreceptor de rádio estava escondido, conforme confirmado pelos laudos periciais acostados às folhas 187/190 e 206/210.

Os aparelhos de radiocomunicação usados pelos denunciados estavam ajustados para operação na mesma frequência, o que deixa claro que foram utilizados para a prática do crime, tendo por objetivo propiciar a comunicação entre os ocupantes dos veículos em questão e tentar evitar abordagens policiais que poderiam, como ocorreu, revelar as práticas criminosas que estavam a cometer.

Em sede policial, NELSON e CESAR afirmaram que foram contratados por um indivíduo de alcunha "Gordão". o qual ofereceu uma quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) a cada um dos denunciados para funcionarem como 'batedores" dos carregamentos de cigarros que estavam acondicionados. nos veículos Honda/Civic e Fiat/Bravo (fis. 10/13)."

Após devida instrução processual, sobreveio sentença (ID 159970113), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Andradina/SP, que julgou parcialmente procedente a exordial, para condenar os acusados como incurso nas penas dos artigos art. 334, §1º, alínea "b", do Código Penal (redação anterior a Lei nº 13.008/14), e 183 da Lei nº 9,742/97, e absolvê-los das imputações pela prática dos delitos previstos nos artigos 180, §§ 1º, 2º e 6º, e 288, ambos do Código Penal.

Não havendo arguições preliminares, passa-se ao mérito recursal.

2. Do crime do art. 334, §1º, alínea "b", do Código Penal. A materialidade e a autoria do crime de contrabando não foram objeto de recurso, ademais, restaram devidamente comprovadas, especialmente, pelos Auto de Prisão em Flagrante (ID 159970103 - fls. 08/19), Boletim de Ocorrência (ID 159970103 - fls. 22/27 ), Auto de Exibição e Apreensão (ID 159970103 - fls. 28/32) e Laudos Periciais (ID´s 159970107 - fls. 29/35, 40/ 47 50/53). 

Com efeito, as circunstâncias da apreensão, aliadas aos depoimentos colhidos, tanto na fase policial (ID 159970103 - fls. 08/19) como judicial (ID´s 159970122, 159970124, 159970126, 159970131, 159970332, 159970335, 159970336 e 159970339), confirmaram, de forma precisa e harmônica, a ocorrência dos fatos e a responsabilidade dos acusados, fato incontroverso no presente caso.

De rigor, portanto, a manutenção das condenações, nos termos da r. sentença condenatória.

3. Do crime previsto no art. 183 da Lei nº 9.472/97.

3.1.  Da desclassificação do delito. A defesa de Nelson insurge-se contra a tipificação da conduta, requerendo a desclassificação do delito do art. 183 da Lei nº 9.472/97 para o do art. 70 da Lei nº 4.117/62, em razão da não comprovação da habitualidade da conduta.

Assiste razão.

A denúncia imputou aos réus a conduta de operação clandestina de radiocomunicação por meio de aparelho transmissor e receptor, o que caracterizaria o crime do artigo 183 da Lei nº 9.472/97.

Revejo meu entendimento para acompanhar a jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido de que subsiste a vigência tanto do artigo 70 da Lei 4.117/62 quanto do artigo 183 da Lei 9.742/97.

Assim, a tipificação dependerá, quanto ao crime do artigo 183 da Lei 9.472/97, da existência do caráter habitual da conduta, enquanto ao crime do artigo 70 da Lei 4.117/62, inversamente, quando não se caracteriza a habitualidade.

Note-se que a diferença entre as normas mencionadas mostra-se tênue, porém isenta de maiores dúvidas.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 93870/SP, em 24/04/2010, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, assentou que o crime do artigo 183 da lei nº 9.472/97 somente ocorre quando houver habitualidade. Se esta estiver ausente, ou seja, quando o acusado vier a instalar ou se utilizar de telecomunicações clandestinamente, mas apenas uma vez ou de modo não rotineiro, a conduta fica subsumida no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, pois não haverá aí um meio de vida, um comportamento reiterado ao longo do tempo, que seria punido de modo mais severo pelo artigo 183 da lei nº 9.472/97.

