RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000933-79.2019.4.03.6339

RELATOR: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP

RECORRENTE: MAGNO LAZARO LIMA

Advogado do(a) RECORRENTE: NATHALIA RUBIA DA SILVA - SP335155-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia (Lei 8.213/1991, artigo 86).

“(...) Conforme o disposto no art. 86, caput, da Lei 8.213/91, exige-se, para concessão do auxílio-acidente, a existência de lesão, decorrente de acidente do trabalho, que implique redução da capacidade para o labor habitualmente exercido. (...) O nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão (...)” (REsp 1109591/SC, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010).

Na visão da Turma Nacional de Uniformização, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o fato de a redução da capacidade que o segurado habitualmente ser mínima e não se enquadrar nas situações descritas no Anexo III do Decreto 3.048/1999 não impede a concessão de auxílio-acidente: ““PEDIDO NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA EM GRAU MÍNIMO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ E DA TNU. INCIDENTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. Trata-se de pedido nacional de uniformização de jurisprudência formulado pela parte autora em face de acórdão exarado por Turma Recursal que negou a concessão de benefício de auxílio-acidente. 2. A parte suscitante alega divergência entre o acórdão impugnado e precedente do STJ segundo o qual a diminuição da capacidade laborativa, ainda que em grau mínimo, decorrente de acidente, dá ensejo à concessão de auxílio-acidente. 3. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, o incidente de uniformização merece ser conhecido. 4. Quanto ao mérito, efetivamente, o STJ, ao apreciar o REsp 1.109.591/SC, assentou, sob o rito dos recursos repetitivos, que “o nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão”. 5. O acórdão recorrido divergiu dessa posição ao afirmar que, “ainda que haja limitação das articulações, observo que a limitação articular apresenta-se em grau mínimo e não se enquadra dentre as hipóteses que autorizam a concessão de auxílio-acidente, nos termos do anexo III do Decreto 3048/1999, que exige limitação de grau médio (acima de 50%)”, revelando-se cabível o provimento do incidente para adequação do julgado ao entendimento da jurisprudência dominante do STJ. 6. Em face do exposto, conheço e dou provimento ao incidente nacional de uniformização de jurisprudência formulado pela parte autora, determinando o retorno dos autos à turma de origem para adequação do julgado” (PEDILEF 00091614520104036311, JUIZ FEDERAL JOSÉ FRANCISCO ANDREOTTI SPIZZIRRI, TNU, DOU 09/03/2017 PÁG. 136/211)

Contudo, “o auxílio-acidente visa a indenizar e compensar o segurado que não possui plena capacidade de trabalho em razão do acidente sofrido, não bastando, portanto, apenas a comprovação de um dano à saúde do segurado, quando o comprometimento da sua capacidade laborativa não se mostre configurado ou quando não há qualquer relação com sua atividade laboral” (AgRg no AREsp 384.918/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 08/05/2017).

Para a concessão do auxílio-acidente também é necessário o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade para o trabalho, não bastando dano à saúde: “o auxílio-acidente visa a indenizar e compensar o segurado que não possui plena capacidade de trabalho em razão do acidente sofrido, não bastando, portanto, apenas a comprovação de um dano à saúde do segurado, quando o comprometimento da sua capacidade laborativa não se mostre configurado ou quando não há qualquer relação com sua atividade laboral (AgRg no AREsp 191.921/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 30/03/2016).

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, formulado pedido de aposentadoria por invalidez, mas não atendidos os pressupostos para o deferimento deste benefício, não caracteriza julgamento extra petita a decisão que, constatando supridos os requisitos para o direito ao auxílio-acidente, concede em juízo esse benefício (REsp 226.958/ES, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2001, DJ 05/03/2001, p. 200).

Caso concreto. O recurso não pode ser provido. A sentença deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, com acréscimos. O benefício de auxílio-acidente não é devido à parte autora. Segundo o laudo pericial, que analisou todos os aspectos relevantes do caso concreto (idade, atividades executadas, exames/relatórios médicos e doença), a parte autora não está incapacitada para o trabalho que habitualmente exercia quando do acidente de qualquer natureza nem é necessário maior esforço, ainda que mínimo, para sua execução. Reporto-me aos fundamentos expostos na sentença recorrida, à conclusão do laudo pericial e às respostas aos quesitos, que se consideram transcritos neste voto a bem da fundamentação sucinta, celeridade e informalidade, critérios legais esses extraídos do texto da Lei 9.099/1995, artigos 2º e 46, que norteiam o julgamento dos processos nos Juizados Especiais Federais. As conclusões do laudo pericial não foram infirmadas por parecer devidamente fundamentado produzido por médico assistente técnico, e sim pela opinião pessoal de profissional da advocacia, que, com o devido respeito, não é médico e não pode emitir parecer nesse tema, por força de lei, tratando-se de ato privativo de médico. De outro lado, atestados e relatórios emitidos por médicos que atendem a parte autora não constituem parecer de assistente técnico, pois tais profissionais, eticamente, estão proibidos de figurar como assistente técnico e, de resto, não emitiram manifestação concreta e específica sobre o laudo pericial produzido nestes autos.

Com efeito, segundo o laudo pericial, “O quadro relatado pelo requerente condiz com a patologia alegada porque apresentou fratura em mão esquerda, com lesões em 4º e 5º dedos da mão esquerda, que determinam pequena limitação de movimentos destes 2 dedos, sem prejuízo do movimento dos demais. Não é caso de incapacidade laboral”.

Convertido o julgamento em diligência, o perito, intimado a prestar esclarecimentos, ratificou a conclusão pericial ao afirmar que “Não há necessidade de emprego de maior esforço em seu trabalho habitual por conta da mínima limitação de movimentos que apresenta em 4º e 5º dedos da mão esquerda (evento 65).

intimadas do relatório médico de esclarecimentos, as partes não se manifestaram.

Não reconhecida no laudo pericial a presença de incapacidade permanente, ainda que parcial, para o trabalho ou para a atividade habitual, descabe analisar as condições pessoais e sociais da parte autora. Com efeito, no texto da Súmula 77 a Turma Nacional de Uniformização resumiu a interpretação de que “O julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual”. Contudo, a análise das condições pessoais e sociais do segurado cabe apenas se houver incapacidade para a atividade habitual que seja permanente, ou seja, incapacidade parcial e permanente, conforme interpretação da TNU: “Ou seja, se houver uma incapacidade para a atividade habitual, que seja permanente, ou seja, uma incapacidade parcial e permanente, deverá o julgador realizar a análise das condições sociais e pessoais” (Processo PEDILEF 05025126120144058105 PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL Relator(a) JUIZ FEDERAL LUIS EDUARDO BIANCHI CERQUEIRA Sigla do órgão TNU Data da Decisão 23/02/2017 Fonte/Data da Publicação DOU 05/04/2017 PÁG. 153/224).

O fato de a parte autora ser portadora de doença ou lesão não implica necessariamente incapacidade para o trabalho ou redução desta, anda que mínima. A existência de doença ou lesão é condição necessária, porém não suficiente, para a concessão de benefício por incapacidade. Há necessidade de a doença ou lesão causar necessidade de maior esforço, ainda que mínimo, para o exercício do trabalho ou atividade habitual exercidos quando do acidente de qualquer natureza. A doença ou lesão não se confunde com a redução dessa capacidade. Pode haver doença ou lesão sem que esta gere incapacidade para o trabalho ou ocupação habitual ou redução dessa capacidade.

