V O T O

A questão debatida nos autos diz respeito os efeitos do recebimento do recurso de apelação interposto já sob a égide do Novo Código de Processo Civil.

Com efeito. Dispõe o art. 1012, CPC:

"Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.

§ 1o  Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:

I - homologa divisão ou demarcação de terras;

II - condena a pagar alimentos;

III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;

IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;

V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;

VI - decreta a interdição.

§ 2o  Nos casos do § 1o, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença.

§ 3o  O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:

I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;

II - relator, se já distribuída a apelação.

§ 4o  Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação".

Infere-se, portanto, que a regra é o recebimento da apelação em ambos os efeitos, exceto na ocorrência de uma das hipóteses previstas pelos incisos do parágrafo primeiro do referido artigo.

O caso em tela amolda-se ao inciso V do parágrafo §1º do art. 1.012, sendo de rigor o recebimento da apelação somente no efeito devolutivo.

Apesar das alegações da agravante, não se vislumbra, em juízo de cognição sumária, a probabilidade do direito invocado ou o perigo de grave dano.

A agravante reproduz neste recurso a alegação, já apresentada na exordial do pedido de efeito suspensivo, de que a via da ação popular é inadequada para pleitear o direito invocado nos autos n. 5009686-41.2020.4.03.6100. Consoante exposto na decisão agravada, a ação popular é o meio processual a que tem direito qualquer cidadão que deseje questionar judicialmente a validade de atos que considera lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, nos termos do art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal e do art. 1º, caput, da Lei nº 4.717/65.

Em outras palavras, o dano material ao patrimônio público é prescindível, bastando que esteja presente a ilegalidade do ato administrativo questionado (por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar de princípios que norteiam a Administração Pública). E, na hipótese, restou demonstrada tal ilegalidade, a justificar o manejo da ação popular. Nesse sentido precedentes de casos similares:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. REQUISITOS PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO POPULAR. LEIS QUE CONCEDERAM REAJUSTE DE AGENTES POLÍTICOS NO CURSO DA MESMA LEGISLATURA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte se orienta no sentido de que a própria ilegalidade do ato praticado configura lesividade ao erário, sendo legítima a interposição da ação popular. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal assentou que o art. 29, V, da Constituição Federal é autoaplicável, devendo o subsídio dos agentes políticos ser fixado até o final de uma legislatura para produzirem efeitos na seguinte. Precedentes. 3. Para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem, no sentido de que o Decreto Legislativo nº 156/1996 e a Resolução nº 157/1996 implicaram reajuste da remuneração dos agravantes e produziram efeitos na mesma legislatura, seria imprescindível a análise das normas locais acima mencionadas, bem como o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos, providências vedadas neste momento processual (Súmulas 279 e 280/STF). 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AI-AgR - AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO, ROBERTO BARROSO, STF.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO POPULAR. PRESSUPOSTOS. COMPROVAÇÃO DO ATO LESIVO. PREJUÍZO MATERIAL AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DESNECESSIDADE. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Trata-se, na origem, de Ação Popular movida em 2004 contra a Prefeitura Municipal de Santos, Roca Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda., Paulo Roberto Gomes Mansur (ex-Prefeito e Deputado Federal Beto Mansur) e Emerson Marçal (ex-Secretário de Administração), em decorrência de celebração, sem licitação, de contrato de fornecimento de cestas básicas com a municipalidade. A contratação foi feita por dispensa de licitação por emergência, nos termos do art. 24, inc. IV, da Lei 8.666/1993. 2. (...). 3. (...). 4. (...). 5. Argumenta a parte embargante que o acórdão embargado da Segunda Turma teria adotado entendimento divergente do acórdão paradigma da Primeira Turma (REsp 1.447.237/MG, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho) que fixou a tese da necessidade da demonstração do binômio ilegalidade-lesividade para a condenação do autor do ilícito em Ação Popular, o que não teria sido demonstrado no caso concreto. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL (NECESSIDADE-UTILIDADE) 6. (...). 7. O Município de Santos/SP, na gestão dos agentes políticos ora embargantes, realizou seguidas contratações emergenciais para o fornecimento de cestas básicas, sem abertura do regular procedimento licitatório, mesmo existindo condenação judicial em processo anterior relacionado a outro contrato emergencial com mesmo objeto, no qual se declarou a ilegalidade do negócio jurídico celebrado para aquisição das cestas básicas. 8. O acórdão embargado utilizou-se de duplo fundamento para justificar o dever de ressarcimento ao erário. Reconheceu a existência de efetivo dano ou prejuízo financeiro à Administração Pública com a aquisição de cestas básicas pelo Município em valor superior àquele praticado no mercado, tanto que determinou a quantificação do prejuízo na fase de cumprimento da sentença. Concluiu, entretanto, com base em precedentes do STJ e do STF, prescindível comprovar o prejuízo financeiro ao erário na Ação Popular, por entender suficiente a demonstração do ilícito (violação ao princípio licitatório) e de que a Administração deixou de adotar os critérios legais que prezam pela impessoalidade e moralidade na aquisição de bens e serviços pelo poder público, inviabilizando a competição entre os fornecedores e a escolha da proposta mais vantajosa pelo erário. 9. Ou seja, mesmo que em exercício argumentativo defenda-se que deve prevalecer o posicionamento firmado no acórdão paradigma da Primeira Turma, há no acórdão recorrido elementos suficientes para fazer ver o ato lesivo ao patrimônio público, pois o dano ao erário encontra-se evidenciado nos autos em relação aos valores pagos pelo Município a título de cesta básica que sobejam os valores praticados no mercado. 10. Assim, não se verifica no caso concreto que o manejo dos Embargos de Divergência, caso acolhida a tese do acórdão paradigma, enseja alteração do julgamento do Recurso Especial, configurando ausência de interesse recursal, binômio utilidade-necessidade, indispensável para viabilizar a via recursal. TEMA 836/STF. DESNECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DO ATO LESIVO DE CONTEÚDO ECONÔMICO-FINANCEIRO NA AÇÃO POPULAR 11. Na sessão de julgamento do dia 14.3.2018 o Relator, eminente Ministro Benedito Gonçalves, deu provimento aos Embargos de Divergência, argumentando que "a condenação ao pagamento de ressarcimento ao erário, nos termos do art. 11 da Lei da Ação Popular, depende de que se tenha comprovado a efetiva ocorrência e a extensão do prejuízo ao erário". Concluiu que "há de se reabrir a instrução processual, com o fim de que se produza prova acerca de eventual dano patrimonial sofrido pelo erário e, em caso positivo, da extensão de tal dano". 12. Como se sabe, a divergência que enseja a interposição dos Embargos de Divergência deve ser atual, nos termos da Súmula 168 do STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". 13. Não encontra abrigo na interpretação que vem realizando a Suprema Corte, na matéria, o entendimento firmado no acórdão paradigma, de que o conceito de ato lesivo sufragado pela Constituição Federal no inciso LXXIII do art. 5º ("qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;"), bem como pela Lei da Ação Popular (4.717/1965), apenas estaria compreendido nos casos em que houver lesão ao erário de conteúdo econômico-financeiro. 14. O STF editou o Tema 836 da sua jurisprudência afirmando: "Não é condição para o cabimento da ação popular a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, dado que o art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular e impugnar, ainda que separadamente, ato lesivo ao patrimônio material, moral, cultural ou histórico do Estado ou de entidade de que ele participe.". Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes do STF: AI 745203/ SP. Relator Ministro Roberto Barroso. Julgamento: 23/6/2015. Órgão Julgador: Primeira Turma; AI 561622/ SP. Relator Ministro Ayres Britto. Julgamento: 14/12/2010. Órgão Julgador: Segunda Turma; RE 170768/SP. Relator Ministro Ilmar Galvão. Julgamento: 26/3/1999. Órgão Julgador: Primeira Turma. 15. Não se desconhece a existência de precedente do STJ que entende "imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade-lesividade, como pressuposto elementar para a procedência da Ação Popular e consequente condenação dos requeridos no ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes" (REsp 1.447.237/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 9/3/2015). 16. Ocorre que a jurisprudência majoritária do STJ defende que a Ação Popular é cabível quando violados os princípios da Administração Pública (art. 37 da CF/1988), como a moralidade administrativa, ainda que inexistente o dano material ao patrimônio público. A lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a Lei 4.717/1965 estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerá-lo lesivo e nulo de pleno direito. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.504. 797/SE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 1º/6/2016; AgRg no REsp 1.378.477/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17/3/2014; REsp 1.071.138/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 19/12/2013; REsp 849.297/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/10/2012; REsp 1.203.749/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21/8/2012; REsp 1.127.483/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/10/2012; AgRg nos EDcl no REsp 1. 096.020/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 4/11/2010; REsp 858.910/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 1º/2/2007, p. 437. DANO IN RE IPSA 17. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual a dispensa indevida de licitação configura dano in re ipsa, permitindo a configuração do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário. A propósito: AgInt nos EREsp 1.512.393/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, DJe 17/12/2018; REsp 1.732.761/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 16/11/2018. CONCLUSÃO 18. Embargos de Divergência conhecidos e não providos.
(ERESP - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL - 1192563 2010.00.79932-5, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:01/08/2019 ..DTPB:.