Acerca do tema, colaciono os seguintes julgados:

"HABEAS CORPUS. PENAL. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. ART. 183 DA LEI 9.472/1997. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DO ART. 70 DA LEI 4.117/1962. INVIABILIDADE. CONDUTA HABITUAL. 1. (...) 5. Ambas as Turmas desta já decidiram que "a conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações diferencia-se daquela prevista no art. 183 da nova Lei de Telecomunicações por força do requisito da habitualidade" (HC 120602, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014). Assim, ante a patente habitualidade descrita na denúncia, improcede o pleito desclassificatório. 6. Ordem denegada. (STF, HC n. 128.567, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 08.09.15)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES. RÁDIO COMUNITÁRIA. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 70 DA LEI N° 4.117/1962. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE E CLANDESTINIDADE DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DO ART. 183 DA LEI N° 9.472/1997. ORDEM DENEGADA. 1. A conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações diferencia-se daquela prevista no art. 183 da nova Lei de Telecomunicações por força do requisito da habitualidade. Precedente: (HC 93.870/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 10/09/2010). 2. A atividade de telecomunicações desenvolvida de forma habitual e clandestina tipifica delito previsto no art. 183 da Lei 9.472/1997 e não aquele previsto no art. 70 da Lei 4.117/1962. 4. Ordem denegada. (STF, HC n. 115.137, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.12.13)

HABEAS CORPUS. ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÕES CONTRA O DISPOSTO EM LEI. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 70 DA LEI N° 4.117/62. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DO ART. 183 DA LEI N° 9.472/97. ORDEM DENEGADA. 1. A diferença entre a conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações e a do art. 183 da nova lei de Telecomunicações está na habitualidade da conduta. 2. Quando a atividade clandestina de telecomunicações é desenvolvida de modo habitual, a conduta tipifica o disposto no art. 183 da Lei n° 9.472/97, e não o art. 70 da Lei n° 4.117/62, que se restringe àquele que instala ou utiliza sem habitualidade a atividade ilícita em questão. 3. (...).  4. Ordem denegada. (STF, HC n. 93.870, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 20.04.10)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. (...) CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO DE ESTAÇÃO DE RADIODIFUSÃO SONORA. ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. OFENSA AO ART. 619 DO CPP NÃO CONFIGURADA. DELITO TIPIFICADO NO ART. 183 DA LEI N. 9.472/1997. ACÓRDÃO A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. (...). 4. Julgados recentes do Supremo Tribunal Federal entendem que a atividade de telecomunicações desenvolvida de forma habitual e clandestina tipifica o delito previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/1997, e não aquele previsto no art. 70 da Lei n. 4.117/1962. 5. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no Agravo em REsp n. 743.364, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 19.04.16)"

Por esta razão, desclassifico a conduta imputada a Nelson Barbosa da Silva para o crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62, posto que se tratou de suposta utilização clandestina do rádio transceptor. Embora não tenha havido recurso da defesa de César Camargo Biscola neste ponto, estendo, de ofício, os efeitos da decisão ao réu, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal.

3.2. Da materialidade, da autoria e do dolo. Insta mencionar que César Camargo Biscola não se insurgiu em relação à materialidade e à autoria, as quais se encontram, devidamente, comprovadas nos autos. Por outro lado, a defesa de Nelson Barbosa da Silva pugna pela absolvição deste, sustentando a insuficiência de provas.

O pleito, entretanto, não prospera.

A materialidade delitiva restou demonstrada nos autos, em especial, pelos Auto de Prisão em Flagrante (ID 159970103 - fls. 08/19), Boletim de Ocorrência (ID 159970103 - fls. 22/27), Auto de Exibição e Apreensão (ID 159970103 - fls. 28/32) e Laudos Periciais (ID´s 159970107 - fls. 29/35, 40/ 47 50/53), bem como pela prova oral colhida em sede inquisitiva e judicial (ID´s 159970122, 159970124, 159970126, 159970131, 159970332, 159970335, 159970336 e 159970339).

Igualmente respaldada no acervo probatório dos autos a autoria e dolo do acusado.

Por ocasião do flagrante, além da carga de cigarros estrangeiros, foram encontrados no interior dos três veículos equipamentos de rádios comunicadores.

Os laudos periciais citados atestaram a aptidão de funcionamento dos transceptores instalados nos veículos que transportavam os cigarros contrabandeados, de modo que permitiram a comunicação entre os envolvidos.

Nesse sentido, o depoimento do policial que participou da abordagem. Confira-se trecho da r. sentença combatida:

"... inquirida judicialmente, a testemunha Vinícius Gabriel Amador declarou que, quando foi identificada a instalação oculta de rádio no veículo, foram os próprios réus que indicaram como se dava seu acionamento através da ativação do esguicho de água vinculado ao limpador de para -brisa." (ID 159970113). 

Ademais, o próprio recorrente confessou a prática delitiva, afirmando ter recebido o veículo com o rádio já instalado e que foi ensinado pelos outros comparsas a utilizá-lo. Inclusive, asseverou em audiência que os rádios instalados nos veículos realmente foram utilizados para estabelecer a comunicação entre eles (ID´s 159970335 e 159970336).

Oportuno mencionar, ainda, que o corréu afirmou, em Juízo, que havia um rádio instalado no veículo, sendo que Nelson o utilizava para estabelecer contato com os outros envolvidos, observando que "... ele puxava alavancas do esguichador de água." (ID 159970332).

Assim, de rigor a condenação do acusado pela prática do delito previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, eis que há provas cabais de que realmente fez uso de rádio transmissor clandestino.

4. Da dosimetria das penas.

4.1. Nelson Barbosa da Silva. As penas do apelante restaram concretizadas em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão (crime de contrabando) e 02 (dois) anos de detenção, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo (crime contra as telecomunicações), em regime inicial aberto. 

As reprimendas foram substituídas por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, pelo prazo das penas privativas de liberdade, e prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos.

Inconformada, a defesa requer a redução da pena do crime de contrabando para o mínimo legal.

4.1.1. Do crime crime previsto no artigo 334, § 1°, "b", do Código Penal. Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, conforme a seguir:

a) a culpabilidade do denunciado, entendida como o juízo de reprovação social da conduta, ultrapassa aquela inerente ao crime em questão, dada a grande quantidade de cigarros contrabandeada: 38.180 (trinta e oito mil cento e oitenta) maços avaliados em R$ 17.181,00 (dezessete mil, cento e oitenta e um reais). Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 1204992/SP, Rei. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 09104/2018; TRF 31 Região, PRIMEIRA TURMA, ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 45602 -0001637-74.2008.4.03.6114, Rei. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 1810412017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/0412017; TRF 3' Regiao, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 56669 - 0003446-92.2008.4.03.6181, Rei. JUIZ CONVOCADO ALESSANDRO DIAFERIA, julgado em 0910812016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:] 5/08/2016;

b) os documentos de fls. 251/252 indicam que o réu não possui antecedentes criminais;

c) quanto à conduta social do acusado, nada há nos autos que possa causar o agravamento da pena;

d) no que tange à personalidade do réu, não há nos autos elementos que permitam valorá-la;

e) o motivo do crime de contrabando, consistente no anseio de obtenção da vantagem econômica prometida, não pode ser valorado negativamente, uma vez que é inerente ao tipo penal (Ap. 00051011020154036002, Desembargador Federal Mauricio Kato, TRF3 - Quinta Turma, e-DJF3 Judicial 1 data: 17/04/2018);

