RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0002453-12.2020.4.03.6316

RELATOR: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: ANGELA PAULA DE SOUZA SILVA

Advogados do(a) RECORRIDO: EDVALDO APARECIDO CARVALHO - SP157613-N, GUSTAVO BASSOLI GANARANI - SP213210-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, desde que o segurado não seja portador da doença ou lesão apresentados como motivos para a concessão do benefício, ao se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (artigo 59, cabeça e § 1º da Lei 8.213/1991).

A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ante a existência de incapacidade total e definitiva para o trabalho, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição. A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (artigo 42, cabeça e § 2º, da Lei 8.213/1991).

Na interpretação resumida no verbete da Súmula 53 da Turma Nacional de Uniformização, “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”.

A concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez depende do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais, salvo nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado (artigos 25, I, e 26, II, da Lei 8213/1991).

O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (Lei 8.213/1991, artigo 86), ainda que mínima (REsp 1109591/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010).

“Comprovada a incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual, o segurado faz jus ao recebimento do auxílio-doença, até que seja reabilitado para o exercício de outra atividade compatível com a limitação laboral, nos termos dos arts. 59 e 62 da Lei n. 8.213/1991, restando afastada a concessão de aposentadoria por invalidez, cujos requisitos são incapacidade total e permanente, insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade laborativa” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019).

No julgamento do pedido de uniformização de intepretação de lei federal representativo da controvérsia nº 0506698-72.2015.4.05.8500/SE, em 26/02/2019 (tema 177, consistente em “Saber se a decisão judicial de concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença também pode determinar a submissão do segurado a processo de reabilitação profissional ou se tal ato se insere no âmbito da discricionariedade do INSS (arts. 62 e 89, ambos da Lei n. 8.213/1991”), a Turma Nacional de Uniformização fixou as seguintes teses: “1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença”.

“É firme a orientação desta Corte de que não incorre em julgamento extra ou ultra petita a decisão que considera de forma ampla o pedido constante da petição inicial, para efeito de concessão de benefício previdenciário” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019).

Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições: I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício; II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; e VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado. Esses prazos serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, sendo certo que, na interpretação da Turma Nacional de Uniformização, resumida no verbete da Súmula 27,  “A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito”. Durante esses prazos, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final desses prazos (artigo 15, incisos I a VI e §§ 1º a 4º da Lei 8.213/1991). “Mantém a qualidade de segurado, independente de contribuições e sem limite de prazo, aquele que está em gozo de benefício previdenciário, inclusive auxílio-acidente, nos termos dos arts. 15, I e § 3º, da Lei n. 8.213/1991 e 137 da INSS/PRES n. 77/2015 (e suas alterações)” (REsp 1584771/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 30/05/2019).

Na interpretação da Turma Nacional de Uniformização, “não cabe a concessão ou restabelecimento de benefício de Auxílio-Doença ou Aposentadoria por Invalidez se o segurado não apresenta incapacidade para o exercício de suas atividades laborativas habituais” (PEDILEF 00539907320124036301, JUIZ FEDERAL RUI COSTA GONÇALVES, TNU, DOU 10/11/2016).

No caso concreto, a sentença resolveu o seguinte:

“Fixadas tais premissas gerais, passo ao caso concreto.

A qualidade de segurado e a carência estão devidamente preenchidas, conforme se verifica do extrato CNIS (evento 26, fls. 01), em que consta que a parte autora recebeu o benefício aposentadoria por invalidez previdenciária entre os períodos 08/10/2005 e 09/11/2019.

No que diz respeito à incapacidade, constata-se do laudo pericial que a parte autora possui doenças do sistema musculoesquelética e doença psíquica (evento 19, fls. 04).

A esse respeito, afirma o perito judicial que a parte autora está parcialmente incapaz para exercer sua atividade laboral, contudo, de forma temporária. (fls. 04).

O perito informou não ser possível estimar que a data de início da incapacidade (quesito 05), sem possibilidade de estimar tempo para recuperação (quesito 12).

Diante do cenário acima, de incapacidade parcial e temporária, a concessão do auxílio-doença afigura-se razoável e adequada ao caso concreto.

Fixo a DIB em 09/11/2019, data da cessação do benefício anterior.

Considerando a ausência de prazo para recuperação, fixo a data de cessação do benefício (DCB) em 180 (cento e oitenta) dias contados da data da publicação desta sentença. O prazo se justifica tanto em razão da natureza das limitações que a Autora atualmente possui, bem como pelo longo período em que ficou afastada do mercado de trabalho. Ademais, poder á o segurado requerer administrativamente a manutenção do benefício, caso ainda se sinta incapacitado.”

Em suas razões recursais, o INSS afirma que não há cobertura previdenciária para a situação de incapacidade parcial e temporária. Afirma, ainda, que “Na r. sentença, sem nenhuma justificativa técnica a data de início do benefício foi fixado em 09/11/2019, data da cessação do benefício anterior. No entanto, a data de início da incapacidade, neste caso, deveria ter sido fixada na data da perícia, realizada em 28/01/2021. Em 28/01/2021, a parte autora não possuía qualidade de segurada do RGPS, uma vez que desde a cessação do benefício em 09/11/2019, não mais voltou a contribuir com a previdência, perdendo a qualidade de segura 12 meses após, em 15/01/2021”.

O recurso deve ser provido. Nenhum benefício é devido à parte autora.

Segundo o laudo pericial, a parte autora apresenta incapacidade parcial e temporária, em razão de doença do sistema musculoesquelético e doença psíquica, mas não foi possível estimar uma data de início da incapacidade.