A crítica veiculada ao laudo pericial trata-se de mera opinião do profissional de advocacia, que, com o devido respeito, não pode ser acolhida, por se tratar de matéria técnica. Somente um médico pode emitir opinião técnica desse teor, nos moldes dos artigos 4º, XII, e 5º, inciso II, da Lei nº 12.842/2013: “Art. 4º São atividades privativas do médico: XII - realização de perícia médica e exames médico-legais, excetuados os exames laboratoriais de análises clínicas, toxicológicas, genéticas e de biologia molecular; “Art. 5º São privativos de médico: II - perícia e auditoria médicas; coordenação e supervisão vinculadas, de forma imediata e direta, às atividades privativas de médico”. O profissional da advocacia, por mais qualificação técnica que ostente, não tem formação profissional para questionar a qualificação técnica do perito médico ou a necessidade de realização de nova perícia na mesma ou em outra especialidade médica. Essa impugnação caracteriza exercício da medicina, pois somente outro profissional médico, assistente técnico da parte autora, poderia veicular manifestação técnica que desqualificasse o perito que produziu o laudo ou o próprio laudo pericial, o que não ocorreu na espécie.

A parte deve apresentar críticas concretas ao laudo pericial por meio de assistente técnico de quem não tenha sido paciente, não bastando para tanto a apresentação de atestado ou relatório médico genérico de médico que não atua como assistente técnico nem dirige críticas concretas ao laudo pericial. O assistente técnico também deve se expor às críticas, ao contraditório e à ampla defesa, enfrentando concretamente os fundamentos e as conclusões expostos no laudo pericial, por meio de parecer técnico que aponte o erro na interpretação adotada pelo perito judicial ou a qualificação profissional deste na área médica específica em que produzida a perícia. Sem que a parte apresente parecer de assistente técnico que impugne concretamente a laudo pericial, relatórios e/ou atestados médicos, especialmente de profissionais de que seja ou tenha sido paciente, não servem para infirmar os fundamentos e as conclusões expostos pelo perito. Cumpre salientar que “Na formação de sua opinião técnica, o médico investido na função de perito não fica restrito aos relatórios elaborados pelo médico assistente do periciando”, é o que estabelece a primeira parte do artigo 3º da Resolução 126/2005, do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo - CREMESP. “O atestado ou relatório médico solicitado ou autorizado pelo paciente ou representante legal, para fins de perícia médica, deverá conter informações sobre o diagnóstico, os exames complementares, a conduta terapêutica proposta e as consequências à saúde do paciente, podendo sugerir afastamento, readaptação ou aposentadoria, ponderando ao paciente, que a decisão caberá ao médico perito” (artigo 8º da Resolução 126/2005 do CREMESP). Por força de Resolução do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, atestados ou relatórios médicos não vinculam a decisão do médico perito, a quem incumbe decidir, com absoluta exclusividade e de modo vinculante, sobre a incapacidade do periciando para o trabalho e suas ocupações habituais. É importante ter presente também que por força do § 1º do artigo 7º da referida Resolução 126/2005 do CREMESP, “É dever do perito judicial e dos assistentes técnicos conferenciarem e discutirem o caso sub judice, disponibilizando, um ao outro, todos os documentos sobre a matéria em discussão após o término dos procedimentos periciais e antes de protocolizarem os respectivos laudos ou pareceres”. Somente se observado esse procedimento, por meio de críticas concretas ao laudo pericial por assistente técnico, haverá respaldo técnico em que o juiz poderá se motivar para afastar o laudo pericial. Fora desse procedimento, sem respaldo em laudo pericial o Poder Judiciário não tem capacidade institucional para resolver a questão técnica.

A capacidade para o trabalho deve ser comprovada por perícia médica oficial a cargo da Previdência Social, a teor da Lei 8.213/1991 (artigos 42, § 1º, e 60, § 4º). A Lei 8.213/1991 não autoriza a concessão de benefício por incapacidade com base em atestado ou relatório médico apresentados pelo segurado. É necessária a produção de perícia médica oficial para a concessão desse benefício, nos termos da Lei 8.213/1991. Indeferido o benefício pela Previdência Social, com base na perícia médica oficial, cabe a revisão judicial do ato de indeferimento do benefício. Para tal revisão é necessária a produção de perícia médica em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. A revisão judicial do ato de indeferimento do benefício não pode se dar com base em relatórios ou atestados emitidos por médicos que atendem o segurado. Os diagnósticos, conclusões ou opiniões constantes de tais documentos, porque produzidos unilateralmente pela parte autora, devem ser confirmados em juízo, observados o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, por meio de perícia médica realizada por perito nomeado pelo Poder Judiciário. Na espécie, o perito judicial, profissional imparcial e equidistante das partes, que não fica vinculado à opinião de médicos que atendem a parte autora, não confirmou o diagnóstico deles, donde ser indevido o benefício por incapacidade.