f) as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente. O emprego de três veículos na empreitada, um deles atuando como "batedor', à frente daqueles que transportavam a mercadoria importada irregularmente, com o objetivo de verificar se há fiscalização na rodovia e, com isso, evitar a abordagem, a apreensão da mercadoria e a prisão em flagrante, é circunstância que enseja a exasperação da pena-base, pois efetivamente dificulta a fiscalização, conferindo maior probabilidade de êxito na empreitado delituosa (ACR - APELAÇÃO CRIMINAL 5003366-30.2012.4.04.7004, MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, TRF4 - SÉTIMA TURMA, D.E. 02/10/2014; ApCrim 0008180- 08.2012.4.03.6000, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/05/2019);

g) as consequências do delito não desbordam daquelas já previstas pelo tipo penal, nada tendo a se valorar;

h) por fim, tratando-se de crime que teve como sujeito passivo o próprio Estado, nada há a ser considerado em termos de comportamento da vítima.

À vista dos considerações em torno das circunstâncias judiciais, das quais se verifica a maior reprovabilidade em razão do culpabilidade e das circunstâncias do crime, julgo que a pena -base, de 1 ano de reclusão, deve ser acrescida em 9 (nove) meses, ficando estabelecido em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão.

Do trecho transcrito da r. sentença, nota-se que a pena-base foi aumentada em razão da quantidade de cigarros apreendidos, qual seja, 38.180 (trinta e oito mil cento e oitenta) maços, e do uso de batedores, com o objetivo dificultar a fiscalização policial, a fim de evitar a abordagem, a apreensão da mercadoria e a prisão em flagrante dos envolvidos.

De fato, tais circunstâncias ensejam a exasperação da pena-base.

Todavia, considero o aumento excessivo. 

Conforme os parâmetros utilizados por esta E. Turma, aumento a pena, em 1/5 (um quinto), em virtude da quantidade de cigarros apreendidos, e, em 1/6 (um sexto), em razão da utilização de batedores, do que resulta a pena-base de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

Na segunda fase, houve a incidência da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d), à razão de 1/6 (um sexto), de modo que a pena intermediária resta fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

Por fim, na terceira fase, inexistentes causas de aumento ou de diminuição da pena, a pena definitiva resta fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

4.1.2. Do crime previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, . Em razão da desclassificação da conduta imputada ao réu para o crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62, refaço, portanto, a dosimetria da pena, utilizando o procedimento trifásico previsto no art. 68 do Código de Penal.

No caso, a culpabilidade do réu, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime não extrapolam o comum em crimes dessa natureza. Não há nos autos elementos disponíveis para que se avalie a conduta social do réu, bem como a sua personalidade. Não há que se falar em comportamento da vítima. Ademais, o réu não registra antecedentes criminais.

Desta feita, fixo a pena-base em 01 (um) ano de detenção.

Na segunda fase da dosimetria, compenso a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP) com a agravante da prevista no art. 61, inc. II, alínea "b", do mesmo diploma legal, mantendo a pena no seu patamar mínimo legal.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição da pena, pelo que a torno definitiva em 01 (um) ano de detenção.

4.1.3. Do concurso material. Nos moldes do art. 69 do Código Penal, as penas devem ser somadas, do que resulta a pena consolidada de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção.

O regime inicial de cumprimento da pena é o aberto, em observância ao artigo 33, § 2º, alínea "c" do Código Penal.

Verifico estarem presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, uma vez que somadas as penas de reclusão e de detenção fixadas, totalizam 02 (dois) anos e 02 (dois) meses, não ultrapassando o limite 04 (quatro) anos, pelo que mantenho a substituição das penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direitos (art. 44, §2º, CP), consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas será definida pelo Juízo da Execução e terá o mesmo prazo da pena privativa de liberdade substituída, podendo ser cumprida em menor tempo, nos termos do art. 46, §4º do Código Penal.

No que tange ao valor da prestação pecuniária, reduzo-o para 02 (dois) salários mínimos, já que suficiente para prevenção e repressão das condutas e conforme as condições econômicas do réu (ID 159970335). 