A sentença, ao conceder o auxílio-doença, fixou o termo inicial desse benefício no dia imediatamente seguinte à cessação administrativa da mensalidade de recuperação da aposentadoria por invalidez ocorrida em 09/11/2019.

Mas não há elementos nos autos para justificar a conclusão da sentença de modo contrário ao laudo pericial. A sentença não se valeu de nenhuma metodologia cientifica devidamente demonstrada na fundamentação para chegar a tal conclusão. Trata-se de mera opinião pessoal, com o devido e máximo respeito, sem base técnica.

A parte autora não apresentou qualquer documento médico contemporâneo à cessação administrativa do benefício, datada de novembro de 2019. Os documentos mais recentes após o término da aposentadoria referem-se a um exame de ressonância magnética de agosto de 2020 e dois relatórios médicos, um do psiquiatra e outro do ortopedista, ambos de setembro de 2020 (evento 02, fls. 46/50), esses últimos citados e examinados pelo perito judicial.

Desse modo, não está cabalmente demonstrado que a incapacidade persistia em 2019, de modo que o início da incapacidade deve ser estabelecido na data da perícia judicial em 28/01/2021.

Nesse sentido: “[A] data de início do benefício de incapacidade deve coincidir com aquela em foi realizada a perícia judicial se não houver elementos probatórios que permitam identificar fundamentadamente o início da incapacidade em data anterior” (PEDILEF 200834007002790, JUIZ FEDERAL FREDERICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHLER, TNU, DJE 25/09/2017). No mesmo sentido: “não tendo a perícia estabelecido data certa para o início da incapacidade, o início dos efeitos financeiros da condenação do INSS ao pagamento do benefício deve mesmo coincidir com a data do exame pericial” (PEDILEF 00083166420114036315, JUIZ FEDERAL JOSÉ FRANCISCO ANDREOTTI SPIZZIRRI, TNU, DOU 24/04/2017 PÁG. 115/222).

Ocorre que, na data da perícia, a parte autora já havia perdido a qualidade de segurada, pois a manteve até 15/01/2021, considerando que o término da mensalidade de recuperação ocorreu em 09/11/2019.

“Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos” (REsp 1401560/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015). No mesmo sentido, afastando a interpretação resumida no texto da Súmula 51 da TNU: PETIÇÃO Nº 10.996 - SC (2015/0243735-0), RELATOR MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, 12/7/2017. Em virtude deste julgamento, a TNU cancelou o verbete de sua Súmula 51 em 30/8/2017. A devolução desses valores deve ser determinada pelo juiz, independentemente de pedido expresso formulado pelo INSS no recurso. A situação de recebimento indevido foi causada por decisão do Poder Judiciário. Incumbe ao juiz, de ofício, corrigir o problema, se este foi causado pelo Poder Judiciário, com a antecipação dos efeitos da tutela. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada (artigo 296 do CPC). Cabe assinalar que tal ordem não é incompatível com o julgamento nos autos da ação civil pública 0005906-07.2012.403.6183, que veda ao INSS exigir administrativamente a devolução dos valores pagos referentes aos benefícios previdenciários ou assistenciais concedidos por tutela provisória revogada ou reformada, exceto quando houver expressa determinação judicial neste sentido. Portanto, a presente determinação judicial de restituição supre a exigência estabelecida nessa ação civil pública. Também deixo de aplicar as exceções estabelecidas pela Turma Nacional de Uniformização à devolução de valores recebidos por força de antecipação de tutela, a saber: (i) a tutela antecipada tenha sido deferida e confirmada em sentença atacada por recurso inominado, recebido somente em seu efeito devolutivo (PEDILEF nº 0001801-21.2008.4.03.6314); e (ii) a implantação imediata do benefício tenha sido determinada na própria sentença (PEDILEF nº 0001022-49.2011.4.03.6318). Isso porque, com o devido e máximo respeito, tais entendimentos violam a orientação estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça, que entende não ser devida tal devolução somente se presente o requisito da dupla conformidade entre sentença e acórdão, isto é, com base em provimento provisório deferido na sentença e confirmado no acórdão (AgInt no REsp 1642735/SE, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 15/06/2018; AgInt no REsp 1711976/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 21/05/2018; AgInt no REsp 1642664/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 21/03/2018; AgInt no REsp 1540492/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017). Na interpretação do STJ, a única exceção ao caso de irrepetibilidade de parcelas pagas por decisão precária, estabelecida pela sua Corte Especial, nos EREsp n. 1.086.154/RS, cinge-se às hipóteses de dupla conformidade entre sentença e acórdão, o que não é o caso dos autos. Nesse sentido: AgInt no REsp 1661313/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 02/08/2018; AgInt nos EDcl no REsp 1593487/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 27/10/2017; AgInt no REsp 1650057/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 04/10/2017. Finalmente, a suspensão de julgamento do tema, determinada pelo STJ na questão de ordem autuada como Pet 12.482/DF (proposta de eventual revisão do tema repetitivo 692/STJ), não compreende questões processuais incidentais, como ocorre na espécie, em que o tema da devolução dos valores percebidos por força de tutela provisória cassada está sendo apreciado incidentemente, e não de modo principal, no julgamento do recurso.

Provejo o recurso para julgar improcedente o pedido, cassar a decisão em que antecipados os efeitos da tutela e determinar à parte autora a restituição ao INSS dos valores eventualmente recebidos por força dessa decisão, mediante ação própria ou desconto administrativo de eventual benefício percebido pela parte autora. A partir da publicação deste acórdão fica o INSS autorizado a cancelar o benefício, independentemente de qualquer outra providência por parte desta Turma Recursal. Sem honorários advocatícios porque não há recorrente integralmente vencido (artigo 55 da Lei 9.099/1995; RE 506417 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 10/05/2011). O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil.