PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5002210-79.2021.4.03.0000

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

AGRAVANTE: NOBILE GESTAO DE EMPREENDIMENTOS LTDA, NOBILE GESTAO DE EMPREENDIMENTOS LTDA SCP 004

Advogado do(a) AGRAVANTE: VALERIO ALVARENGA MONTEIRO DE CASTRO - DF13398-A
Advogado do(a) AGRAVANTE: VALERIO ALVARENGA MONTEIRO DE CASTRO - DF13398-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5002210-79.2021.4.03.0000

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

AGRAVANTE: NOBILE GESTAO DE EMPREENDIMENTOS LTDA, NOBILE GESTAO DE EMPREENDIMENTOS LTDA SCP 004

Advogado do(a) AGRAVANTE: VALERIO ALVARENGA MONTEIRO DE CASTRO - DF13398-A
Advogado do(a) AGRAVANTE: VALERIO ALVARENGA MONTEIRO DE CASTRO - DF13398-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por NOBILE GESTÃO DE EMPREENDIMENTOS LTDA e outro contra decisão proferida em mandado de segurança e vazada nos seguintes termos:

“...

No presente mandado de segurança, figura como impetrante NOBILE GESTÃO DE EMPREENDIMENTOS LTDA, na qualidade de sócia ostensiva de NOBILE DOWNTOWN SÃO PAULO SCP 004, e autoridade impetrada o DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO. Objetiva a parte impetrante a concessão de medida liminar para ‘autorizar a suspensão imediata da incidência do ISS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, em estreita observância aos precedentes do TRF1. Isso em relação a Matriz, Filiais e Sociedades em Conta de Participação – SCP’s’.

Pois bem. Na petição inicial, a impetrante afirmou o seguinte:

‘Inicialmente, impende salientar que a empresa Matriz, inscrita sob o CNPJ nº 09.405.789/0001-35 está vinculada a diversas Sociedades em Conta de Participação – SCP, que operam em diferentes cidades. 2. A este respeito, cumpre destacar que os recolhimentos previdenciários são realizados pela própria matriz, mas individualizados pelo número de cada SCP. Desta forma, a matriz tem legitimidade ativa para impetrar o presente mandamus, mas desde já, frisa-se que, a recuperação dos valores pagos indevidamente será em relação a SCP específica nesta ação, isto é, sociedade inscrita sob o CNPJ nº 32.145.908/0001-80’.

Deveras, a Sociedade em Conta de Participação - SCP é pessoa jurídica regular para fins tributários, mas deve estar representada pelo sócio ostensivo, que utiliza de sua personalidade jurídica para conferir a legitimidade de exercício do objeto da SCP. Assim, o sócio ostensivo é quem deve figurar como parte no processo, por ser o responsável pela gestão da empresa, incluídas as SCP’s a ela vinculada.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

...

Contrariamente do que sustenta a impetrante, cabe ao sócio ostensivo, no caso, a empresa NOBILE GESTAO DE EMPREENDIMENTOS LTDA., a responsabilidade pela apuração de resultados das sociedades em conta de participação, pela declaração de rendimentos e pelo recolhimento dos tributos da SCP, dentre os quais a contribuição ao PIS e a COFINS, objeto desta demanda, tendo em vista a administração centralizada. Assim, a sócia ostensiva, tal qual a matriz, possui legitimidade para demandar em juízo em nome de suas SCP's, igualmente ocorre com as filiais, em face da responsabilidade pela apuração e recolhimento do tributo.

...

De tal sorte, a ação mandamental deve ser proposta no domicílio fiscal do sócio ostensivo, no caso a empresa NOBILE GESTAO DE EMPREENDIMENTOS LTDA, e não no domicílio da Sociedade em Conta de Participação - SPC NOBILE DOWNTOWN SÃO PAULO, SCP 004.

...

Portanto, considerando que a empresa centralizadora da administração é a NOBILE GESTAO DE EMPREENDIMENTOS LTDA, situada no Distrito Federal, conforme os documentos ids 36967735 e 38556490, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva de parte do Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo para figurar no polo passivo, pelo que determino a regularização da petição inicial, para indicação correta da autoridade impetrada.

Prazo: 15 (quinze) dias, sob pena de extinção do processo por falta de condição da ação (art. 485, VI, CPC).

Cumprida a determinação supra, tendo em vista que a competência do juízo, no mandado de segurança, é fixada pelos domicílios da parte impetrante e da autoridade impetrada, remetam-se os autos para distribuição a uma das varas cível da Subseção Judiciária do Distrito Federal – Brasília.

...”

As recorrentes alegam que na petição inicial foi esclarecido, em tópico específico, que os recolhimentos previdenciários são realizados pela própria matriz, mas individualizados pelo número de cada sociedade em conta por participação e que a recuperação dos valores pagos indevidamente será em relação à sociedade em conta de participação especificada nesta ação, isto é, sociedade inscrita sob o CNPJ n. 27.371.549/0001-49.