O perito não desrespeitou nenhuma prescrição ou tratamento recomendados pelos médicos do segurado. O fato de o perito emitir laudo pericial e emitir opinião contrária à exposta em relatórios ou atestados médicos sobre a capacidade para o trabalho não constitui desrespeito a prescrição ou tratamento de paciente, determinados por outro médico. Caso contrário seria inútil a produção de laudo pericial, pois o perito judicial sempre seria obrigado a concordar com a opinião do médico do segurado. Bastaria a parte apresentar relatório de médico particular que afirmasse a incapacidade para o trabalho que o benefício por incapacidade seria concedido automaticamente. Mas não é isso o que estabelece a Lei 8.213/1991. Conforme assinalado acima, esta estabelece a necessidade de perícia médica oficial pela Previdência Social. Se o segurado não concorda com o resultado da perícia oficial, tem direito de acesso ao Poder Judiciário. Ajuizada a demanda, instaura-se o processo de revisão judicial do ato administrativo. O Poder Judiciário nomeia perito médico equidistante das partes, que não fica vinculado à opinião do perito médico oficial tampouco ao médico do segurado. Se o perito não pudesse emitir opinião diversa da do médico do segurado, então nem deveria haver perícia pela Previdência Social nem revisão judicial do ato de concessão do benefício. A mera exibição do atestado médico implicaria concessão automática do benefício. Não é isso o que estabelece a lei, segundo a qual a Previdência Social produz a perícia oficial e esta é suscetível de revisão judicial pelo Poder Judiciário, que se vale de perito imparcial e equidistante das partes. De resto, consoante também já frisado, por força de Resolução do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (artigo 8º da Resolução 126/2005 do CREMESP) atestados ou relatórios médicos não vinculam a decisão do médico perito, a quem incumbe decidir, com absoluta exclusividade, independência e de modo vinculante, sobre a incapacidade do periciando para o trabalho e suas ocupações habituais - aliás, o médico do segurado nem sequer pode figurar como assistente técnico deste; se o segurado pretender apresentar parecer de assistente técnico, deverá fazê-lo por meio de médico do qual não é paciente.

Não procede a alegação de nulidade da sentença decorrente de cerceamento de defesa. As provas hábeis à verificação da incapacidade laboral da parte autora foram produzidas. Ela foi submetida a perícia médica realizada por profissional imparcial e de confiança do Juízo, devidamente habilitado para tanto. A parte autora apresentou prova documental e poderia ter apresentado críticas concretas ao laudo pericial, por meio de profissional habilitado, respeitando o contraditório e a ampla defesa, e não por meio de opinião do profissional da advocacia, que não é médico. A ausência de exercício desse direito não decorreu de nenhum obstáculo ou impedimento criado pelo Juizado Especial Federal, e sim por opção da parte autora. A aferição da capacidade para o trabalho ou ocupação habitual somente pode ser feita por meio de prova técnica, realizada por profissional de Medicina, nos moldes dos artigos 4º, XII, e 5º, inciso II, da Lei nº 12.842/2013. A conclusão desfavorável do perito às pretensões da parte autora não torna a prova imprestável nem determina a realização de nova perícia. Os atestados, receituários e exames médicos juntados aos autos não possuem o condão de infirmar a conclusão do laudo pericial judicial, nos termos da fundamentação exposta acima. O laudo pericial é elucidativo e conclusivo e não restou demonstrado, por meio de assistente técnico, que padeça de omissão ou contradição. O perito judicial, com amparo no exame físico e análise dos documentos juntados aos autos, afirmou que a parte autora está capacitada para o exercício de seu trabalho e/ou atividades habituais e que não há necessidade de maior esforço para tanto, ainda que mínimo. Tal conclusão não foi infirmada por parecer fundamentado de assistente técnico, emitido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, observando-se o devido processo legal, o que ocorreria caso também se submetesse, o assistente técnico, à réplica do perito.