4.2. César Camargo Biscola. As penas do apelante restaram concretizadas em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão (crime de contrabando) e 02 (dois) anos de detenção, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo (crime contra as telecomunicações), em regime inicial aberto. 

As reprimendas foram substituídas por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, pelo prazo das penas privativas de liberdade, e prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos.

Inconformada, a defesa requer a redução da pena de prestação pecuniária para 01 (um) salário mínimo.

4.2.1. Do crime crime previsto no artigo 334, § 1°, "b", do Código Penal. Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, conforme a seguir:

a) a culpabilidade do denunciado, entendida como o juízo de reprovação social da conduta, ultrapassa aquela inerente ao crime em questão, dada a grande quantidade de cigarros contrabandeada: 38.180 (trinta e oito mil cento e oitenta) maços avaliados em R$ 17.181,00 (dezessete mil, cento e oitenta e um reais). Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 1204992/SP, Rei. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/04/2018, DJe 09104/2018; TRF 31 Região, PRIMEIRA TURMA, ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 45602 -0001637-74.2008.4.03.6114, Rei. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, julgado em 1810412017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/0412017; TRF 3' Regiao, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 56669 - 0003446-92.2008.4.03.6181, Rei. JUIZ CONVOCADO ALESSANDRO DIAFERIA, julgado em 0910812016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:] 5/08/2016;

b) os documentos de fls. 254/255 indicam que o réu não possui antecedentes criminais;

c) quanto à conduta social do acusado, nada há nos autos que possa causar o agravamento da pena;

d) no que tange à personalidade do réu, não há nos autos elementos que permitam valorá-la;

e) o motivo do crime de contrabando, consistente no anseio de obtenção da vantagem econômica prometida, não pode ser valorado negativamente, uma vez que é inerente ao tipo penal (Ap. 00051011020154036002, Desembargador Federal Mauricio Kato, TRF3 - Quinta Turma, e-DJF3 Judicial 1 data: 17/04/2018);

f) as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente. O emprego de três veículos na empreitada, um deles atuando como "batedor', à frente daqueles que transportavam a mercadoria importada irregularmente, com o objetivo de verificar se há fiscalização na rodovia e, com isso, evitar a abordagem, a apreensão da mercadoria e a prisão em flagrante, é circunstância que enseja a exasperação da pena-base, pois efetivamente dificulta a fiscalização, conferindo maior probabilidade de êxito na empreitado delituosa (ACR - APELAÇÃO CRIMINAL 5003366-30.2012.4.04.7004, MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, TRF4 - SÉTIMA TURMA, D.E. 02/10/2014; ApCrim 0008180- 08.2012.4.03.6000, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/05/2019);

g) as consequências do delito não desbordam daquelas já previstas pelo tipo penal, nada tendo a se valorar;

h) por fim, tratando-se de crime que teve como sujeito passivo o próprio Estado, nada há a ser considerado em termos de comportamento da vítima.

À vista dos considerações em torno das circunstâncias judiciais, das quais se verifica a maior reprovabilidade em razão do culpabilidade e das circunstâncias do crime, julgo que a pena -base, de 1 ano de reclusão, deve ser acrescida em 9 (nove) meses, ficando estabelecido em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão.

Embora não tenha havido recurso da defesa de César Camargo Biscola neste ponto, estendo, de ofício, os efeitos da decisão ao réu, com fundamento no art. 580 do Código de Processo Penal.

Do trecho transcrito da r. sentença, nota-se que a pena-base foi aumentada em razão da quantidade de cigarros apreendidos, qual seja, 38.180 (trinta e oito mil cento e oitenta) maços, e do uso de batedores, com o objetivo dificultar a fiscalização policial, a fim de evitar a abordagem, a apreensão da mercadoria e a prisão em flagrante dos envolvidos.

De fato, tais circunstâncias ensejam a exasperação da pena-base.