Esclarecem que onde se lê “Matriz, Filiais e Sociedades em Conta de Participação”, se busca especificamente tutela jurisdicional em favor dos CNPJ's que compõem a presente demanda, quais sejam, NOBILE DOWNTOWN SAO PAULO, SCP 004 – CNPJ n. 27.371.549/0001-49 e NOBILE GESTAO DE EMPREENDIMENTOS LTDA – CNPJ n. 09.405.789/0001-35, sendo a última na qualidade de sócia ostensiva.

Observam que os recolhimentos previdenciários são realizados pela própria matriz, mas individualizados pelo número de cada sociedade em conta de participação.

Sustentam que a matriz tem legitimidade ativa para impetrar o mandamus, a despeito da recuperação dos valores pagos indevidamente serem relacionados a cada SCP específica.

Asseveram que, na petição inicial, ficou claro que a sócia ostensiva, inscrita sob o CNPJ n. 09.405.789/0001-35 está vinculada a diversas Sociedades em Conta de Participação, que operam em diferentes cidades do país, sendo uma delas a SCP 004, Nobile Downtown São Paulo – CNPJ n. 27.371.549/0001-49.

Anotam que as obrigações tributárias relacionadas a declaração dos tributos de PIS e COFINS, em que pese serem realizadas pela sócia ostensiva são individualizadas pelo número de cada SCP, ou seja, perante a própria RFB os valores declarados pela sócia ostensiva são específicos do CNPJ daquela SCP.

Assim, atestam que o mandado de segurança foi impetrado pela sócia ostensiva, mas com pretensão de recuperação dos valores pagos indevidamente pela SCP específica nesta ação, isto é, NOBILE DOWNTOWN SÃO PAULO, SCP 004.

Registram que o cumprimento da obrigação acessória se dá em Brasília, mas, na verdade, em nome da sociedade em conta de participação.

Argumentam que atribuir a responsabilidade integral para o delegado da RFB de Brasília/DF e uma cumulação de competência indevida, uma vez que as regiões fiscais são divididas por competência e, nessa perspectiva, cada delegado tem a sua.

Acrescentam que, no presente caso, todas as matrizes de incidência tributária e fatos geradores ocorrem no Estado de São Paulo, motivo pelo qual não há que se falar em responsabilidade do Delegado da Receita Federal do Brasil em Brasília/ DF.

Pontuam que há entendimento do próprio Fisco no sentido de que os créditos pleiteados no mandamus são próprios da sociedade por conta de participação.

Concluem que se os créditos são da SCP não há que se falar em ilegitimidade do Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo, uma vez que a SCP está instalada em São Paulo.

Assinalam que a Fazenda Nacional considera que as “Sociedades em Conta de Participação (SCP) – para efeitos de interpretação e aplicação da legislação tributária – apesar de não possuírem personalidade jurídica, devem ser tratadas como sociedades patrimoniais, equiparando-se, nesse ponto, as demais pessoas jurídicas, devendo apurar e tributar individualmente seus resultados financeiros e econômicos, sem que estes se confundam com aqueles do sócio ostensivo.”

Anotam que nos termos do artigo 161, do Regulamento do Imposto de Renda, as sociedades em conta de participação são equiparadas às pessoas jurídicas.

Nesse sentido, declaram que tais dispositivos permitem inferir que a legislação do imposto de renda determina que a renda produzida seja tributada na figura da SCP e não nas figuras dos seus sócios (ou de seu sócio ostensivo), tudo com o objetivo de vedar a confusão patrimonial, para efeitos tributários, entre SCP e seus sócios ostensivos, obstando, inclusive, e de maneira expressa, a compensação de débitos e créditos entre tais entidades.

Ponderam que entender que a autoridade coatora deve ser aquela do domicilio tributário da sócia ostensiva, pelo simples fato da obrigação tributária ser cumprida por essa, e desconsiderar que a atividade e fatos geradores ocorrem no domicilio tributário da sócia participante.

Advertem que se os créditos são da SCP, CNPJ 27.371.549/0001- 49 e não do CNPJ da sócia ostensiva, a titularidade, por óbvio, não e da ostensiva.

Nesse sentido, alegam que, tendo em vista a titularidade dos créditos não ser da sócia ostensiva, já que sequer ela pode compensar, o Delegado da Receita Federal em Brasília/DF nao possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação como autoridade coatora.

Com contraminuta.

O d. representante do Ministério Público Federal deixou de ofertar parecer sobre o mérito, opinando apenas pelo seu regular processamento.

É o relatório.

Registre-se que a sociedade em conta de participação - SCP é um instituto jurídico atualmente regulamentado pelos artigos 991 a 996 do Código Civil de 2002, que possibilita uma maior flexibilidade a seus sócios, como se depreende da leitura do art. 992 o qual prescreve que a constituição da sociedade em conta de participação independe de qualquer formalidade e pode provar-se por todos os meios de direito.