É certo que o artigo 479 do CPC dispõe que “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”. Assim, para poder desconsiderar as conclusões do laudo pericial, o juiz deve observar o método científico utilizado pelo perito e somente pode desconsiderar o laudo pericial quando restar evidenciado que não é predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou. Ocorre que estes juízes da Turma Recursal não procederam ao exame médico da parte autora com base em método científico, para poderem desconsiderar as conclusões do laudo pericial. Tampouco está comprovado que o laudo pericial adotou metodologia que não é aceita pela medicina. Daí por que os juízes necessitam da opinião de um perito para fundamentar julgamento com base em critérios técnicos. Não cabe ao juiz emitir opinião pessoal, com base em critérios discricionários, em tema que só pode ser resolvido com conhecimentos técnicos ou científicos. Não procede a afirmação corrente de que o juiz é “o perito dos peritos”. Em tema que exija conhecimentos técnicos ou científicos, não existe nenhuma margem de discricionariedade para o juiz formar seu convencimento, ainda que motivado. Seria uma mera opinião pessoal, que, como qualquer outra, poderia estar certa ou errada. O novo CPC limitou a possibilidade de desconsideração, pelo juiz, das conclusões do laudo pericial: para fazê-lo deve observar o método científico, esclarecendo-o e demonstrando ser predominantemente aceito pelos especialistas da área do conhecimento da qual se originou. Fora dessa limitação, sem a observância do método científico imperam a arbitrariedade, o solipsismo e o decisionismo, que atentam contra a democracia e, portanto, são inaceitáveis.

Nesse sentido os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: “No caso dos autos, o laudo pericial categoricamente afirmou ter o autor condições para o trabalho e ressaltou não haver diminuição da capacidade funcional ou prejuízo da função da mão atingida. Note-se que nestes casos a avaliação da prova técnica é indispensável, não podendo ser desconsiderada. 3. Não há falar em incidência da Súmula 7/STJ ao presente caso, uma vez que o quadro fático-probatório foi narrado pelo próprio Tribunal a quo, não tendo sido feita análise literal das provas dos autos Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 414.456/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 14/11/2013); “Ao Tribunal a quo não é dado valer-se apenas de conhecimentos pessoais do julgador, de natureza técnica, para dispensar a perícia, elemento probatório esse indispensável à comprovação do grau de lesão e da redução da capacidade laborativa do acidentado. 2. A matéria não está atrelada ao exame de provas, cuja análise é afeta às instâncias ordinárias, mas sim à revaloração do conjunto probatório dos autos, razão pela não qual não há falar em incidência, à espécie, da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido” (AgRg no Ag 892.012/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 30.10.2007, DJ de 26.11.2007). “Não pode o Tribunal a quo valer-se tão-somente de conhecimentos pessoais do julgador, de natureza técnica, para dispensar a perícia, conforme claramente ocorreu no caso dos autos” (AgRg no AG 622.205/SP, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, DJ de 2/8/2005).

Mantenho a sentença nos termos do artigo 46 da Lei nº. 9.099/1995, por seus próprios fundamentos, com acréscimos, nego provimento ao recurso e, com fundamento no artigo 55 da Lei 9.099/1995, condeno a parte recorrente, integralmente vencida, a pagar os honorários advocatícios, arbitrados no percentual de 10% sobre o valor da causa, atualizado na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal (em razão do que resolvido pelo STF no RE 870.947 em 20/9/2017), cuja execução fica condicionada à comprovação, no prazo de 5 anos, de não mais subsistirem as razões que determinaram à concessão da gratuidade da justiça, se deferida. O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil. Os honorários advocatícios são devidos, sendo a parte representada por profissional da advocacia, apresentadas ou não as contrarrazões, uma vez que o profissional permanece a executar o trabalho, tendo que acompanhar o andamento do recurso (STF, Pleno, AO 2063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017; AgInt no REsp 1429962/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017).