No que se refere à argumentação de que o General Eugênio Pacelli Vieira Mota ainda ocupava o cargo de Diretor de Fiscalização de Produtos Controlados do Exército Brasileiro à época em que exarou a manifestação acerca da Portaria Interministerial n. 1634/20, salienta-se que constou dos autos principais que o Ministério da Defesa, no intuito de agilizar a publicação do ato, enviou e-mail ao General Eugênio Pacelli Vieira Mota, para que este ratificasse os termos da portaria. Todavia, o referido militar apenas respondeu sucintamente: “Após análise, não observamos qualquer impedimento à publicação. Pequenas demandas/ajustes serão necessários”.

Portanto, não há informação técnica inserida na resposta dada pelo General Eugênio, além do fato dele mencionar a necessidade de ajustes. Ainda que o referido General ocupasse o cargo competente, a resposta dada por ele, no sentido de que eram necessários ajustes, não se mostra suficiente para atestar a regularidade da Portaria

Noutro passo, no que tange à insurgência da União Federal no sentido de que é desnecessária a prévia oitiva de órgãos técnicos por ausência de previsão legal, como bem observado pela sentença proferida nos autos principais, o art. 12, IV do Decreto n. 9.662/2019 determina que a Consultoria Jurídica, órgão setorial da Advocacia Geral da União, deve realizar a revisão final da técnica legislativa e emitir parecer conclusivo sobre a constitucionalidade, legalidade e compatibilidade com o ordenamento jurídico.

Nesse aspecto, a Conjur considerou necessário o parecer do órgão de controle de armas e munições pertencente ao Comando do Exército. Trata-se de procedimento pautado no Decreto n. 9.662/2019, cuja ausência de previsão legal, ainda que discutível, não se manifesta de plano.

Por fim, insta salientar que a agravante apenas expõe sua irresignação sem apontar fatos novos capazes de alterar o que foi decidido anteriormente.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.