Todavia, considero o aumento excessivo. 

Conforme os parâmetros utilizados por esta E. Turma, aumento a pena, em 1/5 (um quinto), em virtude da quantidade de cigarros apreendidos, e, em 1/6 (um sexto), em razão da utilização de batedores, do que resulta a pena-base de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

Na segunda fase, houve a incidência da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d), à razão de 1/6 (um sexto), de modo que a pena intermediária resta fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

Por fim, na terceira fase, inexistentes causas de aumento ou de diminuição da pena, a pena definitiva resta fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

4.2.2. Do crime previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62, . Em razão da desclassificação da conduta imputada ao réu para o crime do art. 70 da Lei n. 4.117/62, refaço, portanto, a dosimetria da pena, utilizando o procedimento trifásico previsto no art. 68, do Código de Penal.

No caso, a culpabilidade do réu, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime não extrapolam o comum em crimes dessa natureza. Não há nos autos elementos disponíveis para que se avalie a conduta social do réu, bem como a sua personalidade. Não há que se falar em comportamento da vítima. Ademais, o réu não registra antecedentes criminais.

Desta feita, fixo a pena-base em 01 (um) ano de detenção.

Na segunda fase da dosimetria, compenso a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP) com a agravante da prevista no art. 61, inc. II, alínea "b", do mesmo diploma legal, mantendo a pena no seu patamar mínimo legal.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição da pena, pelo que a torno definitiva em 01 (um) ano de detenção.

4.2.3. Do concurso material. Nos moldes do art. 69 do Código Penal, as penas devem ser somadas, do que resulta a pena consolidada de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção.

O regime inicial de cumprimento da pena é o aberto, em observância ao artigo 33, § 2º, alínea "c" do Código Penal.

Verifico estarem presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, uma vez que somadas as penas de reclusão e de detenção fixadas, totalizam 02 (dois) anos e 02 (dois) meses, não ultrapassando o limite 04 (quatro) anos, pelo que mantenho a substituição das penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direitos (art. 44, §2º, CP), consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas.

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas será definida pelo Juízo da Execução e terá o mesmo prazo da pena privativa de liberdade substituída, podendo ser cumprida em menor tempo, nos termos do art. 46, §4º do Código Penal.

No que tange ao valor da prestação pecuniária, reduzo-o para 02 (dois) salários mínimos, já que suficiente para prevenção e repressão das condutas e de acordo com as condições econômicas do réu (mecânico e eletricista, com renda mensal de R$ 3.000,00 (três mil reais) - ID 159970332).

5. Dos benefícios da Justiça Gratuita. No tocante ao pleito da defesa de César Camargo Bistola  acerca da concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, insta salientar que, conforme determinam os §§ 2º e 3º, do artigo 98, do novo Código de Processo Civil, a concessão da gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas custas processuais, ficando, todavia, seu pagamento sobrestado, enquanto perdurar seu estado de pobreza, pelo prazo de 05 (cinco) anos, quando então a obrigação será extinta.

Assim, concedo os benefícios da Justiça Gratuita ao acusado, observado o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 98 do novo Código de Processo Civil.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de Nelson Barbosa da Silva, a fim de  desclassificar o crime do artigo 183 da Lei 9.472/97 para aquele do artigo 70 da Lei 4.117/62, bem como reduzir a pena-base do crime de contrabando, estendido, de ofício, os efeitos da decisão ao corréu César Camargo Biscola, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal; e dou parcial provimento ao recurso de César Camargo Biscola, para reduzir o valor da prestação pecuniária, assim como conceder-lhe os benefícios da Justiça Gratuita, observado o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 98 do novo Código de Processo Civil; restando as penas, de cada um dos recorrentes, fixadas em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial aberto, penas corporais substituídas por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo das penas privativas de liberdade, e prestação pecuniária, no valor de 02 (dois) salários mínimos.

É COMO VOTO.