Formada por dois tipos de sócios, o sócio ostensivo (sociedade limitada) e o sócio oculto ou participante (investidor), a Sociedade em Conta de Participação (SCP) é uma alternativa de captação de recursos de crédito e de investimento, sendo a responsabilidade civil pelos negócios jurídicos de exclusividade do sócio ostensivo. Este responderá ilimitadamente pelas obrigações assumidas em seu nome para o desenvolvimento do empreendimento, enquanto o sócio oculto apenas participa dos resultados correspondentes (art. 991 - Código Civil).

Anote-se que essas sociedades não têm existência jurídica para terceiros, assim as relações de natureza obrigacional se estabelecem diretamente com o sócio ostensivo, o qual assume a posição de credor ou devedor, sendo o legítimo representante legal, conquanto a real beneficiária seja a sociedade em conta por participação.

Nesse sentido, correta a decisão agravada ao declarar a legitimidade do sócio ostensivo para impetrar o mandado de segurança e, por conseguinte, reconhecer a ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal do Brasil em São Paulo, em razão do domicílio do sócio ostensivo ser em Brasília.

Nesse sentido, calha transcrever os julgados desta Corte e do Tribunal Regional Federal da 4° Região:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. SÓCIO OSTENSIVO. ESCRITURAÇÃO FISCAL INDIVIDUALIZADA.

Nos termos do artigo 420 do CPC/73, preservado no artigo 464 do CPC/15, o magistrado poderá indeferir o pedido de perícia quando considerá-la prescindível ou impraticável. No caso concreto, a responsabilidade pela apresentação das provas do que foi alegado compete ao contribuinte, não cabendo determinação de perícia para a busca de provas.

A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados, portanto, incabível a alegação de decadência.

Uma vez esgotada a discussão na via administrativa, a Receita pode inscrever em dívida ativa o que foi declarado e cobrar o débito, sem prévio lançamento, pois a declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados (§§ 6º e 8º da Lei nº 9.430/96).

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário não se confunde com o fenômeno da extinção do crédito tributário sob condição resolutiva da ulterior homologação, decorrente da entrega da DCOMP, ainda que ambas as hipóteses afastem a possibilidade de cobrança judicial. Isto porque enquanto estiver pendente a condição resolutiva da posterior homologação, o crédito está extinto; sobrevindo a negativa da homologação, está desfeita a eficácia da compensação para extinguir o crédito. A rigor, a decisão não homologatória da compensação não pode ser equiparada a lançamento de ofício, pois o crédito tributário foi constituído pela confissão de dívida do contribuinte, cujo instrumento é a declaração de compensação.

Somente se pode falar em decurso do prazo prescricional quinquenal a partir da rejeição da compensação, quando o crédito tributário recupera a sua inteireza e torna-se exigível, caso não haja pagamento no prazo de trinta dias, ou após a decisão definitiva sobre os recursos opostos contra a decisão não homologatória da compensação. Prescrição afastada.

Para fins tributários a sociedade em conta de participação equipara-se às demais pessoas jurídicas, razão pela qual é contribuinte do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, os quais são de responsabilidade do sócio ostensivo e recolhidos em nome deste, ex vi do artigo 148 do RIR/1999 (Decreto nº 3.000, de 26/03/99).

Nos termos da IN SRF 179/87, c/c artigo 515 do RIR/99 (vigente à época) a pessoa jurídica que participe de SCP como sócia ostensiva fica obrigada a segregar e escriturar as suas operações em separado, das operações referentes às SCP, sobretudo porque a figura da sociedade em conta de participação não se confunde com a pessoa jurídica da sócia ostensiva. A sócia ostensiva é a responsável pela informação e tributação dos resultados da sociedade em conta de participação, mas não é a titular de seus créditos, apenas sua representante.

Tratando-se de empresas distintas e não discriminando a autora, sócia ostensiva, os seus créditos e débitos daqueles das sociedades em conta de participação, agiu acertadamente o Fisco ao considerar tratar-se de compensação de débitos com créditos de terceiros, hipótese vedada pelo artigo 74 da Lei nº 9.430/96, razão pela qual considerou a compensação como não declarada.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003337-86.2012.4.03.6133, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 01/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/06/2020)

TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. HABILITAÇÃO DE crédito. sociedade em conta de participação. Considerando que as sociedades em conta de participação não possuem personalidade jurídica própria e que as contribuições sociais por elas devidas são recolhidas em nome do próprio sócio ostensivo, este detém legitimidade para realizar eventual pedido de repetição/compensação dessas contribuições, porquanto é o próprio sujeito passivo da relação tributária. (TRF4 5011602-33.2019.4.04.7001, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 15/06/2020)